Il pagamento diretto ai subappaltatori: dalle risoluzioni dell Autorità alle disposizioni di legge

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1 Il pagamento diretto ai subappaltatori: dalle risoluzioni dell Autorità alle disposizioni di legge di Matteo Lariccia Sommario: 1. Premessa. La disciplina e i termini dell intervento legislativo, in funzione di tutela della parte debole e di contrasto alla criminalità organizzata; 2. Natura giuridica dell istituto; 3. Dal rischio di abrogazione all importanza strategica dell istituto quale intervento nel mercato; 4. Conclusioni. Lo stretto rapporto tra intervento regolatorio dell Autorità di vigilanza e modifiche legislative 1. Premessa. La disciplina e i termini dell intervento legislativo, in funzione di tutela della parte debole e di contrasto alla criminalità organizzata La disciplina del subappalto nel Codice dei contratti pubblici (in seguito, Codice) consente all amministrazione aggiudicatrice di indicare, nel bando di gara, se intende provvedere a corrispondere direttamente al subappaltatore/cottimista l importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite ovvero, in alternativa, se pagare il subappaltatore, secondo la modalità ordinaria, per il tramite dell appaltatore 1. Si tratta di una disposizione che, in entrambi i casi, tutela la parte contrattualmente debole dei rapporti di subappalto. Infatti, se da una parte è previsto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante ai subappaltatori, dall altra è previsto l obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi effettuati nei confronti del subappaltatore entro il termine, al fine di evitare la sospensione del successivo pagamento a proprio favore da parte della stazione appaltante (art. 118, comma 3, Codice). Dal lato delle stazioni appaltanti, è innegabile che il pagamento diretto a fronte di pur non trascurabili oneri amministrativi comporta dei vantaggi per le amministrazioni aggiudicatrici le quali possono evitare i comportamenti fraudolenti dell appaltatore e consolidare la certezza del loro rapporto con i subappaltatori. 1 Sul subappalto, in generale, G. FERRARO, Il subappalto nelle opere pubbliche, Edizioni scientifiche calabresi, 2012; N: CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA, P. CENTOFANTI, Il subappalto, Cedam, 2012; R. DE NICTOLIS, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, II ed., EPC Editore, 2012, 1456, ss.; A. VALLETTI, Il subappalto, Giuffré, 2005; F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice dei contratti pubblici, Dike, 2012, 821 ss; R. TROCCOLI, Subappalto, ergo sum!, Appalti e contratti, 12, 2012, 41-48; C. CAVALLARI, Il subappalto nella disciplina dei lavori pubblici: limiti e condizioni di ammissibilità, Il Corriere del Merito, 2012, 10, ; G. LEZZI, Il pagamento dei subappaltatori nel D.Lgs. n. 163/2006 e nella disciplina recata dal D.P.R. n. 207/2010. Problematiche applicative e spunti innovativi forniti dalla recente giurisprudenza di merito, L amministrazione italiana, 2011,

2 La scelta della modalità di pagamento ha natura discrezionale, salvo il caso delle opere superspecialistiche, per le quali si osserva una opzione non derogabile del legislatore, operata dunque a monte 2. Come è stato correttamente osservato, il pagamento diretto ai subappaltatori è una opzione facoltativa per l amministrazione, sulla quale ricade soltanto l onere di optare per tale modalità al momento dell indizione del bando di gara 3. Nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto da parte della stazione appaltante, questo potrà avvenire soltanto dopo che l appaltatore abbia comunicato la parte dei lavori eseguita dal subappaltatore e la motivata proposta di pagamento con il relativo importo. In mancanza, vale la disciplina generale per la quale sono dettati analiticamente obblighi a carico della stazione appaltante e la sanzione della sospensione dei pagamenti che la stessa può adottare. Il primo intervento normativo che detta la disciplina de qua risale al D.lgs 19 dicembre 1991, n. 406, che introduceva all art. 18 della l. 19 marzo 1990, n. 55, il comma 3bis, ove si prevedeva l istituto, rimasto sostanzialmente inalterato fino ad oggi. Si trattava di un opzione legislativa che introduceva, nella disciplina del subappalto fino ad allora (a partire dalla l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F) soggetta alla sola istanza di autorizzazione rivolta alla stazione appaltante, precisi limiti e condizioni 4 ; e che si inseriva in una cornice che perseguiva il dichiarato scopo di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale. Successivamente, l istituto è stato recepito dal Codice, il quale poi - con D.lgs 31 luglio 2007, n. 113, cd terzo correttivo - è stato ulteriormente integrato con la previsione della sanzione della sospensione dei pagamenti agli affidatari, al fine di dare maggiore effettività alla norma. 2. Natura giuridica dell istituto Il subappalto è una species del genus dei contratti derivati, la cui sorte è legata al contratto d opera e al rapporto contrattuale con la stazione appaltante, e nei quali l appaltatore assume a parti invertite il ruolo di stazione appaltante 5. L appalto è un contratto, di 2 G. FERRARO, Il subappalto nelle opere pubbliche, Edizioni scientifiche calabresi, 2012, A. CANCRINI, P. PISELLI e V. CAPUZZA, La nuova legge degli appalti pubblici, GIGOP, Roma, 2008, 405; N: CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA, P. CENTOFANTI, Il subappalto, Cedam, 2012, V. MONTARULI, G. ESPOSITO, I contratti pubblici nella legislazione antimafia, Dei, 2010, 86. Sulle caratteristiche pubblicistiche di tale disciplina e le conseguenti ricadute in termini di giurisdizione, cfr. A. VALLETTI, Il giudice amministrativo e il subappalto: più di una occasione mancata, in Urbanistica e Appalti, 4, 2008, R. DE NICTOLIS, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, II ed., EPC Editore, 2012, 1456; N: CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA, P. CENTOFANTI, Il subappalto, Cedam, 2012, 155 ss. Per la nozione di subcontratto, cfr C.M. BIANCA, Diritto civile, Il contratto, Milano 2000,

3 indiscussa natura privatistica, caratterizzato da un elevato grado di autonomia nei confronti del contratto di subappalto 6. Nei limiti delle modalità procedurali e sostanziali consentite dal Codice, il subappalto è un contratto retto dal diritto civile e soggetto alla giurisdizione del giudice ordinario, le cui sorti dipendono direttamente da quelle del contratto principale (si pensi alle ipotesi di risoluzione del contratto, inadempimenti, varianti). In ragione di tale autonomia, di norma non sussiste alcun rapporto diretto tra Stazione appaltante e subappaltatore: in particolare, con riguardo alla disciplina del pagamento diretto in esame, non viene a crearsi tra stazione appaltante e operatore economico subappaltatore alcun rapporto obbligatorio. Ne deriva che sotto il profilo processuale, si dovrebbe ritenere che il committente non abbia azione diretta nei confronti del subappaltatore. Il pagamento diretto ai subappaltatori può essere qualificato come delegazione di pagamento ex lege tra l appaltatore, il subappaltatore e la stazione appaltante. Non sorge, pertanto, un autonomo rapporto obbligatorio tra il subappaltatore e la stazione appaltante, ma quest ultima, pagando, adempie la propria obbligazione nei confronti dell appaltatore e, in virtù della delegazione, estingue anche l obbligazione dell appaltatore nei confronti del subappaltatore Dal rischio di abrogazione all importanza strategica dell istituto quale intervento nel mercato L occasione dell entrata in vigore del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 fornisce l occasione all Autorità per un primo intervento regolatorio sul tema. Infatti, giacché il Regolamento aveva previsto l espressa abrogazione dell art. 34 della l. 406/1991, che introduceva tra le norme di delegificazione - il suddetto istituto nell ordinamento, era stata sollevato il dubbio che tale abrogazione potesse avere delle conseguenze a cascata sull applicazione del pagamento diretto, già trasfuso nella l. 55/90. L Autorità - oltre ad argomentare che l abrogazione di una norma non comporta l automatica abrogazione di norme novellate dalla stessa, a meno che ciò non sia espressamente disposto sottolinea che l espressa volontà del legislatore regolamentare muove nel senso di conservare le norme che risultino espressione di legislazione antimafia 8. In tal modo, l Autorità afferma una interpretazione non abrogante della nuova disciplina, valorizzandone l importanza e l attualità, secondo una lettura in chiave di legislazione speciale. Si tratta di un intervento di semplice portata che permette tuttavia all Autorità di sottolineare e stimare l utilità operativa dello 6 Cons. Stato, V, 20 maggio 2003, n. 2755, Cass. civ. Sez. II, , n Cfr. altresì Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, Deliberazione 23 novembre 2004, n. 157, Determinazione 28 aprile 2004, n. 7, Parere sulla normativa AG 17 maggio 2012, n Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, Parere sulla normativa AG 17 maggio 2012, n Avcp, Determinazione 26 marzo 2003, n. 8. Sul punto, cfr altresì V. MONTARULI, G. ESPOSITO, I contratti pubblici nella legislazione antimafia, Dei, 2010, 88. 3

4 strumento e di identificare l indirizzo della legislazione alla tutela di soggetti economicamente deboli. La correttezza dell interpretazione non abrogante da parte dell Autorità di vigilanza e la centralità strategica dell istituto, quale strumento di intervento nel mercato degli appalti pubblici, si coglie nel tempo, osservandone la progressiva affermazione che esso assume nella legislazione di settore. In un primo tempo, il pagamento diretto ai subappaltatori viene recepito nella disciplina generale del subappalto, prevista dal Codice dei contratti pubblici: l art. 118 ne propone una formulazione sostanzialmente analoga a quella della l. 55/90, consentendone tuttavia la fuoriuscita dalla legislazione speciale. In un secondo tempo, il legislatore ne afferma una versione obbligatoria limitatamente ai casi delle opere altamente specialistiche. Per le cd opere super specializzate, infatti, il d.lgs 11 settembre 2008, n. 152 (cd Terzo decreto correttivo) dispone che il pagamento diretto ai subappaltatori non consiste in una facoltà della stazione appaltante, ma è previsto dal Codice come obbligo non derogabile (art. 37, comma 11). In un terzo momento, la l. 11 novembre 2011, n. 180, recante il cd Statuto delle imprese, ne propone l applicazione preferenziale al caso dei subappalti, ove il subcontraente sia una piccola e media impresa. Infine, il d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con l. 21 febbraio 2014, n. 9, che - con incisività ancora maggiore sul rapporto privatistico tra le parti - ammette d imperio l intervento sopravvenuto della previsione del pagamento diretto. L Autorità dei contratti pubblici, contestualmente, registra le fughe in avanti del mercato di riferimento. In occasione di uno stato di manifesta difficoltà di un appaltatore, una stazione appaltante domanda di poter soddisfare direttamente i crediti dei subappaltatori, a dispetto della mancata espressa previsione del bando di gara 9. Posta la già affermata autonomia del contratto di subappalto e, dunque, la mancanza di un rapporto obbligatorio diretto di credito tra stazione appaltante e subappaltatore, l organo di vigilanza inquadra tale richiesta nello schema della rinegoziazione del contratto in fase esecutiva. In tal senso, dopo aver valutato che le modalità di pagamento non alterano in modo sostanziale le condizioni di concorrenza rispetto a quelle date nell appalto iniziale, ammette la possibilità di optare in fase esecutiva per il pagamento diretto, purché ciò avvenga in virtù di un sopravvenuto accordo tra le parti e non unilateralmente da parte della stazione appaltante. In tal senso, il pagamento diretto ai subappaltatori si manifesta come uno strumento efficace per contrastare lo stallo del settore degli appalti pubblici e incentivare l investimento di capitale. Non sorprende, dunque, che la considerazione anticipata 9 La questione è oggetto del Parere sulla normativa AG 17 maggio 2012, n. 4. Per note critiche sul Parere dell Autorità, cfr. M. GENTILE, Pagamento dei subappaltatori: il circolo vizioso dell Autorità, in 16 luglio

5 dall Autorità sia stata successivamente riproposta dal legislatore nel recente decreto cd Destinazione Italia, volto alla promozione di misure per la realizzazione di opere pubbliche (d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con l. 21 febbraio 2014, n. 9) 10. L art. 13, comma 10, del decreto in parola inserisce un inciso nell art. 118, comma 3 del Codice, secondo il quale, anche in deroga alle previsioni del bando, è ammessa la possibilità di provvedere al pagamento diretto ai subappaltatori laddove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori. La norma fornisce implicita conferma alle perplessità dell operazione messe in evidenza dall Autorità, giacché non dimentica di precisare che tale modifica può avvenire dopo che sia stato sentito l affidatario. L espressione sentito l affidatario, in questo caso, appare particolarmente incisiva nel rapporto tra le parti, atteso che sembra prospettare - anziché una rinegoziazione del contratto prevista ex lege una inserzione automatica di clausola, che la pubblica amministrazione può imporre unilateralmente alla controparte, eventualmente con un mero obbligo di motivazione nel caso in cui l affidatario abbia manifestato il proprio dissenso. In tal caso, la delegazione di pagamento si sovrappone al contratto di appalto e configura autonomamente un rapporto trilaterale di pagamento tra la stazione appaltante, l appaltatore e il subappaltatore in base al quale il primo si obbliga per conto del secondo a effettuare il pagamento alle condizioni date. Il d.l. 145/2013 non è l unica previsione di legge che estende le ipotesi di pagamento diretto ai subappaltatori. In tale direzione, muove infatti anche l art. 13, comma 2, lett. a) della l. 11 novembre 2011, n. 180, la quale nel quadro del cd Statuto delle imprese ha previsto che, al fine di favorire le piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione provvede a evidenziare nei bandi di gara la possibilità di subappalto garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento 11. È evidente la preoccupazione del legislatore di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese a un rapporto diretto con la pubblica amministrazione, anche laddove questo appaia economicamente e tecnicamente difficile. Questo generoso e apprezzabile sforzo del legislatore, tuttavia, ha causato notevoli difficoltà interpretative, in particolare relativamente al contrasto che si manifestava tra la disciplina speciale e la previa disciplina del pagamento diretto. In particolare, si è posto il problema della antinomia tra la discrezionalità della previsione ordinaria, di cui all art. 118, comma 3, del Codice e l apparente obbligatorietà della previsione dello Statuto delle imprese. 10 M. GENTILE, Destinazione Italia: pagamento diretto ai subappaltatori anche in corso di contratto. Prime riflessioni, 11 L art. 15 della medesima legge prevede che la stessa disciplina si applichi anche al mancato pagamento da parte dell appaltatore degli esecutori dei subcontratti di forniture con posa in opera. Sulla applicabilità della nuova disciplina ai contratti già stipulati alla data della sua entrata in vigore, si è espressa l Autorità con Parere sulla normativa AG 26 giugno 2011, n. 8, successivamente integrato con Parere sulla normativa AG 18 luglio 2013, n. 5. 5

6 Da una parte, si propone una lettura restrittiva secondo cui alla nuova disposizione comportava una implicita e parziale abrogazione dell art. 118, comma 3, limitatamente alle piccole e medie imprese, cui l art. 13 della l. 180/2011 espressamente si riferisce 12 ; dall altra, si propone una diversa soluzione che neutralizza la portata innovatrice della norma, optando per una lettura che sposta l obbligo non già sull obbligo di pagamento diretto, quanto sull obbligo di effettuare un pagamento tracciabile (con bonifico bancario) nel caso in cui si opti per il pagamento diretto. In entrambi i casi, la spiegazione di questa innovazione appare complessa. Aderendo alla prima tesi, infatti, si deve osservare che - sotto un profilo pratico - la qualifica di piccole e medie imprese (fino a 250 dipendenti o 50 milioni di euro di fatturato annuo) investe la quasi totalità delle imprese nel settore edilizio e quindi la norma sarebbe stata dettata per consentire - in via di fatto un abrogazione dell art. 118, comma 3, ancorché permanga in vita l opzione ordinaria di cui al Codice dei contratti pubblici. Aderendo alla seconda interpretazione, non si può non osservare che si tratterebbe di un sovrabbondante duplicato della l. 13 agosto 2010, n. 136, sugli obblighi di tracciabilità. La questione è ancora aperta, ma in ogni caso appare sufficiente a sottolineare ancora una volta l importanza strategica, in tempi di crisi, che il legislatore annette allo strumento del pagamento diretto al subappaltatore e la volontà di superare gli ostacoli che si oppongono ad una rapida affermazione dell istituto. 4. Conclusioni. Il ruolo strategico dell istituto e lo stretto rapporto tra intervento regolatorio dell Autorità di vigilanza e modifiche legislative L istituto del pagamento diretto dei subappaltatori nei contratti pubblici rappresenta un esempio, che ben esprime l importanza strategica del coordinamento degli interventi dei diversi soggetti istituzionali nel mercato degli appalti pubblici. La progressiva affermazione legislativa denota, infatti, il credito che il legislatore ha riconosciuto a questo istituto, disponendone dapprima l obbligo per alcune tipologie di opere, successivamente l estensione dell obbligo ad alcune categorie di imprese e, infine, l applicazione anche ai rapporti contrattuali in corso. D altra parte, è innegabile che l evoluzione evidenzia l importanza della presenza nel mercato di un riferimento istituzionale che, attraverso la propria attività interpretativa, ha colto e valorizzato le esigenze e le dinamiche del mercato di riferimento e permesso lo stretto dialogo tra questo e il legislatore. Con la chiave di lettura qui proposta, si può dunque apprezzare il chiaro caso di eterogenesi dei fini che caratterizza l evoluzione del pagamento diretto ai subappaltatori: l istituto che era nato come un limite legislativo al subappalto nella legislazione antimafia, con la funzione di controllo e lo scopo di condizionare le distorsioni economiche che possono derivare dalla pratica del subappalto, si è affermato come importante strumento 12 G. FERRARO, Il subappalto nelle opere pubbliche, Edizioni scientifiche calabresi, 2012,

7 legislativo per intervenire favorevolmente nel mercato degli appalti, allo scopo di permetterne la crescita e la dinamica intrinseca. Quando si verifica la felice combinazione di un sano connubio tra legislatore e vigilante, anche strumenti inizialmente repressivi possono assumere utilità inaspettate. Il complesso degli interventi legislativi degli ultimi anni testimonia un percorso lineare di questo genere e lascia intendere che questa sia la direzione verso la quale continuare. 7

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