SULLA DELEGABILITÁ DELLA REDAZIONE DEL P.O.S.

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1 SULLA DELEGABILITÁ DELLA REDAZIONE DEL P.O.S. A mente dell art. 89 del D.Lgs. 81/2008, come modificato dal D.Lgs. 106/2009, il Piano Operativo di Sicurezza (P.O.S.) è il documento che il datore di lavoro dell impresa esecutrice redige, in riferimento al singolo cantiere interessato, ai sensi dell art. 17 co. 1 lett. a, i cui contenuti sono riportati nell allegato XV. L art. 17 co. 1 lett. a dispone che il datore di lavoro non può delegare le seguenti attività: a) la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall art. 28. Il D.Lgs. 81/2008 fornisce alcune definizioni utili all interpretazione e applicazione della disciplina prevista in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. Il cantiere temporaneo o mobile è qualunque luogo in cui si effettuano lavori edili o di ingegneria civile il cui elenco è riportato nell allegato X. L unità produttiva è lo stabilimento o la struttura finalizzati alla produzione di beni o all erogazione di servizi, dotati di autonomia finanziaria e tecnico funzionale. Il committente è il soggetto per conto del quale l intera opera viene realizzata, indipendentemente da eventuali frazionamenti della sua realizzazione (il responsabile dei lavori è il soggetto che può essere incaricato dal committente per svolgere i compiti ad esso attributi dal presente decreto); l impresa affidataria è l impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell esecuzione dell opera appaltata, può avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi; l impresa esecutrice è l impresa che esegue un opera o parte di essa impegnando proprie risorse umane e materiali. Il coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la progettazione dell opera (coordinatore per la progettazione) è il soggetto incaricato, dal committente o dal responsabile dei lavori, all esecuzione dei compiti di cui all art. 91; il coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell opera (coordinatore per l esecuzione) è il soggetto incaricato, dal committente o dal responsabile dei lavori, all esecuzione dei compiti di cui all art. 92, che non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente o il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP: persona in possesso delle capacità e dei requisiti professionali di cui all art. 32 designata dal datore di lavoro, a cui risponde, per coordinare il servizio di prevenzione e protezione dai rischi) da lui designato (dette incompatibilità non operano in caso di coincidenza fra committente e impresa esecutrice). La giurisprudenza giustifica detta incompatibilità in quanto, diversamente opinando, si perverrebbe all inconcepibile identificazione tra controllore e soggetto controllato per ciò che riguarda la sicurezza del cantiere. A maggior ragione è da escludere che il sovraordinato ruolo di responsabile dei lavori (cui può essere assegnato dal committente un ineludibile ruolo di alta vigilanza sulla sicurezza del cantiere) possa essere attribuito al datore di lavoro dell impresa esecutrice (Cass. Pen n. 1490). Il P.O.S. è il documento di valutazione dei rischi che il datore di lavoro dell impresa esecutrice redige, in riferimento al singolo cantiere interessato. Il P.O.S. è redatto da ogni impresa, senza alcuna deroga in riferimento all entità dei lavori e alla dimensione aziendale (cfr. art. 96). Ai datori di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici l art. 96 richiede una serie di azioni concrete, tra cui la redazione del P.O.S., per tutelare la sicurezza e la salute dei propri dipendenti.

2 La configurazione del sistema legislativo attribuisce al datore di lavoro una responsabilità primaria per ciò che attiene gli aspetti operativi dell attività che si svolge nel cantiere. A tal fine egli redige il P.O.S. (Cass. Pen n. 1490). In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, l obbligo di redigere il P.O.S. grava su tutti i datori di lavoro delle imprese esecutrici e pertanto, in caso di subappalto, anche su quello dell impresa appaltante (Cass. Pen n ). L obbligo di redigere il P.O.S, in quanto prescritto nei confronti di tutti i datori di lavoro delle imprese esecutrici, mira a coinvolgere chiunque (nel caso di specie il titolare di una ditta artigiana priva di dipendenti) di fatto operi in un unità produttiva in posizione non subalterna rispetto ad altri, nella predisposizione delle misure di prevenzione, essendo queste direttamente correlate (anche) alle modalità esecutive in concreto adottate da chi, in definitiva, realizza effettivamente le opere (Cass. Pen n ). Il P.O.S. è quel documento che il datore di lavoro dell impresa esecutrice deve redigere per ogni singolo cantiere. Ogni impresa che esegue lavori specifici nel cantiere deve elaborare un P.O.S., che ha una funzione complementare e di dettagli rispetto al piano generale. Proprio in ragione di questo rapporto di complementarietà fra i due piani, il Piano di Sicurezza e di Coordinamento (P.S.C.) deve far parte integrante del contratto di appalto, in modo da mettere in grado l impresa appaltatrice di elaborare in coerenza col primo il suo P.O.S. La responsabilità del datore di lavoro della impresa appaltatrice non è esclusa per il fatto che essa, a sua volta, ha subappaltato l esecuzione dell opera ad altra ditta, che perciò ha assunto in concreto il ruolo di impresa esecutrice nel cantiere. Vi è un obbligo generale di collaborazione antinfortunistica tra subappaltante e subappaltatore che esclude in quanto tale la possibilità che il primo si liberi dalla sua responsabilità prevenzionale quando affida al secondo l esecuzione dei lavori che gli sono stati appaltati (Cass. Pen n ). Posto che la redazione del P.O.S. è obbligatoria, va stabilito se detta attività sia delegabile da parte del datore di lavoro. L art. 16 prevede una apposita disciplina per la delega di funzioni e obblighi del datore di lavoro. L art. 17 prevede che il datore di lavoro non possa delegare determinate attività. Inoltre l opinione maggioritaria 1 continua ad affermare che la delega non elimina l obbligo del datore di lavoro, al più lo trasforma facendo residuare quale minimo indelegabile l obbligo di controllo sul delegato. In materia di infortuni sul lavoro, gli obblighi di prevenzione, assicurazione e sorveglianza gravanti sul datore di lavoro possono essere delegati, con conseguente subentro del delegato nella posizione di garanzia che fa capo al datore di lavoro. Tuttavia, il relativo atto di delega deve essere espresso, inequivoco e certo e deve investire persona tecnicamente capace, dotata delle necessarie cognizioni tecniche e dei relativi poteri decisionali e di intervento (anche di spesa), che abbia accettato lo specifico incarico, fermo comunque l obbligo per il datore di lavoro di vigilare e di controllare che il delegato usi, poi, concretamente la delega, secondo quanto la legge prescrive. La delega rilasciata a persona priva di una particolare competenza in materia antinfortunistica e non accompagnata dalla dotazione dei mezzi finanziari, idonei a consentirle di far fronte in piena autonomia alle esigenze di prevenzione degli infortuni, non è 1 GIOVANNI DE SANTIS, Profili penalistici del regime normativo sulla sicurezza nei luoghi di lavoro introdotto dal D.Lgs. 81/08, in Resp. Civ. e Prev., 2008, 7/8, SABRINA CASSAR, Il regime giuridico della delega di sicurezza: condizioni di legittimità e limiti dell incarico di funzioni nel nuovo assetto normativo, in Mass. Giur. Lav., 2010, 8/9, 614.

3 sufficiente a sollevare il datore di lavoro dai propri obblighi in materia né a liberarlo dalla responsabilità per l infortunio conseguito alla mancata predisposizione dei necessari presidi di sicurezza (Cass. Pen n. 3360). Solo con riguardo alle imprese di grandi dimensioni, in cui la ripartizione delle funzioni è imposta dall organizzazione aziendale, può, con cautela, contemperarsi tale principio con l accertamento in concreto della predisposizione gerarchica delle responsabilità all interno delle posizioni di vertice, e cioè con la verifica dell esistenza di un adeguato organigramma dirigenziale ed esecutivo il cui corretto funzionamento esonera l imprenditore da responsabilità di livello intermedio e finale (Cass. Pen n ). In altri termini, nelle imprese di grandi dimensioni non è possibile attribuire tout court all organo di vertice la responsabilità per l inosservanza della normativa di sicurezza, occorrendo sempre apprezzare l apparato organizzativo che si è costituito, sì da poter risalire all interno di questo al responsabile di settore. Diversamente opinando, del resto, si finirebbe con l addebitare all organo di vertice quasi una sorta di responsabilità oggettiva rispetto a situazioni ragionevolmente non controllabili, perché devolute alla cura e alla conseguente responsabilità di altri (Cass. Pen n. 4123). La delega di funzioni rappresenta la devoluzione volontaria da parte del datore di lavoro ad un proprio alter ego, il quale si sostituirebbe a lui in tutti gli adempimenti datoriali degli obblighi di sicurezza e salute sul lavoro, esclusi quelli indelegabili. Tale istituto non rappresenta tuttavia lo strumento per l attribuzione dello status di datore di lavoro al dirigente o al preposto: essi risultano, quali titolari di incarichi derivanti dalla ripartizione delle competenze interne dell impresa, destinatari a titolo originario di una responsabilità propria per l inosservanza dei precetti antinfortunistici a quella qualifica attribuiti, del tutto svincolata dalla delega 2. In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, il datore di lavoro deve allestire le misure di sicurezza idonee. La presenza nel cantiere di un preposto (nella specie, trattavasi del capo squadra), salvo che non vi sia la prova rigorosa di una delega espressamente e formalmente conferitagli, con pienezza di poteri e autonomia decisionale, e di una sua particolare competenza, non comporta il trasferimento in capo allo stesso degli obblighi e delle responsabilità incombenti sul datore di lavoro, essendo a suo carico soltanto il dovere di vigilare a che i lavoratori osservino le misure di sicurezza in modo da non creare pericolo per sé e per gli altri (Cass. Pen n ). La mera designazione del RSPP non costituisce una delega di funzioni e non è dunque sufficiente a sollevare il datore di lavoro e i dirigenti dalle rispettive responsabilità in tema di violazione degli obblighi dettati per la prevenzione degli infortuni sul lavoro (Trib. Lucera ). In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, gli obblighi di vigilanza e di controllo che gravano sul datore di lavoro non vengono meno con la nomina del RSPP, cui sono demandati dalla legge compiti diversi intesi ad individuare i fattori di rischio, ad elaborare le misure preventive e protettive e le procedure di sicurezza relative alle varie attività aziendali (Cass. Pen n ). In tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, la figura del RSPP non corrisponde a quella meramente eventuale di delegato per la sicurezza, poiché quest ultimo, destinatario di poteri e responsabilità originariamente ed istituzionalmente gravanti sul datore di lavoro, deve essere formalmente individuato ed investito del suo ruolo con modalità rigorose (Cass. Pen n ). In materia di tutela della salute e della sicurezza dei luoghi di lavoro, non sono delegabili, neanche nell ambito d imprese di grandi dimensioni, gli obblighi del datore relativi all attività di valutazione di tutti i rischi per la salute e la sicurezza, necessaria alla redazione del documento previsto dall art. 28, che contiene non soltanto l analisi valutativa dei rischi ma anche l indicazione delle misure di prevenzione e protezione attuate, e alla designazione del

4 RSPP, trattandosi di obblighi intimamente correlati con le scelte aziendali di fondo che sono attribuite al potere/dovere del datore di lavoro. Grava sul datore di lavoro inoltre l obbligo di intervenire allorchè apprezzi che il rischio connesso allo svolgimento dell attività lavorativa si riconnette a scelte di carattere generale di politica aziendale ovvero a carenze strutturali, rispetto alle quali nessuna capacità di intervento possa realisticamente attribuirsi al delegato alla sicurezza: in tale evenienza quindi il datore è senz altro tenuto ad intervenire (Cass. Pen n. 4123). Posto che la redazione del P.O.S. è attività non delegabile, va individuato il soggetto qualificabile come datore di lavoro. Il datore di lavoro è il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l assetto dell organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell organizzazione stessa o dell unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. La qualifica di datore di lavoro responsabile della sicurezza dei lavoratori, non viene dalla legge attribuita in base al dato formale di essere, all atto di stipulazione del contratto di lavoro subordinato, la controparte del prestatore di lavoro, ma poggia sulla concretezza della relazione che si stabilisce tra il lavoratore e colui che, avvantaggiandosi dell attività lavorativa, ne organizza, dirige e sorveglia l esecuzione (Corte App. Trento n. 19). Nelle imprese gestite da società di capitali, gli obblighi inerenti alla prevenzione degli infortuni posti dalla legge a carico del datore di lavoro, gravano indistintamente su tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in difetto di una delega specifica relativa alla sicurezza del lavoro (Cass. Pen n ). Nelle imprese di grandi dimensioni non è possibile attribuire tout court all organo di vertice la responsabilità per l inosservanza della normativa di sicurezza, occorrendo sempre apprezzare l apparato organizzativo che si è costituito, si da poter risalire, all interno di questo, al responsabile di settore. Diversamente opinando, del resto, si finirebbe con l addebitare all organo di vertice quasi una sorta di responsabilità oggettiva rispetto a situazioni ragionevolmente non controllabili, perché devolute alla cura e alla conseguente responsabilità di altri (Cass. Pen n. 4123). In tema di sicurezza del lavoro, la delega di funzioni antinfortunistiche facenti carico al datore di lavoro non può ritenersi implicita in base alla ripartizione dei compiti nell azienda o alle sue dimensioni, richiedendo comunque una univoca e certa manifestazione di volontà anche dal punto di vista del contenuto, con conferimento al delegato, persona certa e competente, di poteri di organizzazione, gestione e controllo adeguati agli incombenti attribuiti, nonché di autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate (Cass. Pen n. 7691). La posizione di garanzia del datore di lavoro in materia di tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro è estesa, in base all art. 299 D.Lgs. 81/08, al personale sprovvisto di regolare investitura che eserciti de facto poteri direttivi (Cass. Pen n ). In materia di responsabilità del datore di lavoro vanno svolte alcune riflessioni. Nelle ipotesi in cui è possibile ricorrere alla delega di funzioni in materia di sicurezza, il delegante risponderà sia delle violazioni del delegato derivanti dall inosservanza del dovere di vigilanza sulle attività giuridicamente delegabili a 2 FRANCESCO BACCHINI, Il c.d. Testo Unico sulla sicurezza: sguardo d insieme e prime riflessioni, in Dir. Relaz. Ind., 2008, 02, 0412.

5 questo, sia delle violazioni che siano derivate da erronee scelte di carattere generale di politica aziendale o da carenze strutturali, rispetto alle quali nessuna capacità di intervento possa realisticamente attribuirsi al delegato. Nella diversa ipotesi in cui un dirigente particolarmente qualificato sia chiamato ad adempiere obblighi non delegabili dal datore di lavoro, delle violazioni del delegato sarà comunque tenuto a rispondere soltanto il delegante atteso che la condotta omessa non era delegabile per legge. La dottrina 3 si auspica che i primi accenni interpretativi dell art. 17 non inaugurino un filone giurisprudenziale che, attraverso l argomentazione delle scelte di politica aziendale, dilati eccessivamente la portata del messaggio normativo in tema di obblighi non delegabili (si teme che detti modelli di non corrispondenza possano paradossalmente favorire situazioni nelle quali un datore di lavoro, incapace di adempiere personalmente agli obblighi non delegabili, divenga parafulmine di responsabilità per l azione dei dirigenti da lui dipendenti); le ombre di un modello di responsabilità oggettiva occulta si proiettano soprattutto negli ambiti aziendali di particolare complessità. Tuttavia, nelle realtà organizzative più complesse, ai fini dell individuazione del soggetto responsabile, secondo l opinione maggioritaria va effettuato un puntuale accertamento della gerarchia delle responsabilità all interno dell apparato strutturale, così da verificare l eventuale predisposizione di un adeguato organigramma dirigenziale ed esecutivo il cui corretto funzionamento esonera l organo di vertice da responsabilità di livello intermedio e finale. Concludendo si può affermare che ad oggi la redazione del Piano Operativo di Sicurezza è compito indelegabile del datore di lavoro, il quale è sempre responsabile di questo adempimento. Il datore di lavoro, nell ambito delle grandi imprese, va individuato nella figura titolare del rapporto di lavoro in senso formale ovvero in colui che è titolare ed esercita in concreto i poteri datoriali. 3 MARIA GIOVANNONE e YURI RUSSO, I confini degli obblighi non delegabili nell orizzonte interpretativo della Suprema Corte, in Dir. Relaz. Ind., 2009, 02, 0404.

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