CORSO DI FORMAZIONE: L ETICA DEL PRENDERSI CURA

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1 CORSO DI FORMAZIONE: L ETICA DEL PRENDERSI CURA 2 MODULO: Lo sguardo su di sé La difficoltà del bene: il professionista della cura fra norme e valori Bosisio Parini (LC), 12 febbraio 2010 Relatore: Claudia MAZZUCATO Università Cattolica del Sacro Cuore, Piacenza Tratto da: C. MAZZUCATO, Offese alla libertà religiosa e scelte di criminalizzazione. Riflessioni de iure condendo sulla percorribilità di una politica mite e democratica, in G. DE FRANCESCO C. PIEMONTESE E. VENAFRO (a cura di), Religione e religioni: prospettive di tutela, tutela della libertà, Atti del III Ginnasio dei penalisti, Pisa, 7 8 ottobre 2006, Giappichelli, Torino, 2007, pp La difficile individuazione dei beni da proteggere nella società laica: il necessario riferimento alla persona umana e la debolezza dei criteri procedurali Quali sono i valori meritevoli di protezione mediante il diritto, in una società laica, pluralista e inter culturale in cui sostiene taluno non vi è compattezza e convergenza di consenso sociale precisamente attorno a ciò che conta e va protetto? Inutile dire che la questione è immensa e si intreccia a tal punto con le nozioni di democrazia, pluralismo ed etica che è impossibile qui svolgere un pensiero compiuto. Ma è da qui che dobbiamo cominciare. Le cose si complicano ulteriormente se la società tardo moderna viene intesa (erroneamente, a nostro avviso) come una società di stranieri morali, secondo l eloquente espressione del bioeticista H.T. Engelhardt 1, vale a dire una società in cui gli individui non hanno in comune premesse morali e norme di dimostrazione e di inferenza che consentano loro di risolvere le controversie morali mediante l argomentazione razionale, e [...] non possono farlo neppure appellandosi a individui o istituzioni di cui riconoscano l autorità. Nella società laica, pluralista e multi culturale si sostiene non sarebbe più possibile rinvenire una nozione di bene o se vogliamo, più laicamente un insieme di principi e valori universalmente condivisibili; tutto si giocherebbe semmai sulla convergenza quanto a procedure all interno di una neutralità valoriale. Esplicito sul punto è, per esempio, HAMPSHIRE 2 : la creazione di istituzioni e procedure unanimemente accettate dovrebbe avere la priorità sull enunciazione di principi universali ; e ancora: l obiettivo 1 H.T. ENGELHARDT, trad. it., Manuale di bioetica. Nuova edizione, Milano, 1999, p S. HAMPSHIRE, trad. it., Non c è giustizia senza conflitto. Democrazia come confronto di idee, Milano, 2001 (pp. 39, 47).

2 [ ] [è] negare la pretesa all universalità di tutti i credi sostanziali e di difendere l equità nella gestione dei conflitti tra i credi ; così che l equità e la giustizia nelle procedure sono le sole virtù che possano essere ragionevolmente considerate norme direttive valide universalmente. Secondo simili impostazioni che, di nuovo, non condividiamo nella società laica non sarebbe, in fin dei conti, possibile la comunanza. I valori e i sentimenti sociali che, in quanto propri dell essere umano, potrebbero avere un effetto aggregante vengono di fatto indeboliti e svuotati a favore dei quello che Bauman chiama il regno incontrastato della libertà individuale 3. Si badi: è pericolosamente significativo il fatto che questa società dei valori deboli relativi, in senso deteriore sia la medesima società che poi reclama con forza l imperioso corso del law and order e della tolleranza zero. Una società, malcerta nel suo ethos e più che mai refrattaria a farsi regolare, diventa improvvisamente compatta nel pretendere con fermezza non già regole, ma subito afflizioni avverso certi suoi membri scomodi e certe condotte ritenute (non si sa bene in base a quali giudizi di valore!) inquietanti. Non manca, invero, chi ha avuto sentore della difficoltà... a sostenere fino in fondo [l ] idea di neutralità valoriale dello Stato e del suo ordinamento. La coerenza svela l indebito mescolamento delle carte che conduce uno Stato cui è preclusa una promozione del bene a dedicarsi alla sicurezza dei cittadini, riducendo la nozione stessa di dannosità sociale a quella, ben più esigua e vuota (ultimamente: più aggressiva e irrazionale), di attentato alla sicurezza 4. La situazione, però, non è per fortuna solo desolante e così paradossale, visto che con il XX secolo l uomo ha incominciato a pensarsi come umanità e ha scoperto che i problemi più significativi sono globali precisamente nel senso che accomunano tutti gli esseri umani, i quali si trovano di fronte all evidenza di appartenere a una comunità di destino 5, uniti, cioè, davanti alle domande poniamo sul significato della vita, sulla conservazione della specie, sull eredità da lasciare alle generazioni future. Proprio nella società democratica si rinvengono i giacimenti ideali grazie ai quali uomini e donne possono scoprire e dar forma al loro bene comune o (con una felice intuizione di Gustavo Zagrebelksy 6 ) più modestamente al loro meglio comune 7 : avviando un discernimento che trovi il proprio punto di partenza nella constatazione di 3 L espressione è presa in prestito da Z. BAUMAN, trad. it., Il disagio della postmodernità, Milano, 2002, p. XI dell introduzione: [ ] la libertà individuale regna incontrastata. Essa è oggi il valore supremo in base al quale ogni altro valore (per definizione minore) va confrontato; è il metro con il quale si misurano la saggezza e la virtù di ogni norma e decisione sovra individuali. 4 FORTI, Per una discussione..., p Cfr. E MORIN, trad. it., La testa ben fatta. Riforma della scuola e riforma del pensiero, Milano, 2000, p G. ZAGREBELKSY, Il «Crucifige!» e la democrazia, Torino, 1995, p. 110 ss. 7 In questo senso, la laicità assume una preziosa funzione civilizzatrice di un common sense democraticamente illuminato : così J. HABERMAS, trad. it., Il futuro della natura umana. I rischi di una genetica liberale. Appendici. Fede e sapere, Torino, 2001, p. 101 (cit. e commentato da S. CANESTRARI, Laicità e diritto penale nelle democrazie costituzionali, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di E. Dolcini C.E. Paliero, vol. I, Milano, 2006, p. 139 ss., p. 142). Per una equilibrata impostazione della dialettica tra bene e meglio, si vedano anche le interessanti considerazioni su perfezionismo e paternalismo legale svolte da G. FORTI, Per una discussione sui limiti morali del diritto penale, tra visioni liberali e paternalismi giuridici, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, p. 320 ss.

3 appartenere al genere umano e nella comunanza di prospettiva che ne deriva, ci si potrà sorprendere uniti da un comune sentire 8. Interrogandosi, discutendo, finanche scontrandosi, le persone possono insieme cercare di comprendere e identificare il loro universale necessario, il logos dell umano 9. E possono poi darsi da fare per realizzare le condizioni decisive affinché quel logos venga per quanto possibile promosso e non ostacolato. La democrazia pluralista, nella migliore delle sue versioni, è allora quella che si affida non alla vox populi bensì alla ben più profonda e feconda vox hominum 10. Il criterio guida per l individuazione dei valori da sottoporre alla più ampia accoglienza socio giuridica è solo la persona umana: dall intero sistema costituzionale riconosce Palazzo si ricava la direttiva che l individuazione e la selezione degli interessi meritevoli di tutela penale siano ispirate da un forte personalismo 11. Il riferimento all essere umano quale orizzonte necessario permette di conservare senza contraddizioni la somiglianza e la comunanza unificanti, senza rinunciare alle legittime differenze: il pluralismo assume, così, la veste di una differenza per autenticità, non per contrapposizione. All origine delle decisioni e delle regole vincolanti, in una seria e vera democrazia pluralista non può che essere posto l Uomo di cui parlano la Costituzione e le Dichiarazioni/Convenzioni sui diritti fondamentali: l impegno della cultura e delle istituzioni democratiche potrebbe essere ulteriormente sintetizzato come esigenza di porre la dignità della persona, la persona dunque, al centro di qualsiasi discorso pubblico 12. E la via scelta e percorsa dal diritto internazionale cui si deve riconoscere il merito di aver grandemente contribuito, sul piano giuridico, al pensarsi come umanità. La voce dei diritti umani è la vox hominum che si leva come un grido e un appello proprio quando l umanità, la comune umanità al di là di ogni differenza, viene messa in discussione, calpestata, vilipesa. E sono precisamente le ingiustizie estreme, le atrocità più grandi, le aberrazioni e i torti più terribili e disumani ci ricorda un Maestro troppo presto scomparso 13 a far luce di frequente sul profondamente umano sottostante, sul logos. Tanto che per riprendere il titolo ad effetto di una recente (laicissima) opera di Dershowitz 14 si tratta, in ultima analisi, di scoprire rights from wrongs scoprire, cioè, i diritti e ovviamente i modi di tutelarli a partire dai torti. Il diritto umanitario riconosce e protegge dimensioni metagiudiriche umane, appunto, e pre esistenti alla legge ritenute imprescindibili non in virtù di una teoria, ma di un esperienza o, meglio, 8 J. DEWEY, Etica della democrazia, in ID., Scritti politici, trad. it., a cura di G. Cavallari, Roma, 2003, p. 14 e ivi cit. J.R. LOWELL secondo il quale la democrazia è un sentimento, un comune sentire e non una forma di governo. 9 Cfr. L. LOMBARDI VALLAURI (a cura di), Logos dell essere. Logos della norma, Bari Vedremo nel prossimo par. 5 come si atteggia la ricerca della comunanza nei contesti di dissidio radicale. 10 ZAGREBELKSY, Il «Crucifige!», p F.C. PALAZZO, I confini della tutela penale: selezione dei bene e criteri di criminalizzazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 463 (anche in Studi in memoria di Pietro Nuvolone). 12 In questo senso anche G. FORTI, Tutela ambientale e legalità: prospettive giuridiche e socio culturali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, p F. STELLA, La giustizia e le ingiustizie, Bologna, 2006, p. 27 e passim. 14 A. DERSHOWITZ, trad. it., Rights from wrongs. Una teoria laica dell origine dei diritti, Torino, Si vedano al riguardo le vibranti riflessioni di STELLA, La giustizia...

4 del discernimento dialogico a partire da un esperienza 15. Chi opera nel campo della giustizia penale internazionale si trova spesso a constatare se non a impattare bruscamente e violentemente con il nocciolo duro di ciò che accomuna uomini e donne pur tanto diversi per storia, provenienza, tradizioni, fedi o responsabilità (quali per esempio, nell esperienza diretta di chi scrive, un colpevole e una vittima di crimini contro l umanità). Si osservi che il concetto di diritti umani e certe altre categorie giuridiche internazionali (per l appunto quella di crimine contro l umanità) sono in certo senso un affronto alla sovranità, persino alla stessa sovranità popolare laddove in ipotesi le violazioni siano sostenute dal consenso della (maggioranza della) gente e non integrino illeciti secondo il diritto interno 16. E ancora: l universo giuridico afferente ai diritti umani è un affronto, a ben vedere, a qualsiasi idea di contrattualismo e proceduralismo. Il diritto di una democrazia autorevole e compiuta appare per definizione non neutrale, bensì fermamente schierato a favore della tutela dell umanità accomunante, declinata attraverso i principi e i concetti di dignità umana, personalità (art. 2 Cost.), uguaglianza, e attraverso il riconoscimento dei diritti inviolabili. Un ordinamento giuridico democratico si fa dunque portatore e promotore di un etica precisa: laica in quanto slegata da impropri fondamenti trascendenti, ma non relativista né, tanto meno, laicista 17. La democrazia liberale ricorda Pulitanò ha un fondamento di valore (non relativistico)[...] [nel] riconoscimento della pari dignità e dell uguale libertà di tutti gli uomini 18. Di più: anche per i laici, [...] la democrazia poggia su fondamenti di valore e, in relazione ai suoi valori, la pratica democratica non può essere relativista 19. Sicché il principio democratico e il principio di laicità, in quanto principi normativi, abbisognano di una giustificazione sul piano normativo del dover essere 20. Prima che assurda, la neutralità etica/valoriale è per il diritto semplicemente impossibile 21. I sistemi giuridici che più strettamente mirano alla promozione della persona umana e danno una spinta propulsiva alla cultura civica del mondo intero vale a dire il diritto internazionale (dei diritti dell Uomo, penale e umanitario) e il diritto costituzionale (ma, per esempio, anche il diritto minorile) di molti Paesi democratici affermano 15 Cfr. ancora STELLA, La giustizia..., p. 23 ss. il quale sottolinea, però, quanto la suggestiva tesi di Dershowitz così come quella di Rawls (in Una teoria della giustizia, trad. it., Milano, 1997) manchi di spingersi fino al fondo della domanda di giustizia suscitata, con ribellione, dalle mostruosità di certi atti, omettendo di tracciare la rotta della risposta, intesa come riparazione dei torti, recupero delle perdite e premio per le sofferenze subite, di fonte alle singole esperienze di ingiustizia concretamente vissute da singoli individui. 16 Cfr., fra gli altri, A. GARAPON, trad. it., Crimini che non si possono né punire né perdonare. L emergere di una giustizia internazionale, Bologna, 2004, passim e, per es., p. 25 ss. 17 Lo Stato, laico correttamente concepito, non è cioè laicista, vale a dire non è uno Stato portatore di una ideologia irreligiosa o antireligiosaʺ: così G. FIANDACA, Laicità del diritto penale e secolarizzazione dei beni tutelati, in Studi in memoria di Pietro Nuvolone, vol. I, Milano, 1991, pp Sul progressivo, e ormai pienamente compiuto, affrancamento del diritto moderno occidentale da fondamenti teologici e trascendenti, cfr. le riflessioni di ROMANO, Secolarizzazione, diritto moderno e sistema dei reati, pp D. PULITANÒ, Laicità e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 55 ss., p. 58 (e ivi cit. N. BOBBIO). 19 PULITANÒ, op. cit., p. 58 (e ivi cit. G. ZAGREBELSKY). 20 Cfr. ancora PULITANÒ, op. cit., p. 59 (corsivo nostro). 21 Fondamentali, di nuovo, le profonde osservazioni di FORTI, Per una discussione..., in particolare p. 315 ss.

5 precisamente un dover essere circa il bene o il meglio comune 22. E si badi: simile presa di posizione normativa 23 ha spesso carattere non negoziabile, quando cioè è in gioco il dover essere inerente ai punti fermi nel discernimento universale sull umanità (dignità, uguaglianza, libertà, ecc.). Rispetto a quei punti fermi, il dibattito democratico può proporre e stimolare solo passi avanti, miglioramenti o affinamenti. La caratteristica consensuale propria di ogni vera democrazia si ritrova nel ruolo stesso della legge: le prese di posizione sul dover essere non sono autoritarie. La legge, nella democrazia complessa, è chiamata non tanto a vietare/punire usando la forza e l atto di imperio, quanto a regolare progettualmente la vita associata, innalzando con lungimiranza il livello di civiltà 24. Il diritto ha il compito di additare i valori paradossalmente soprattutto i più controversi e delicati, i meno sentiti dalla gente per offrirli alla riflessione e poi all adesione collettive. E, di nuovo, con De Francesco la democraticità si gioca (anche) nella costruzione di un sistema aperto alle conseguenze, agli scopi, e teso costantemente a perseguire le linee programmatiche che si irradiano dall assetto costituzionale. Oggi, sempre più spesso, si chiede al diritto prodotto secondo il metodo democratico di sancire ciò che gli essere umani riescono sempre meno a dirsi, a chiedersi, a scambiarsi con rispetto. Così schierato, così poco neutrale e indifferente, il diritto delle democrazie viene invocato dalla vox hominum quando occorre prendere posizione per proteggere i beni più importanti. Valga, per tutti, un esempio, attualissimo e di estremo interesse. Più volte in questo principio di millennio abbiamo visto all opera il diritto contro il diritto: il diritto nella sua accezione e componente non relativistica, ancorata ai valori/principi fondamentali, contro il diritto nella sua versione relativistica e procedurale, spesso dettata dalla più bieca ragion pratica e politica. Si pensi a come il diritto, applicato variamente dalle corti supreme e costituzionali di molti Paesi o dalle corti dei diritti dell uomo, ha opposto le sue forti ragioni, non neutrali e non negoziabili, alle norme svelte miranti a legittimare e sdoganare dei passi indietro: così è stato per il tracciato del muro della Cisgiordania, per certi campi di prigionia per presunti terroristi, per la proposta della tortura nel nome della sicurezza nazionale, per la pena di morte Chi scrive è convinto che ciò sia, fra l altro, non solo compatibile ma persino in piena sintonia con la giusta presa di distanza, sottolineata da CANESTRARI (Laicità..., p. 141), dal cd. diritto (non laico!) dell amico e del nemico, in piena sintonia pertanto con un diritto imperniato sullo «status» unico di cittadino strutturato sul principio di uguaglianza (di diritti e doveri) (o, meglio, sullo status unico di persona, per evitare un termine nel quale, per l appunto, potrebbero non riconoscersi i molti stranieri troppo spesso considerati anche dal diritto tardo moderno come nemici). 23 PULITANÒ, op. cit., p Cfr. supra, par E ancora STELLA, La giustizia..., p. 221 ss., a ripercorre alcune di queste situazioni, ricordando per esempio la funzione protettiva della civiltà e della democrazia svolta dal diritto nelle mani dei giudici delle corti supreme. In particolare il compianto Autore descrive il modello Barak, dal nome del presidente della Corte suprema dello Stato di Israele Aharon Barak, appunto, modello centrato essenzialmente (fra altre caratteristiche) sull attribuzione ai giudici del compito di protezione dei principi della democrazia, sull obbligo di non far tacere in battaglia le leggi dello Stato democratico, sull individuazione dello

6 Riassumendo: la laicità non va scambiata per neutralità o indifferenza valoriale. Essa si iscrive piuttosto in una presa di posizione riguardo a un dover essere che conta per l essere umano, senza richiami alla trascendenza e nel rispetto del pluralismo. Il metodo, le procedure, pur quando profondamente democratici e ancorati alla corretta equidistanza dello Stato verso culture, tradizioni, fedi, modelli di vita, non esauriscono dunque (ancora) la laicità correttamente intesa (o, in altre parole, l omonimo principio supremo dell ordinamento secondo la locuzione della stessa Corte costituzionale). Il problema urgente riguardo alla laicità, semmai, è un altro e va compreso alla luce di quel drammatico fenomeno di deficit etico tanto lucidamente descritto da Forti 26 : l appannamento assiologico e, forse, ontologico dell idea di persona mette in crisi dapprima il concetto di pre positività dei beni giuridici per poi esporli persino alla domanda circa la loro stessa reale sussistenza nella società degli stranieri morali. Con l effetto inquietante che il diritto penale con il suo essenziale connotato personalistico finisce per apparire almeno da certe prospettive [...] un ingombrante anticaglia perché pre modernamente ancorato alla sua specifica ratio di protezione proprio della persona 27. Salvo beninteso resistere demagogicamente a presidio della (sola) sicurezza con modalità punitive simboliche ed espressive che ledono, insieme alla più elementare idea di giustizia, la libertà e la dignità umane: in questo modo si compie il definitivo sgretolamento della centralità dell essere umano dal cuore pulsante del diritto penale, disancorato così dagli unici veri limiti al suo intervento dal lato della tutela (funzione di contenimento della potestà punitiva svolta dal bene giuridico) e dal lato della risposta all illecito (funzione di contenimento della repressione svolta dai principi di umanità della pena e risocializzazione, art. 27 co. 3 Cost.). strumento per attivare l intervento giudiziario nelle petizioni di chi, cittadino o straniero, lamenti la violazione di un diritto (p. 226). 26 FORTI, Per una discussione..., pp. 296, Cfr. ancora FORTI, op. cit.

7 Tratto da: C. MAZZUCATO, Il diritto serve a rendere il mondo un luogo più ospitale. Appunti su diritto e cura per una società più premurosa, in corso di pubblicazione in: Etica della cura. Riflessioni e testimonianze su nuove prospettive di relazione, a cura di V. COLMEGNA M.G. GUIDA A. FERRARI, il Saggiatore, Milano, 2010, pp Prendersi cura e generare fiducia: compiti del diritto. C è una legittima relazione tra il diritto e quel complesso e delicato tessuto di relazioni umane che per sinteticità riassumiamo nell idea di prendersi cura? La domanda è avvincente, la risposta è complicata. Siamo subito posti di fronte, per esempio, alla natura stessa della società: il quesito, infatti, ha senso se vogliamo solo all interno di una società strutturalmente democratica, attenta cioè ai diritti umani inviolabili e fondata su taluni principi fondamentali fra cui l uguaglianza, la promozione della personalità umana, la solidarietà sociale. L «impegno della cultura e delle istituzioni democratiche potrebbe essere sintetizzato nell esigenza di porre la dignità della persona, la persona dunque, al centro di qualsiasi discorso pubblico» 28 : in uno Stato democratico, costituzionale e di diritto, dunque, l ordinamento giuridico ha almeno in teoria precisamente la funzione di prendersi cura. In estrema sintesi, l ordinamento giuridico offre cura e premura attraverso il riconoscimento, la garanzia e la tutela dei diritti inviolabili, così come mediante la predisposizione di un sistema solidaristico di protezione rafforzata degli individui (a vario titolo) deboli. L ordinamento è poi senz altro chiamato a prendersi cura dei legami sociali grazie a norme programmatiche, delineate attorno alla Costituzione, che indichino una direttrice politico culturale alla società intera in vista dei compiti promozionali e protettivi che le competono. Il sistema giuridico di uno Stato democratico costituzionale si prende cura, infine, della sussistenza stessa del vivere civico, veicolando per primo un elevata cultura civica e proponendosi come forma tangibile di un vero e proprio legame o patto di fiducia inter soggettiva, nel quale riconoscersi in una comunanza basilare e irrinunciabile, al di là della ricchezza, in un mondo plurale, di differenti idee, convinzioni, culture, etnie, appartenenze ecc. La capacità di prendersi cura finisce per essere il biglietto da visita di un ordinamento democratico costituzionale. Insomma: lungi dall essere un insieme di imperativi a cui ubbidire, muniti di sanzioni negative per i casi di inosservanza, il diritto è ancorato su doveri di cura, giocati in forma propositivo promozionale. Laddove ciò non avviene c è da dubitare del carattere realmente democratico delle istituzioni e c è da sospettare di trovarsi in una società ben poco «decente», per usare un efficace espressione di Avishai Margalit 29. Una società è «decente», secondo Margalit, quando riesce a non 28 G. FORTI, Tutela ambientale e legalità: prospettive giuridiche e socio culturali, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2003, p A. MARGALIT, trad. it., La società decente, a cura di A. Villani, Milano, 1998 (su cui cfr. i commenti in tema di mediazione dei conflitti di A. CERETTI, Vita offesa, lotta per il riconoscimento e mediazione, in SCAPARRO, Il coraggio di mediare, p. 65 ss.).

8 umiliare le persone. L umiliazione è l opposto del prendersi cura: una indecent society è il contrario di una caring society, di una società giuridicamente premurosa. Il diritto di una democrazia, strumento di premura, è anche strumento di fiducia, sentimento vitale che, insieme alla solidarietà, tesse i legami tra persona e persona. Il diritto consente di instaurare simile vincolo, cui non possiamo che consegnarci per vivere insieme, senza bisogno che gli altri ci siano noti, ci piacciano o siano a noi uniti dagli affetti. Prendersi cura, offrire premura evidenziano un movimento aperto, proteso verso l altro. Ecco di nuovo una singolare coincidenza: vi è infatti un intima relazione tra le punte più avanzate della cultura civica e giuridica e l idea di apertura. Ciò può suonare paradossale in un frangente storico in cui pare dominare invece la necessità di doversi chiudere all altro (o di dover rinchiudere l altro) nel nome della sicurezza. C è qualcosa che non torna nell immaginare la sicurezza come un sigillarsi all interno di uno spazio invalicabile. Si può, invero, decifrare un lungo e articolato macro cammino di apertura dei sistemi giuridici degli Stati democratici e della comunità internazionale, frutto per l appunto della permeabilità degli ordinamenti agli errori e alle tristi e drammatiche vicende di ingiustizia che costellano la storia dell umanità. Tagliando corto rispetto alle sterminate teorie sulla loro origine, vi è chi intuisce quanto i diritti vengan fuori dalla tragica (e mai benefica in sé) esperienza dei torti 30 ; altre intriganti riflessioni mostrano poi il ruolo decisivo delle ingiustizie da tutti fin troppo conosciute per avvicinarsi a cogliere il misterioso (e mai pienamente attinto) concetto di giustizia 31. Il diritto che scaturisce dalla consapevolezza delle offese e dei torti, affinché non abbiano a ripetersi, è uno dei «luoghi del riconoscimento» in cui si svela «la parentela ontologica tra persone e culture», luogo indispensabile «per ogni democrazia che voglia far fronte al duplice compito cui oggi è chiamata: accogliere i diversi e stabilire le regole della convivenza» 32. I sistemi giuridici più evoluti e recenti si caratterizzano per una serie di aperture : l apertura all apporto internazionale nell elaborazione di principi fondamentali e nell individuazione di nuove declinazioni dei diritti soggettivi, l apertura a una regolazione sempre meno connessa alle dinamiche in crisi dell idea di sovranità nazionale, l apertura all approccio interculturale, ecc. Qui interessa notare, soprattutto, il dischiudersi del diritto all esperienza del dolore che ha segnato il XX secolo, da cui sono scaturiti l affinarsi dei diritti umani e la loro universalità, da un lato, e dall altro, l assegnazione agli ordinamenti giuridici di compiti promozionali di spinta al miglioramento della società (compiti a loro volta, per definizione, aperti). I sistemi giuridici ad elevata cultura civica, pur con tutti gli inciampi delle cose umane, ambiscono idealmente a regolare la vita dei consociati non tanto (o non solo) per mezzo di modalità deontiche arcaiche divieto, obbligo, sanzione bensì disegnando, propiziando e, ove possibile, costruendo orizzonti culturali significativi e vasti, strutture 30 Di Alan DERSHOWITZ, trad.it., Rights from wrongs. Una teoria laica dell origine dei diritti, Torino 2005, raccolgo qui la suggestiva idea di fondo della costruzione di una teoria del diritto sulla storia delle ingiustizie, più che gli argomenti, non sempre a mio avviso condivisibili, con cui tale idea viene sostenuta dall A. 31 C. M. MARTINI G. ZAGREBELSKY, La domanda di giustizia, Torino, 2003; F. STELLA, La giustizia e le ingiustizie, Bologna, P. GOMARASCA, Meticciato: convivenza o confusione?, Venezia, 2009, p.193.

9 sociali, mondi e contesti aperti nei quali ogni persona (cittadino o no) possa rinvenire ciò che le è necessario per vivere una vita buona e trovare il proprio posto nella società. Le norme decisive per la cultura giuridica universale, che tanta sicurezza effettiva hanno contribuito a realizzare nel mondo quelle, cioè, contenute nelle convenzioni internazionali, nelle costituzioni e nelle leggi più importanti degli Stati democratici, sono per lo più norme programmatiche e di principio, norme cioè dal contenuto aperto e per certi aspetti mobile, norme che delineano un ethos nel quale tutti possiamo (dobbiamo potere) riconoscerci e rispetto al cui orizzonte tutti siamo chiamati in causa. Norme che fanno cultura e riescono, se non sono lasciate alla retorica dei discorsi ufficiali ma permeano l agire delle istituzioni, ad arginare in modo mite e propositivo le derive che producono insicurezza e paura. La postazione più avanzata e positiva del giuridico conduce al cospetto di leggi niente affatto aride e anzi aperte a una sensibilità verso i bisogni (non certo solo primari) dei destinatari delle norme, leggi capaci di ascoltare le necessità e raccogliere l appello di un mondo complesso in continuo cambiamento, fornendo risposte almeno programmatiche che superano i particolarismi e gli egoismi per dischiudere scenari ampi e inclusivi. Si pensi all enunciazione fra gli altri del principio di uguaglianza sostanziale in una moltitudine di fonti giuridiche internazionali, oppure al nascere in tanti ordinamenti del diritto minorile, frutto maturo di ordinamenti avanzati, strutturalmente votato a realizzare il superiore interesse del bambino beneficiario dell intervento normativo. Si pensi, per tutti, all esempio straordinario di apertura, nel nome della sicurezza e della tutela della vita concreta di migliaia di persone da una violenza altrimenti dilagante, rappresentato dalle scelte normative costituenti del Sud Africa post apartheid, nella cui Costituzione democratica compare l idea di privilegiare l unità del corpo politico (bianchi e neri united in our diversity ) lacerato dalla mostruosità delle divisioni (e delle leggi) razziali, anche mediante forme di giustizia di transizione votate all incontro diretto con la sofferenza delle vittime, alla rinuncia alla retribuzione punitiva, in vista di una indispensabile riconciliazione nazionale Viviamo in una società giuridicamente premurosa? La ricerca della risposta alla nostra provocatoria domanda, si appunta allora su di una sofferta verifica: riesce il diritto vigente a delineare e sostenere praticamente un sistema premuroso? O i diritti e le linee programmatiche di cui sopra restano troppo spesso enunciazioni sulla carta, smentite in modo bruciante dai fatti? Quali diritti vengono invero realmente garantiti e quali restano inesorabilmente negati? Chi finisce per essere umiliato dal mancato godimento di ciò che, in astratto, spetterebbe di diritto? E ancora: quali dinamiche sociali sono all origine della inaccettabile distanza che ci separa, ancora oggi, da un compiuto rispetto del principio di uguaglianza sostanziale e dall innesco di serie relazioni di solidarietà? Di più: cosa si nasconde dietro l intransigente indisponibilità ad accollarsi gli oneri (non solo economici) della solidarietà, dell accoglienza e della premura generalizzate, a fronte della frequente arrendevolezza invece delle corde 33 A. LOLLINI, Costituzionalismo e giustizia di transizione. Il ruolo costituente della Commissione sudafricana verità e riconciliazione, Bologna, 2005.

10 emotive dinnanzi al bambino bisognoso la cui storia viene di volta in volta sapientemente confezionata dai mezzi di comunicazione di massa? Ecco altri interrogativi che ci allontanano da rassicuranti, quanto semplicistiche, convinzioni sul grado della nostra civiltà per lasciarci al cospetto del mondo reale. La quantità di stimoli offerti dal tema disegnano un ampio campo di studio in cui la riflessione può spaziare in diverse direzioni, fra cui: - l approfondimento di taluni rami dell ordinamento giuridico particolarmente sensibili all idea del prendersi cura; si tratta di ambiti giuridici in cui la premura del diritto trova espressioni quasi esemplari, oppure in cui, all inverso, la premura del diritto viene tradita da poco nobili (ma soverchianti) ragioni pratiche o di convenienza politica; - l analisi delle politiche del diritto e sociali con riguardo, in particolare, alle molte zone d ombra che vi si rinvengono, una volta che il termine di paragone o il banco di prova è l idea del prendersi cura; - l indagine sulle dinamiche sociali all origine dell esclusione di molti dall effettivo godimento delle premure e delle cure offerte in astratto dal diritto, con particolare riferimento alla difficile comprensione del tipo di rapporti che si instaurano tra persone (e tra persone e istituzioni) nell attuale frangente storico, con lo scopo di svelare le componenti e gli ostacoli a quei coefficienti minimi di solidarietà che consentono di aprirsi alla premura giuridicamente intesa. Non è questa la sede per svolgere simile indagine: propongo qui solo due esempi opposti. L uno negativo, l altro (programmaticamente) positivo: il diritto e le politiche delle migrazioni, il diritto e le politiche minorili. 3. Un esempio negativo: esclusione per legge dal diritto che protegge, inclusione per legge nel diritto che controlla nella disciplina migratoria. Le società indisponibili alla solidarietà e a interventi istituzionali di premura sono solitamente inclini a domandare risposte emarginanti e aggressive nei confronti dei loro membri problematici e scomodi. Le dinamiche di esclusione sociale, di cui sono (parzialmente) responsabili le stesse istituzioni, non ultima la giustizia, si saldano alla «cultura del controllo», allontanandoci in modo sinistro da una società (almeno) «decente». La giustizia penale e la disciplina migratoria, ormai tristemente divenute un unica materia, sono ambiti politicamente sensibili e obiettivamente difficili che ben si prestano a rappresentare la cartina di tornasole del grado di apertura e premura di una certa società.

11 Con due rilevanti interventi legislativi in materia di «sicurezza», approvati a circa un anno di distanza l uno dall altro 34, si assiste in Italia a una bruciante smentita delle linee programmatiche sopra accennate. Non è certo la prima volta, ma qui si rinvengono spinosità del tutto particolari e inediti tradimenti dei cardini della civiltà giuridica. Un dato emerge in modo netto: per la prima volta il destinatario di un precetto normativo è additato come indesiderato e nemico, non per quel che fa ma per quel che è e rappresenta nell immaginario collettivo. Non mi riferisco solo alle norme penali che introducono il reato di «ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato 35» o l aggravante della clandestinità 36 (per le quali si è parlato giustamente dell abbandono del diritto penale del fatto per un infelice ritorno al diritto penale d autore ), bensì alla moltitudine di previsioni la cui gravità è meno afferrabile che riguardano l esclusione delle persone cd. irregolari da forme basilari di vita legale, mediante l apposizione di continui ostacoli al loro ingresso nei circuiti della normalità e, dunque, della legalità 37. Si tratta di una perniciosa chiusura dell ordinamento che provoca, giocoforza, l erosione dei diritti soggettivi fondamentali i quali restano enunciati sulla carta, senza trovare però alcun collante operativo nelle disposizioni di dettaglio. Si osservi che in tal modo si viene a generare una situazione, questa sì, alquanto pericolosa: per un verso, infatti, ogni disposizione che ponga eccezioni (esplicite o implicite) alla vigenza delle norme aperte di principio ne riduce la portata e ne affievolisce il messaggio, con conseguente indebolimento in generale di quei beni e valori tutelati da parte e nei confronti di tutti. Il degrado complessivo dell autorevolezza dei precetti e l inospitalità del contesto sociale così prodotti giocano a sfavore della sicurezza. E dire, infatti, che più l ordinamento si apre per accogliere nei diritti, più se vogliamo propizia legalità e riesce quindi a controllare (senza forza) le eventuali fonti di pericolo. Per altro verso, la normativa in questione realizza una situazione inconsueta e grave per uno Stato democratico costituzionale: le persone migranti prive di titolo di soggiorno vengono quasi del tutto escluse dal diritto che protegge per incontrare di fatto solo il diritto che controlla e punisce. I precetti rivolti ai migranti (specialmente irregolari ) sono comandi, divieti, obblighi e punizioni i quali assomigliano, nel metodo e nel merito, più a un diritto arcaico che al prodotto di una civiltà giuridica raffinata e premurosa che si gioca su tutt altri fronti. Ma vi è di più: queste norme che parlano i linguaggi hard del controllo e della forza, non trovano alcuna mitigazione in quelle che di contro assicurano riconoscimento e protezione effettivi dei diritti fondamentali, giacché i migranti senza permesso di soggiorno finiscono per non essere destinatari di queste ultime, riservate ai cittadini e, al massimo, agli stranieri regolari. Si viene a creare un sistema separato con tre distinti livelli di accesso e/o godimento dei diritti a seconda della cittadinanza, del titolo di 34 Legge 24 luglio 2008, n. 125 (di conversione, con modificazioni, del decreto legge 23 maggio 2008, n. 92), recante «misure urgenti in materia di sicurezza pubblica»»; Legge 15 luglio 2009, n. 94, ʺDisposizioni in materia di sicurezza pubblicaʺ 35 Fattispecie introdotta dalla L. 94/2009 che ha aggiunto l art. 10bis al Testo Unico in materia di immigrazione (Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e succ. modif.). 36 Art. 61 comma 11bis c.p., introdotto dalla L. 125/ Ostacoli al rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, all accesso ai pubblici servizi, ecc., senza contare le preclusioni imposte da disposizioni locali di carattere amministrativo.

12 soggiorno, della clandestinità. La separazione formale e normativamente esplicita, in molti casi, si va ad aggiungere al sistema separato che scaturisce dalla prassi e vede gli stranieri oggetto di una serie di controlli selettivi (di polizia, dattiloscopici, amministrativi, ecc.) che li espongono di fatto a fenomeni di iper criminalizzazione e a una sostanziale intermittenza del godimento dei diritti. Se l essere irregolari, se il «trattenersi»» sul territorio senza permesso sono di per sé condizioni illecite, sfuma in un sol colpo l intero ordinamento giuridico che dialoga con il consociato, lo promuove e protegge; se si cessa di essere soggetti di diritto, residua solo lo spicchio di ordinamento che interviene per sanzionare quella condizione, in una spirale di invivibilità formale e sostanziale foriera solo di scorciatoie di cui profitta la criminalità vera. Né pare sussistere una preoccupazione di tutela dello straniero da comportamenti illeciti di terzi, posto che la quasi totalità dei divieti che, per legge, gravano su soggetti diversi, denotano istanze di controllo incrociato per snidare la clandestinità, non finalità di protezione, il che produce un ulteriore forma di isolamento sociale. La situazione di giuridica inimicizia che si viene a creare è, di fatto, senza rimedio: non trattandosi di comportamenti illegali, ma di uno status illegale, non vi sono rieducazione, riparazione o ravvedimento possibili. La Corte costituzionale non ha mancato in diverse occasioni di rammentare l orientamento prioritario alla rieducazione, ex art. 27 comma 3 Cost., orientamento che le nuove fattispecie penali migratorie non contemplano neppure in astratto tra i loro scopi di politica criminale. Si obietterà che il migrante irregolare può sempre decidere di non emigrare o di rimpatriare. Può anche darsi. Ma si svela qui un altro punto delicatissimo: la disciplina in materia di immigrazione, contenuta nel pacchetto sicurezza, tradisce una cattiva coscienza presto smascherata. Invito il lettore a prendere visione del sito viaggiare sicuri del Ministero degli Affari Esteri 38 : vi si passano in rassegna gli Stati del mondo, riportando per ciascuno i vari pericoli in cui ci si può imbattere (dalle calamità naturali alle guerre, dalle discriminazioni ai rischi per la salute). La gran parte dei Paesi di provenienza dei migranti che giungono in Italia (persone che oggi sono pure, per definizione, dei criminali) presentano precisamente gravi problemi e rischi riguardo alla sicurezza che inducono il Ministero a consigliare di non andare e non permanere in quei luoghi. Senza sminuire la complessità del problema e il suo carattere internazionale, viene da chiedersi che fine ha fatto la regola aurea da cui, insieme alle ingiustizie, prende origine la legge che vuole essere luogo di riconoscimento imprescindibile per una democrazia capace di accogliere i diversi e regolare la convivenza: non fare agli altri ciò che non vorresti fosse fatto a te. L auspicio è che presto vi siano le condizioni per una rimeditazione complessiva e serena delle scelte normative di questi mesi, la quale conduca a un cambiamento di rotta verso nuove aperture grazie alle quali individuare soluzioni intelligenti che non sostituiscano alla premura la forza e non violino la regola aurea della comunanza. 38

13 4. Un esempio positivo: un sistema giuridico propositivo e promozionale per i minorenni. Il tratto che maggiormente definisce la legislazione minorile è tutto condensato in quel per significativamente presente nella denominazione ufficiale dell organo giudiziario per eccellenza in questo ambito, appunto il Tribunale per i minorenni (e non, come invalso purtroppo nel linguaggio comune e giornalistico, Tribunale dei minorenni). La scommessa della disciplina riguardante i minori è precisamente l edificazione di un sistema giuridico al servizio dello sviluppo psico fisico, intellettuale, umano, civico del giovane beneficiario del sistema medesimo. Le tipiche modalità deontiche caratterizzanti la norma giuridica permesso, obbligatorio, imperativo, facoltativo, indifferente 39 finiscono qui per essere messe da parte o in ogni caso per modellarsi all interno di una logica particolare, ancora sconosciuta in altri ambiti: oltrepassare la finalità regolativo prescrittiva dell azione sociale per attingere a una più pregnante finalità emancipativo promozionale. Il compito del legislatore non consiste nel prescrivere, imporre, disciplinare, ordinare o limitare rapporti tra privati, o tra privati e Stato, il compito più difficile, ardito e faticoso consiste qui piuttosto nel predisporre una struttura normativa dentro la quale il riconoscimento dei diritti inviolabili (declinati in modo speciale nel caso del bambino/adolescente) trovi al contempo una immediata rete di sostegno, un campo di attuazione realistico e concreto, un argine previdente contro i possibili scadimenti nelle violazioni di tali diritti. Viene cioè richiesto all ordinamento di fare uno sforzo supplementare in modo da realizzare, attraverso l applicazione del diritto, le condizioni umane esistenziali necessarie affinché il bambino/adolescente si compia autenticamente. E pur vero che simile ambiziosa finalità (compimento umano pieno di ogni persona) è all origine di qualsivoglia sistema giuridico di matrice democratica, ma è altresì difficilmente contestabile che, nel quotidiano, si finisce quasi sempre per esprimere, del diritto, il lato formale autoritativo e sanzionatorio ; il lato emancipativo promozionale viene espresso in prevalenza da quelle fonti la Costituzione e le Convenzioni internazionali che svolgono soprattutto un (pur importantissimo e irrinunciabile) ruolo di impulso politico culturale, ma che solo a lungo termine plasmano la prassi concreta delle istituzioni. Nella legislazione minorile, invece, l impegno teso a promuovere sempre, nella complessità del singolo caso concreto, l interesse della persona minorenne 40 è un compito potremmo dire immediatamente esecutivo. 39 L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di filosofia del diritto, CEDAM, Padova, 1981, pp e Autori ivi citati. 40 Cfr. Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, ONU, 1989 (ratificata e resa esecutiva dall Italia con L. 176/1991): In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente ; cfr. anche art. 31 Cost. laddove si enuncia il principio della speciale protezione della maternità, dell infanzia e della gioventù. Nelle leggi ordinarie cfr., per esempio, l art. 147 C.c. che prevede il dovere di mantenere, istruire, educare la prole, tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli, oppure l art. 1 D.P.R. 448/88 in materia di processo penale a carico di imputati minorenni in cui si esplicita il cd. principio di adeguatezza educativa, vale a dire la necessità preminente di applicare la norme processuali e sostanziali in modo adeguato alla personalità e alle

14 Anche la ben nota distinzione tra norme precettive e norme programmatiche finisce allora per rivelarsi pressoché superflua; ogni norma minorile contiene le due caratteristiche: è insieme programma di sviluppo emancipativo del minorenne che dipana i suoi effetti in una diacronia di lunga durata, e precetto operativo immediato per la risoluzione del problema tangibile (l interesse attuale di quel particolare minorenne in vista del suo pieno compimento umano). Si confonde altresì la distinzione tra norme di condotta (le quali prescrivono un comportamento da osservare) e norme di struttura (le quali organizzano le istituzioni, ecc.), nel senso che ogni disposizione comportamentale, nel sistema giuridico per il minorenne, è anche strutturalmente orientata verso un superiore fine emancipativo 41. Quando si occupa dei minorenni, insomma, l ordinamento giuridico più che in altri settori cala gli ideali supremi dalle fonti costituzionali e primarie del diritto fin dentro i risvolti più prosaici, le pieghe più attuative, delle leggi e delle norme secondarie, senza che tali ideali si smorzino in intensità o efficacia. Sarà perché, rivolgendosi ai bambini e ai giovani, il sistema giuridico (oggi permeato dalla cultura dell infanzia) viene in parte illuminato dal loro disarmante bisogno di avere tutto il meglio, ma è affascinante constatare come il sistema stesso, nel suo sforzo difficile di essere per, cerchi di offrire strumenti tecnici per azioni di speranza. La speranza che tutto vada bene fin dall inizio per i giovani cittadini e per i piccoli ospiti stranieri attraverso l affermazione garantita dei diritti inviolabili, la speranza che le cose andranno meglio nelle situazioni anche limite di abbandono, allontanamento dalla famiglia, vittimizzazione o commissione di reati. Simile diritto per i minorenni contiene dunque, in misura maggiore che altrove, una scommessa o, meglio, una promessa socio culturale che non può lasciare indifferente il cittadino dello Stato democratico costituzionale: la promessa che lo strumento giuridico sia efficace proprio per realizzare un progresso civiltà; la promessa che, anche di fronte a situazioni drammatiche o lesive, vi sia un preciso modo in cui dare spazio e realizzare in concreto, senza retorica, l ideale sullo sfondo da cui la norma trae la sua legittimità democratica (nella fattispecie la piena, completa, attuazione dei diritti dei più giovani). esigenze educative del minorenne. Il principio dell interesse preminente del minore è un vero e proprio leit motiv della legislazione minorile e un costante richiamo rintracciabile nella giurisprudenza costituzionale in materia. 41 Emblematico al riguardo il riferimento normativo a competenze, attitudini e sensibilità particolari richieste a coloro i quali svolgono funzioni istituzionali in ambito minorile. Ciò vale per gli organi giudiziari (requirente e giudicante): le principali competenze civili, penali e amministrative sulle persone minori di età sono attribuite al Tribunale per i minorenni, alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni e alla Sezione specializzata della Corte d Appello; ai sensi dell art. 3 D. Lgs. 272/89 i magistrati assegnati agli uffici giudiziari minorili non possono essere destinati in applicazione o supplenza ad altro ufficio giudiziario, salvo casi eccezionali dovuti a imprescindibili esigenze di servizio. L esclusività dell incarico è stato uno dei punti più discussi in occasione della cd. proposta Castelli (D.d.L. nn. 2501/2002, 2517/2002 e relativo emendamento): i disegni di legge governativi, infatti, contemplavano la possibilità che le sezioni specializzate di tribunale ordinario, ivi previste, si occupassero anche di altri affari. La specializzazione vale altresì per la polizia giudiziaria (art. 5 D.P.R. 448/88; art. 6 D. Lgs. 272/1989), per il difensore d ufficio (art. 11 D.P.R. 448/1988) e per gli organi/enti deputati alla cd. tutela amministrativa, e in particolare per i servizi sociali.

15 Si osservi, infatti, che nei suoi compiti promozionali ed educativi il diritto minorile valicati i distinguo tradizionali si caratterizza per la presenza di un duplice ordine di norme giuridiche fra loro intrecciate, così sommariamente sintetizzabili: norme che delineano il dover essere della condizione della persona minorenne e ne propiziano il compimento umano autentico, e norme che regolano la fuoriuscita da situazioni disagevoli in vista della (con la speranza della) massima appropriazione da parte del bambino/adolescente dello stato ottimale perduto (o mai raggiunto) Norme per il compimento umano. Il primo ordine di disposizioni normative mostra subito una peculiare caratteristica: la norma entra in contatto in chiave, come si ricordava, operativa e non meramente di principio con i più alti livelli di rapporto inter personale (genitori/figli; padre/madre) e con i più profondi temi esistenziali (nascita, affetti, compimento, educazione, crescita, personalità, maturità, ecc.). Il diritto, che pur si mostra tradizionalmente più abituato a regolare in modo autoritativo situazioni o rapporti esigibili 42, assume qui forma entro strutture relazionali per definizione non coercibili (in primis quelle affettive), con il delicato compito fra l altro di prendere la parte dei più deboli e indifesi. L amore, la premura, il rispetto, la disponibilità non si possono imporre, né ottenere con la forza o ingiungere per pronuncia di un giudice (il quale potrà al massimo intervenire interrompendo eventuali condotte materiali offensive di simili valori): eppure la norma giuridica mantiene anche di fronte a quelle dimensioni non coercibili tutto il suo significato e la sua utilità. Essa svolge un ruolo di designazione formale civica e pubblica di un dover essere di particolare importanza: una designazione che lavora nella coscienza sociale diventando, poco a poco, da monito a cultura diffusa e interiorizzata. Designando, additando, garantendo una forma giuridica al valore riconosciuto (art. 2 Cost.), la norma provvede a elevarlo e offrirlo all adesione auspicabilmente convinta e non costretta di tutti i cittadini. Si accede, ad avviso di chi scrive, a uno dei più promettenti campi di sviluppo democratico della disciplina giuridica: un campo nel quale alla legge deposte le armi aggressive dell imposizione, della minaccia e della punizione 43 tocca il ruolo di guida e orientamento consensuale dei consociati, nel rispetto dei loro diritti e della loro sfera di privatezza, offrendosi come strada maestra per un attuazione di buon senso, quotidiana, diffusa e consapevole dei valori fondanti la vita individuale e associata. In altre parole, il diritto non si limita ad apporre confini collettivi a garanzia di un agire libero individuale, 42 Ad esempio, il rapporto patrimoniale tra debitore e creditore, tra danneggiante e danneggiato, ecc., rapporti cioè nei quali vi è una pretesa a contenuto economicamente e materialmente valutabile che può venire fatta eseguire anche con la forza. Si affaccia nuovamente quell idea diffusa secondo cui all ordinamento spetta solo il compito, in ultima analisi, di regolare d autorità le situazioni conflittuali che i cittadini non riescono o non possono gestire e risolvere autonomamente. 43 Sul punto, si vedano le riflessioni relative alla dialettica forza consenso in ambito penale svolte da L. EUSEBI, La pena in crisi. Il recente dibattito sulla funzione della pena, Morcelliana, Brescia, 1990; del medesimo Autore, cfr. La riforma del sistema sanzionatorio penale: una priorità elusa?, in L. PICOTTI G. SPANGHER (a cura di), Verso una giustizia penale conciliativa. Il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace, Giuffrè, Milano, 2002, p. 11 ss. (in particolare si vedano le pp ).

16 ma si fa primariamente garante di valori umani fondamentali, portatore di orizzonti di significato, promotore di un programma solidaristico di politica socio culturale in vista del bene comune. La legislazione minorile ha poi il compito cruciale in ciò guidata dal prezioso lavoro di censimento già operato dal diritto internazionale di costruire lo specifico contenuto minorile dei diritti fondamentali riconosciuti in via generale alla persona umana e di delinearne le modalità particolari di attuazione. Essa è allora altresì importante (e paiono francamente poco acuti i giudizi avvilenti spesso riservati alla materia) quale fattore di crescita e miglioramento degli standard della cultura civica nella società: un mondo buono per i bambini è un mondo buono per viverci 44, a fortiori, per tutti. Nella sua opera di promozione, allora, il diritto per i minorenni diventa un sistema complessivo (e auspicabilmente completo) di intervento per la famiglia, per la scuola e l educazione, per la libertà, per il benessere e la salute, se vogliamo addirittura per l amicizia, il gioco, ecc Norme di speranza. Il secondo ordine di disposizioni normative minorili riguarda la prevenzione e il controllo delle situazioni pericolose o lesive dei diritti dei bambini/adolescenti, situazioni si badi delle quali i minori possono essere vittime passive (abbandono, maltrattamento e violenze, difficoltà familiari, ambiente di vita inidoneo) e/o artefici attivi (come nel caso della cd. criminalità giovanile). Ci si aspetterebbe di trovare qui la veste più tradizionale e aggressiva della legge, ci si avvede invece che proprio nei casi limite il diritto minorile non si snatura offrendo appunto strumenti promozionali per agire la speranza e mantenere la propria promessa (o scommessa), ossia il saldo orientarsi in direzione del compimento umano della persona minorenne. Si può affermare che tutti i provvedimenti assunti dalle autorità nei confronti dei minorenni (e delle loro situazioni socio familiari) sono interventi per, mai interventi contro. Ciò vale, in modo evidente, nel caso delle misure più immediatamente protettive del minorenne da situazioni di grave disagio: la legge sull adozione, per esempio, opportunamente costruisce il procedimento per la verifica dello stato di abbandono e la dichiarazione di adottabilità come un indagine sulla vita e i bisogni del minorenne aperta al sostegno e al recupero della famiglia biologica e non come un azione giudiziaria contro i genitori venuti meno ai loro doveri 45. Ma ciò vale altresì in modo ancor più significativo per le misure di risposta al reato commesso dal minorenne: si considerino in proposito i principi emblematici 44 A. VILLANI, Per una «società buona per viverci». Obiettivi, possibilità, fondamenti, p. 11 ss., prefazione al volume MARGALIT La società decente, cit. 45 Significativamente, l art. 12 L. 184/1983 e succ. modif. prevede che, nel procedimento per la dichiarazione di adottabilità, il giudice minorile dopo aver udito i genitori (o i parenti) impartisca loro, ove opportuno, prescrizioni idonee a garantire l assistenza morale, il mantenimento, l istruzione e l educazione del minore, stabilendo al tempo stesso periodici accertamenti da eseguirsi direttamente avvalendosi del giudice tutelare o dei servizi locali, ai quali può essere affidato l incarico di operare al fine di più validi rapporti tra il minore e la famiglia (corsivi nostri): si tratta dell estremo tentativo per ripristinare un proficuo legame che eviti la separazione dalla famiglia e l adottabilità del minorenne. La legge subordina infatti la dichiarazione di adottabilità alla verifica del fallimento di tale tentativo (art. 15), vale a dire alla constatazione della indisponibilità impossibilità dei genitori ad adempire le prescrizioni o l insufficienza del predetto tentativo a ovviare all abbandono.

17 relativi al processo penale a carico di imputati minorenni, principi idealmente volti ad assicurare sempre l educazione del giovane reo, la quale costituisce obiettivo saggiamente prioritario sulle finalità sanzionatorie Tali principi (principio educativo, principio di minima offensività del processo e della pena, principio di rapida fuori uscita dal circuito penale, principio di destigmatizzazione) sono scolpiti, a livello internazionale, nella Convenzione di New York (art. 40) e nelle Regole minime di Pechino (ONU, 1985), a livello nazionale essi sono previsti dal citato D.P.R. 448/1988.

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