L evoluzione giurisprudenziale in materia di insolvenza transfrontaliera

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1 Dipartimento di Scienze giuridiche CERADI Centro di ricerca per il diritto d impresa L evoluzione giurisprudenziale in materia di insolvenza transfrontaliera Sara Butera giugno 2008 Luiss Guido Carli. La riproduzione è autorizzata con indicazione della fonte o come altrimenti specificato. Qualora sia richiesta un autorizzazione preliminare per la riproduzione o l impiego di informazioni testuali e multimediali, tale autorizzazione annulla e sostituisce quella generale di cui sopra, indicando esplicitamente ogni altra restrizione

2 1. Il COMI nella giurisprudenza italiana La giurisprudenza italiana ed internazionale dall entrata in vigore del regolamento comunitario n. 1346/00, ossia dal 31 maggio 2002, ha chiarito che per COMI, ovvero per centro principale degli interessi del debitore, deve intendersi il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale e riconoscibile dai terzi la gestione dei suoi interessi1. Sebbene tale nozione costituisca il criterio primario per individuare la competenza dell organo giurisdizionale cui attribuire il potere di apertura e gestione di una procedura principale di insolvenza transfrontaliera, il suddetto regolamento non ne fornisce una univoca definizione, contenendo solo alcune indicazioni in merito. L art. 3 della disciplina comunitaria, il quale detta le norme in materia di foro competente per l apertura delle procedure d insolvenza concernenti soggetti che operino in più Stati membri della Comunità, stabilisce una presunzione, passibile di prova contraria, in forza della quale per le persone giuridiche e le società il COMI coincide con il luogo in cui si trova la sede statutaria dell impresa. Focalizzando la nostra attenzione sulle pronunce emesse in ambito nazionale la giurisprudenza ha chiarito che la verifica necessaria ad individuare l ubicazione del COMI deve essere condotta dal giudice in concreto sulla base dei dati fattuali di cui dispone. A tal proposito, la Suprema Corte ha ritenuto che il possesso di un solo immobile in Italia, 1 Si veda in proposito Cass. Sez. Un. 20/05/2005, n , in Giust. Civ. 2005, I, 1777; Trib. Milano 06/07/2005, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e Proc., 2006, 450; Trib. Rimini 06/04/2004, in Giur. It., 2005, 1199; Trib. Parma 04/02/2004, in Riv. Dir. Internaz. Priv e Proc., 2004, 693. La nozione di COMI, nell interpretazione elaborata dalla giurisprudenza, ricalca quella contenuta nel considerando 13 del regolamento 1346/00, ove si stabilisce che quest ultimo debba identificarsi nel luogo in cui il debitore esercita in modo abituale e, pertanto, riconoscibile dai terzi la gestione dei suoi interessi.

3 benchè costituisca l unico bene in concreto idoneo a soddisfare le pretese dei creditori non può considerarsi elemento atto a fondare la giurisdizione italiana, ex art. 3 del regolamento CE2. Qualora l impresa svolga la propria attività nel territorio dello Stato membro in cui ha sede, non è sufficiente per superare la presunzione statuita dal regolamento il solo fatto che le sue scelte gestionali siano o possano essere controllate dalla società madre stabilita in un altro Stato membro3. La circostanza che l impresa sia sottoposta a gestione unitaria da parte della capogruppo ed intrattenga con quest ultima collegamenti di natura finanziaria ed organizzativa4 non ha valore probatorio in sé idoneo a superare quanto statuito dall art. 3 del regolamento CE. E necessario, comunque, dimostrare che la sede amministrativa e gestionale della società si trovi effettivamente presso la capogruppo italiana. Nel caso in cui una società controllata abbia la sede statutaria in uno Stato membro diverso da quello in cui ha sede la società madre, infatti, la presunzione di coincidenza del COMI con il luogo in cui si trova la sede risultante dallo statuto, può essere superata solo se elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi consentano di riscontrare una situazione reale diversa da quella che dovrebbe ritenersi sussistente in base alla presunzione contenuta nella disciplina comunitaria Si veda Cass. Sez. Un. 28/01/2005, n. 1734, in Riv. Dir. Intern. Priv. e Proc, 2005, 3 In merito si veda Trib. Rimini 06/04/2004, cit. e Corte di Giustizia delle Comunità Europee 02/05/2006, n. 341/04, in Repertorio 2006, Unione europea e Consiglio d Europa, n Si veda in proposito anche Trib. Rimini 06/04/2004, cit. 5 Si veda Cass. 20/05/2005, cit.

4 La giurisprudenza ha riconosciuto competente ad accertare lo stato di insolvenza il giudice italiano con riferimento ad una società controllata la cui sede statutaria meramente formale o fittizia sia in un altro Stato membro dell Unione europea, mentre in Italia presso la sede effettiva della controllante si trovi la sede principale da intendersi come centro di reale direzione ed organizzazione dell impresa6. Deve, in altri termini, essere provato che nel nostro Stato vi sia il centro di formazione della volontà sociale e di concentrazione degli interessi della società stessa7. In un caso recentemente esaminato un impresa di diritto belga con formale sede legale a Turnai non è stata in grado, al fine di radicare la giurisdizione del giudice italiano, di confutare la presunzione di cui all art. 3 del regolamento. Non è sufficiente affermare di disporre in Italia di strutture produttive ed operative, come suffragato nel caso di specie dalla circostanza che la Fortis Banque prima di concedere credito alla società aveva inviato alcuni funzionari in Italia per eseguire i controlli necessari al fine di valutare le strutture in questione, se dallo statuto societario risulti, per contro, che la sede legale sia a Turnai e che conseguentemente il COMI sia in Belgio 8. Anche il Consiglio di Stato si è occupato dei criteri in base ai quali deve essere condotto tale accertamento, analizzando in particolare il provvedimento emesso dal Ministro delle Attività Produttive ai fini dell apertura di una procedura di amministrazione straordinaria, in forza dell art. 3, comma 3, d.l. 347/03. Se la decisione di ammissione riguarda 6 Si veda Trib. Parma, 04/02/2004, cit. 7 Si veda Trib. Roma 26/11/2003, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e Proc., 2004, 691. Nel caso di specie è stata data prova che in concreto il COMI si trovava in Italia, sebbene la sede legale, quale risultante dallo statuto, fosse a Lussemburgo.

5 un impresa del gruppo già soggetta ad una procedura principale e questa sia una società costituita ed avente sede statutaria in un altro Stato membro, al Ministro spetta verificare la propria competenza giurisdizionale all atto della dichiarazione dello stato d insolvenza. Sarà illegittimo il decreto ministeriale, ove sia stato emesso ritenendo che la competenza sussista implicitamente senza compiere alcuna delle valutazioni richieste dalla normativa europea ed, in particolare, quella relativa alla collocazione in Italia del centro degli interessi principali del debitore9. 2. Individuazione del COMI ad opera della giurisprudenza transfrontaliera E vasta ed in linea con quanto finora rilevato la casistica giurisprudenziale formatasi in ambito internazionale relativamente alla individuazione del COMI10. In primo luogo, le pronunce in materia di insolvenza transfrontaliera hanno sottolineato la necessità di comparare sotto il profilo della dimensione e dell importanza i diversi interessi gestiti dal debitore nei luoghi in cui egli svolge la propria attività. Assume, a tal proposito, centrale rilievo la riconoscibilità da parte dei terzi. Con tale termine si indicano i potenziali creditori e, quindi, laddove la società eserciti 8 Si veda Trib. Milano 06/07/2005, cit. 9 Si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 25/01/2007, n. 269, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e Proc., 2007, Si veda High Court of Justice (Gran Bretagna), (Chancery Division), Leeds, sentenza 16/05/2003, giudice Mc Gonigal, procedura Daisytek ISA Ltd, in Riv. Dir. Intern. Privato e Proc., 2004, 774.

6 prevalentemente attività di commercializzazione, i fornitori e gli erogatori di finanziamenti11. In seconda istanza, il COMI è considerato dalla giurisprudenza quale unico criterio rilevante al fine di determinare la competenza per l apertura di una procedura d insolvenza. A tal proposito, è utile fare riferimento ad una sentenza della High Court of Justice (Chancery Division) inglese. Nella causa in questione ci si è chiesti se fosse possibile sottoporre a procedura liquidatoria una società costituita secondo il diritto statunitense, in particolare del Delaware. In passato le imprese non costituite secondo l Insolvency Act inglese erano state ritenute non assoggettabili a procedure di insolvenza. La pronuncia della Corte non ha lasciato, però, ulteriori margini di dubbio. Il regolamento CE, infatti, individua nel COMI l unico canone di riferimento per definire la giurisdizione12 ed è, quindi, solo ad esso che bisogna riferirsi per accertare quale sia il giudice competente. Conseguentemente, l apertura in uno Stato dell Unione di una procedura d insolvenza nei confronti di una società che, pur costituita ai sensi della legge di uno stato terzo, abbia il centro dei propri interessi principali all interno di tale Stato membro rientra nell ambito di applicazione del regolamento CE n. 1346/2000. Deve trovare riconoscimento nello Stato Europeo in cui una società ha la propria sede statutaria la decisione relativa all apertura di una procedura principale d insolvenza basata sull accertamento, da parte di un giudice di un altro Stato membro, della localizzazione in questo 11 Si veda High Court of Justice, (Chancery Division), Leeds, sentenza 16/05/2003, cit.

7 secondo stato del centro degli interessi principali dell impresa, ai sensi dell art. 3, par. 1, del regolamento comunitario Rilevanza del trasferimento della sede dell impresa all estero ai fini della individuazione dell organo cui spetta la giurisdizione Come già sottolineato, l art. 3 del regolamento 1346/00 riconosce la competenza ad aprire una procedura d insolvenza internazionale in capo al giudice dello Stato membro in cui è situato il COMI. La normativa comunitaria non specifica però se il giudice inizialmente adito resti competente anche nel caso in cui il debitore trasferisca il centro principale dei suoi interessi dopo la presentazione della domanda di apertura della procedura, ma prima dell adozione della decisione di apertura. Come statuito in una recente pronuncia della Corte di Cassazione14 conforme all interpretazione della Corte di Giustizia della Comunità Europea15, il trasferimento all estero della sede legale dell impresa dopo 12 Si veda High Court of Justice, (Chancery Division), 07/02/2003, procedura BRAC Rent - A - Car International, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e Proc., 2004, Si veda Cour d Appel Versailles 04/09/2003, in Riv. Dir. Internaz. Priv e Proc., 2004, 14 Si veda Cass. Sez. Un. 29/05/2005, cit; si veda inoltre Cass. Sez. Un. 16/02/06, n. 3368, in Repertorio 2006, Giurisdizione Civile, n. 69. Si veda, inoltre, Cass. 9 maggio 2002, n. 6693, in Mass. Giust. Civ., 2002, 803 e Cass. 06/12/2001, n , in Mass. Giust. Civ., 2001, 2107 le quali ritengono irrilevanti, ai fini dell individuazione del tribunale fallimentare competente a dichiarare il fallimento, i mutamenti di sede legale operati dal debitore in un epoca in cui la crisi economica dell impresa doveva considerarsi già manifestata o quantomeno imminente. 15 Vedi Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 17/01/2006, n. 1/04, in Dir. Fallim. 2006, II, 413.

8 la già avvenuta proposizione della domanda di apertura di un procedimento d insolvenza al giudice dello Stato in cui è situato il COMI, ma prima dell apertura della procedura stessa, non incide in alcun modo sulla competenza giurisdizionale che resta attribuita al giudice adito. Nel caso esaminato dalla Corte di Giustizia la ricorrente, residente in Germania dove gestiva un impresa individuale nel campo delle telecomunicazioni, dopo avere presentato domanda per essere ammessa alla procedura d insolvenza alla Corte tedesca di Wuppertal nel dicembre 2001, ha successivamente trasferito nell aprile 2002 la sua residenza in Spagna. Nello stesso mese il tribunale adito ha rigettato la richiesta per carenza di massa attiva. Il ricorso avverso tale pronuncia è stato, tuttavia, respinto dal giudice tedesco. La motivazione del rigetto è stata rinvenuta nella circostanza che il centro di interessi della società facente capo alla Sig.ra Staubitz-Schreiber dovesse ormai ritenersi situato in Spagna. Occorre evidenziare che la ricorrente aveva mutato l ubicazione del COMI solo dopo aver domandato alla corte tedesca l apertura della procedura d insolvenza internazionale, ma prima che la stessa fosse aperta e producesse i suoi effetti secondo la legislazione nazionale. Il regolamento comunitario può trovare applicazione unicamente qualora non sia stato adottato alcun provvedimento di apertura di una procedura di insolvenza prima della sua entrata in vigore anche nell ipotesi in cui la domanda di decisione di apertura sia stata proposta anteriormente a tale data, così come nel caso esaminato. Alla luce di ciò, il giudice di rinvio ha ritenuto di poter affermare che la causa in questione rientrava nel campo di applicazione del regolamento e che, dunque, la valutazione della propria competenza dovesse essere condotta ai sensi dell art. 3 n. 1 del regolamento 1346/00, non essendo stata adottata alcuna decisione

9 positiva di apertura di una procedura d insolvenza dopo l entrata in vigore dello stesso. D altra parte, un trasferimento di competenza di questo tipo, laddove fosse avvallato e ritenuto rilevante allo scopo di radicare la giurisdizione, determinerebbe la frustrazione di uno degli obiettivi primari della normativa comunitaria in materia di insolvenza transfrontaliera, ossia quello di dissuadere le parti dal trasferire i beni o i procedimenti giudiziari da uno Stato membro ad un altro allo scopo di ottenere un migliore trattamento giuridico (c.d. forum shopping). Tale finalità sarebbe vanificata nell ipotesi in cui al debitore fosse concesso di trasferire altrove il proprio centro di interessi nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda di apertura della procedura e la decisione di apertura, consentendo così allo stesso di influire sulla scelta del giudice competente e del diritto applicabile. Il mantenimento della competenza in capo al primo giudice adito assicura, infatti, maggiore certezza del diritto ai creditori che hanno valutato i rischi da assumere in caso di insolvenza del debitore, facendo riferimento unicamente al luogo in cui si trovava il centro di interessi principali al momento in cui essi hanno intrapreso con l impresa rapporti giuridici e commerciali. La Suprema Corte16 impone, comunque, al giudice di verificare la portata e gli effetti del trasferimento. Laddove quest ultimo si traduca in un atto avente rilievo meramente formale, cui non sia connesso un effettivo spostamento dell esercizio dell attività imprenditoriale e neppure del centro direzionale di organizzazione ed amministrazione 16 Si veda Cass. Sez. Un. 16/02/2006, cit. Nella specie si trattava di una società di capitali, con sede in Italia, che solo successivamente al manifestarsi della crisi d impresa, aveva trasferito in Ucraina la sede legale. Si veda anche Cass. Sez Un. 20/05/2005, cit.

10 della società, esso non potrà assumere alcun valore ai fini dell individuazione dell organo giurisdizionale cui attribuire la competenza, a prescindere dal momento in cui è avvenuto. Continuerà ad operare la presunzione di coincidenza dell ubicazione del COMI con il luogo in cui è situata la sede legale della compagine imprenditoriale con riferimento alla sede anteriore. L orientamento interpretativo delineato e le sue finalità trovano riscontro nella recente riforma della legge fallimentare italiana, attuata dal D.Lgs. n. 5 del All art. 9, II comma, della suddetta normativa si precisa che il trasferimento della sede, intervenuto nell anno antecedente all esercizio dell iniziativa per la dichiarazione di fallimento, non rileva ai fini della competenza. 4. Provvedimenti che costituiscono apertura di una procedura Occorre premettere che in forza dell art. 4 del regolamento 1346/00 al procedimento di insolvenza si applica la legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura ed, inoltre, la decisione presa dal giudice, competente ex art. 3 della normativa comunitaria, è riconosciuta senza bisogno di alcuna ulteriore formalità in tutti gli altri Stati membri della CE non appena produce effetto in quello di apertura. Numerose sono le pronunce giurisdizionali relative alla natura che deve rivestire il provvedimento emanato dallo Stato in cui è ubicato il COMI, affinché sulla base di esso possa considerarsi aperta una

11 procedura principale di insolvenza transfrontaliera17. I giudici degli altri Stati membri, infatti, da tale momento saranno legittimati ad aprire unicamente procedure secondarie, se nello Stato in questione vi sia una dipendenza, ovvero in altri termini il luogo in cui l imprenditore esercita in modo non transitorio un attività economica con l impiego di mezzi umani e beni. La Corte di Giustizia18 ha recentemente chiarito che, ai sensi dell art. 16, n. 1, I comma, del regolamento CE costituisce decisione di apertura la pronuncia che soddisfi quattro requisiti primari. Si deve trattare di una sentenza emessa da un giudice di uno Stato membro investito di una domanda basata sull insolvenza del debitore e finalizzata all apertura di una procedura di cui all allegato (A) del medesimo regolamento19; deve, inoltre, comportare lo spossessamento del debitore e determinare la nomina di un curatore. A tal proposito, il Consiglio di Stato ha ritenuto rispondente a tali principi, ex art. 2, primo cpv, lett. e) regolamento CE, il decreto con cui il Ministro delle Attività Produttive si pronuncia ai sensi del d.l. 347/03, già citato, sull apertura di una procedura di amministrazione straordinaria. In base alla disciplina vigente l ammissione a tale procedura si realizza, uno actu, con l emanazione del predetto decreto, soggetto alla duplice condizione dell accertamento in via giurisdizionale dello stato di 17 Tale procedura presenta i caratteri dell universalità (in quanto essa esplica i suoi effetti nel territorio di tutti gli Stati membri) e della territorialità (una volta aperta la procedura principale le procedure avviabili dai giudici degli altri Stati sono secondarie e come tali avranno efficacia limitata, concernendo solo i beni situati nel territorio dello Stato in questione). 18 Si veda Corte di Giustizia delle Comunità Europee 02/05/2006, cit. 19 Per l Italia rientrano nell allegato A) del regolamento 1346/00 il fallimento, l amministrazione straordinaria, la liquidazione coatta amministrativa, il concordato preventivo, nonchè l amministrazione controllata.

12 insolvenza e della successiva ed ulteriore autorizzazione all esecuzione del piano di ristrutturazione20. La High Court of Eire ha, da ultimo, specificato che una procedura di insolvenza si considera aperta dal momento in cui il relativo provvedimento giurisdizionale, anche se non definitivo, inizia a produrre effetti secondo il diritto nazionale del giudice adito21. Nella stessa pronuncia si chiarisce che una decisione di apertura di una procedura di insolvenza, resa in uno Stato membro senza che sia garantito in modo effettivo il diritto al contraddittorio ai creditori, non può essere riconosciuta in un altro stato membro, in quanto palesemente contraria all ordine pubblico22. Da ultimo, in ambito statunitense si è ritenuto sufficiente per aprire una procedura fallimentare secondo le disposizioni del bankruptcy code il deposito di un elevata somma di denaro in una banca texana da parte di un amministratore di una società di petrolio russa nell ambito dello svolgimento della sua attività commerciale, nonostante la maggior parte dei beni dell impresa fossero situati in Russia Si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 25/01/2007, n Si veda High Court of Eire, 23/03/2004, in Riv. Dir. Internaz. Priv. e Proc., 2004, 22 Si intende come tale una decisione che sia contraria ai principi fondamentali o ai diritti di libertà personali; gli Stati sono, inoltre, esonerati dal riconoscere efficacia e valore alle pronunce che violino il segreto epistolare o limitino la libertà personale. 23 Si veda Federal Jurisdiction (USA) Southern District court Texas, 25/02/05, in Riv. Dir. Comm. Internaz., 2005, 151.