INDICAM. Milano, 11 giugno I Look-likes: situazione e prospettive in Italia. Geremia Casaburi Giudice del Tribunale di Napoli

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1 INDICAM IL PROBLEMA DEI LOOK-ALIKE: LIMITI ALLA "LIBERTÀ DI IMITARE" Milano, 11 giugno 2003 I Look-likes: situazione e prospettive in Italia Geremia Casaburi Giudice del Tribunale di Napoli Premessa I look-likes in Italia, questi sconosciuti. Non si vuole certo affermare che, nel nostro Paese, non sia stato segnalato essenzialmente sotto un profilo latamente economico - il fenomeno di prodotti che ne imitano altri di marca, in genere di largo consumo (e tale può essere una prima, approssimativa definizione dei look-alike). Oltretutto si tratta di espressione ormai ben conosciuta e usata nel mondo del marketing (nell ambito del quale, oltretutto, è stata verosimilmente enucleata). Dal versante strettamente giuridico, invece, vi è silenzio: non se ne trova ancora traccia nei manuali istituzionali di diritto industriale, nelle monografie più accreditate su marchi o sulla concorrenza sleale; non sortisce alcun esito un esame delle riviste industrialistiche, e non solo, degli ultimi anni, ciò sia con riferimento agli interventi dottrinali che ai provvedimenti giurisprudenziali editi (con una sola eccezione, v. infra) Viene allora da chiedersi se si tratti di istituto, o piuttosto di figura, che ha giuridico rilievo esclusivamente in ambito anglo americano, ma non trasponibile nel diritto continentale. Nell ordinamento giuridico italiano le fattispecie, negli USA ricondotte ai Look-likes, troverebbero adeguata collocazione, senza necessità di ulteriori specificazioni, nell ambito della concorrenza sleale. 1 Meglio (rectius, peggio) ancora: il richiamo ai look-likes, in ambito giuridico, potrebbe essere, in Italia, un mero, inutile vezzo linguistico alla moda, ulteriore e fastidiosa espressione dell invadenza di citazioni, richiami e agganci a parole ed espressioni del linguaggio giuridico inglese, onnipresente in tanti rami del diritto, e particolarmente in ambito industrialistico 2. E va avvertito - non senza sospetto - che, in diritto, è diffusa una certa propensione all ermetismo, specie ammantato da formule esotiche, quasi esoteriche: le parole parafrasando un grande giurista non si limitano a custodire significati, ma sovente li nascondono 3. La ricerca dei look-likes nel sistema italiano deve quindi concludersi in termini rigorosamente negativi, ponendo chi scrive nella scomoda posizione per altro verso cara a Borges - di teologo ateo?. E allora opportuna, preliminarmente, una esatta delimitazione linguistico giuridica dei look-likes, partendo, inevitabilmente, dal sistema statunitense. 1 V. ampiamente FRANZOSI, Look alike, relazione per il presente convegno, che ho potuto esaminare in bozze grazie alla cortesia dell illustre autore. 2 Il fenomeno non è nuovo, a voler tacere delle citazioni latine e dei richiami romanistici, il linguaggio giuridico italiano postunitario ha conosciuto l influenza del francese e del tedesco. Per un generale esame del linguaggio giuridico, v. MORTARA GARAVELLI, Le parole della giustizia, Torino, 2001, specie pag. 153 ss 3 GALGANO, Il dissenso occulto in Cassazione, Contratto ed impr., 1997, 3, 890 ss.

2 I look-likes nel sistema giuridico nordamericano Nella giurisprudenza nordamericana si contrappongono knock-off a look-likes ; entrambi i termini sono comunemente usati per riferirsi a prodotti che ne imitano altri, già affermati sul mercato (i primi sono venduti a prezzi di norma molto inferiori rispetto ai secondi). I look-likes rientrano però risolutamente nell ambito della contraffazione 4. <<Look-likes o Knock-off sono delle imitazioni, spesso pedisseque, del disegno di un prodotto o di certe sue caratteristiche, o delle etichette, o anche della confezione nel suo insieme (cioè inclusi contenitori, colorazione, etichettatura, rappresentazioni grafiche, slogan). Tutto nel knoch-off ricorda il prodotto imitato e certe volte anche il logo originale è imitato>>. 5 Ad essere colpiti sono soprattutto i prodotti di consumo fast moving ; ulteriore peculiarità è che l imitazione può essere realizzata sia da un concorrente produttore che dalla distribuzione, specie la grande distribuzione, in quest ultimo caso con pericolo di pregiudizio particolarmente incisivo (e ciò per il ruolo decisivo che la distribuzione ha nel lancio e nel mantenimento sul mercato di un prodotto, v. infra). L imitazione è in qualche modo prudente, ciò al fine evidente di minimizzare i rischi legali di una accusa di contraffazione. Si è allora brillantemente osservato che se realizzato adeguatamente il look-alike, pur imitando il prodotto altrui, ed erodendone l avviamento, sfugge ad ogni censura di illegittimità (ed è allora knock-off). Al giurista interessano allora soprattutto i look-likes non riusciti, mal realizzati, che non sfuggono o non dovrebbero sfuggire - ad un giudizio negativo sotto il profilo della liceità industrialistica 6. Il confine tra le due figure è allora labile, e secondo l orientamento di volta in volta prevalente - tende a spostarsi alternativamente nell uno o nell altro senso (e quindi verso la illiceità o la liceità della imitazione). Infatti non mancano, in ambito statunitense, voci non del tutto contrarie al fenomeno: <<un knock-off imita un prodotto solitamente più caro, o la cui distribuzione è limitata, e risponde a quella parte della domanda che l originale non può o non vuole soddisfare. I knock-off svolgono una funzione che una certa dottrina ritiene di stimolo alla concorrenza, offrendo al pubblico, almeno in apparenza, un prodotto equivalente ad un prezzo inferiore>>. 7 I knock-off - quali imitazioni non confusorie assolverebbero quindi alla funzione di attirare l attenzione dei consumatori su prodotti equivalenti a quelli di riferimento, ma venduti a minor costo: in sostanza, quindi, garantirebbero la stessa possibilità di una efficace immissione sul mercato di tali prodotti. Alla base di tale orientamento vi è certo l assoluto rilievo che ha, negli USA, il principio di libertà di concorrenza (e di opposizione ai monopoli) da un lato, e dall altro la crescente attenzione per i consumatori, i quali hanno il diritto di poter pagare il minor prezzo possibile a parità di qualità per un certo prodotto. Non è mancato, però, chi ha sottolineato che i knock-off, a lungo andare, rischiano di avere un ruolo anticoncorrenziale, riducendo gli incentivi economici che stimolano la ricerca e la produzione di nuovi prodotti, così pregiudicando il mantenimento del livello di qualità, anche perché il consumatore, pur se non caduto in confusione, finisce per acquistare in ogni caso un prodotto di inferiore qualità; negli ultimi anni, 4 MOSTERT, Famous trade dress: dilution on competing products, Trademark world, march SARACINO, La situazione statunitense, Relazione tenuta a Milano il 14 ottobre 1998, nell ambito dell incontro INDICAM Le imitazioni nella presentazione e nell imballo dei prodotti: il problema dei Look alikes, pag. 2. L autore segnala che negli USA si tratta di un fenomeno non nuovo, che risale alle origini stesse della distribuzione di massa di prodotti di largo consumo, dei prodotti farmaceutici che non hanno bisogno di ricetta. Oggi il fenomeno è diffuso soprattutto nel campo della moda, almeno da quando <<gli stilisti, particolarmente quelli non americani, non avevano la capacità per produrre negli Stati Uniti le grandi quantità di abbigliamento tipiche del mercato del ready-towear statunitense, e quindi i produttori del fashion district rispondevano alla domanda di mercato con imitazioni più commerciali e a basso prezzo>>. 6 Il rilievo è di FRANZOSI, cit., 2 7 SARACINO, cit., 4. L autore richiama anche l orientamento dottrinale- ma anche giurisprudenziale (caso Conopco)- che valuta positivamente il fenomeno dei prodotti che offrono ad un minor costo l equivalente di un prodotto di marca, in quanto si consente così a tali prodotti l accesso sul mercato, per poter competere con quelli più famosi e riconosciuti, in quanto i consumatori si rendono conto della loro esistenza. 2

3 anzi, le Corti USA hanno inasprito la propria giurisprudenza, assicurando una tutela più rigorosa ai titolari dei prodotti imitati. Comunque il giudizio di illiceità del fenomeno, negli USA, si fonda sul rilievo che l imitazione abbia violato un brevetto, un diritto d autore, un marchio di impresa. Con riferimento ai marchi viene in rilievo la nozione di trade dress. Si tratta di un concetto che ricomprende il c.d. abbigliaggio del prodotto; è inteso - forse limitativamente - come l insieme dei vari elementi che compongono la confezione del prodotto medesimo (product packaging), o la sua stessa configurazione, intesa come forma tridimensionale (product configuration). 8 Occorre che tali elementi, come per i marchi, diano una indicazione di origine: il trade dress è cioè tutelato solo se si è affermato sul mercato <<come elemento distintivo, come fattore di collegamento di un certo prodotto ad una data fonte di origine>> 9 Non sono tutelate le caratteristiche funzionali e primariamente decorative. <<Tuttavia anche nel caso in cui il trade dress di un prodotto venga imitato, perché ci possa essere una violazione del diritto all uso esclusivo di un marchio, è necessario provare che il consumatore possa essere confuso ad acquistare il knock off convinto di acquistare l originale. Infatti, solo qualora la libera concorrenza possa soffrirne, si può giustificare la negazione del diritto di un concorrente ad utilizzare forme, colori ecc. che non sono altrimenti proteggibili>> 10. I Look-Alikes in Italia. La libertà di concorrenza come canone di riferimento Non c è dubbio come già accennato- che la questione dei look-alikes si ponga anche in Italia, almeno in termini socio economici (e di marketing). E un dato di comune esperienza che anche nel nostro Paese sugli scaffali dei supermercati, (ma anche delle farmacie, e di altri esercizi commerciali deputati alla distribuzione dei prodotti di uso comune) vicino alle confezioni dei prodotti famosi, si possono trovare delle alternative dello stesso prodotto, con un marchio sconosciuto, o con l etichetta del supermercato stesso ( private label ). Né può trascurarsi ed è del pari un dato facilmente riscontrabile che spesso il prodotto di marca (market leader), negli scaffali, è relegato in posizione secondaria, a vantaggio proprio dei prodotti Look-alike 11. Del pari vi è anche in Italia tensione tra il diritto dei (pochi) produttori dei marchi famosi e riconosciuti alla tutela del proprio avviamento e quello della grande maggioranza degli imprenditori, che chiedono di poter a loro volta competere con i propri prodotti (pur se al traino dei successi dei primi). Anche i nostri economisti segnalano che, quando un prodotto si colloca sul mercato come di tendenza, i concorrenti si trovano di fronte ad una alternativa: creare una linea contrapposta, uno sbocco diverso, il che è possibile solo a chi ha una adeguata disponibilità di mezzi, ovvero adeguarsi nell imitazione del prodotto di successo. 8 Negli USA il Lanham Act, la legge federale sui marchi, non richiama esplicitamente i trade dress, ma al i riguardo la giurisprudenza è ormai consolidata, tanto che il Congresso sta valutando l opportunità di una espressa definizione legislativa della figura. V. FRASSI, L acquisto della capacità distintiva delle forme industriali, in AA VV, Segni e forme distintive, la nuova disciplina, Milano, 2001, specie pag. 293 ss.; l autrice che si occupa specificamente della questione del secondary meaning - richiama una definizione giurisprudenziale del trade dress: <<the total image of the product, including features such as size, shape, color or color combinations, texture, graphics, or even particular sales tecniques>>. 9 FRASSI, cit., SARACINO, cit., 11; l autore ancora osserva, pag. 16: <<perché un trade dress sia tale, quindi, il produttore deve, fin dall inizio, volere che la confezione, etichetta e servano a distinguere il suo dai prodotti della concorrenza, cioè abbiano la finalità di permettere al consumatore di considerare il trade dress non come un elemento decorativo ed estetico, ma bensì come il veicolo identificatore di una certa provenienza>>. In particolare la Corte Federale di primo grado di Manhattan nel 1995 caso Philip Morris ha ritenuto che una delle possibili forme di confusione nella quale il consumatore può essere tratto da un trade dress che ne imita un altro famoso è quella di una associazione anche inconscia, che permette all imitatore di attrarre l attenzione sul suo prodotto, anche solo per un istante. 11 FRANZONI, Intervento nell incontro INDICAM 14 ottobre 1998 cit, ha indicato un ulteriore inquietante profilo di sviluppo dei look alike: in passato gli imitatori erano produttori medio piccoli, mentre negli ultimi anni è possibile trovare prodotti look - alikes con diffusione nazionale, realizzati da imprese di notevole rilievo. 3

4 In prospettiva, ma con un ruolo via via crescente, anche a livello legislativo, vi sono gli interessi sempre più riconosciuti come diritti dei consumatori. Non vi è poi dubbio che gli istituti giuridici, e gli stessi problemi, presenti nella esperienza degli USA, e sopra sommariamente richiamati, trovino riscontro, mutatis mutandis anche nel nostro ordinamento giuridico. In questa sede, tuttavia, invece che un esame di provvedimenti giurisprudenziali in materia di imitazione servile, più o meno riconducibili al look-alike, si tenterà di ricostruire in termini giuridici italiani i fenomeni imitatori in oggetto. Così, alla stregua di una primissima valutazione, la imitazione malriuscita sembra trovare idonea collocazione (e sanzione) nell ampia previsione dell art c.c. (ma non solo: v. infra). Torneremo in seguito sul punto, anche al fine dell esatta collocazione delle fattispecie imitatorie in oggetto. Vi è però un elemento forse trascurato, pur se fondamentale da considerare: anche nel sistema italiano è centrale sempre più centrale (anche per gli sviluppi comunitari) la tutela della libertà di concorrenza, vera stella polare del sistema: ciò nel senso che l ordinamento tutela in primo luogo la fisionomia concorrenziale del mercato. In altra occasione chi scrive ha già rilevato 12 che: <<Gli stessi istituti della proprietà intellettuale, ivi compresi i diritti di privativa, che in quanto tali soddisfano un interesse monopolistico del singolo, sono però anche un mezzo per perseguire uno scopo di interesse generale e di rango costituzionale, di stimolo dell attività di ricerca: il riferimento è evidentemente all art. 9 Cost. Tuttavia la successiva attività di produzione e commercializzazione dei frutti della produzione si colloca in una cornice costituzionale ispirata al principio di libertà di concorrenza: qui il richiamo è al fondamentale art. 41 Cost. Soprattutto l interprete deve evitare ogni surrettizia l attribuzione di funzioni di tutela esclusiva ad altre discipline che in ragione di funzioni diverse possono riferirsi ad oggetti tutelati o tutelabili con il diritto esclusivo, e quindi deve preferire una lettura delle norme in chiave pro concorrenziale, rispetto ad altre letture pur testualmente possibili. In caso contrario vi è il rischio che il diritto industriale, da strumento di innovazione e di sviluppo competitivo, si trasformi in barriera protezionistica in favore delle imprese dominanti>> E significativo che anche la dottrina favorevole ad un ampia repressione, in Italia, di fenomeni imitativi riconducibili allo schema dei look-alike, avverta la necessità di sottolinearne il carattere anticoncorrenziale, almeno in prospettiva, come già la dottrina nordamericana. In particolare si segnala che il vantaggio per il consumatore è solo iniziale, a breve termine. Ciò nel senso che a fronte del look-alike il produttore del prodotto originario da un lato non è più incentivato ad effettuare investimenti e, dall altro, forse più gravemente, è indotto a sprecare risorse ingenti vuoi per affermare il prodotto iniziale, vuoi per cambiare (sovente reiteratamente) la confezione (con conseguenti onerosi investimenti pubblicitari). Tali spese promozionali e pubblicitarie si risolvono in un costo maggiorato per il consumatore, e soprattutto, in termini macroeconomici in un pregiudizio irreparabile per i produttori più piccoli. Per questi ultimi <<la posizione competitiva viene indebolita, ciò che rende necessaria una concentrazione a livello della distribuzione superiore a quella che si verificherebbe per la ricerca di una migliore organizzazione.il risultato finale è una concentrazione di prodotti. Solo i leading brands possono sopravvivere, ma solo sviluppando una continua serie si prodotti, di confezioni, di iniziative promozionali. I marchi secondari sono destinati a scomparire>> CASABURI, la nuova disciplina dei disegni e modelli e la disciplina dei marchi: interferenze e parallelismi, Dir. Ind., 2003, pag. 106 (l articolo costituisce la sintesi dell omonima relazione tenuta a Milano il 29 ottobre 2002 nell ambito del convegno organizzato da INDICAM sul tema: <<Disegno europeo, marchio tridimensionale e recepimento della direttiva europea disegni e modelli>>. Per osservazioni sulle fondamenta costituzionali del diritto dei marchi e le conseguenti limitazioni v. Trib. Napoli, 8 luglio 2002 (caso Ciao Autogrill), Foro It. 2003, I, 956. Sui difficili rapporti tra diritti di privativa e libertà di concorrenza v. ampiamente GHIDINI, Profili evolutivi del diritto industriale, Milano 2001, passim, v. dello stesso autore la Relazione tenuta all incontro INDICAM del 14 ottobre 1998 cit. 13 Così brillantemente FRANZOSI, cit., pag. 4 ss; l autore segnala anche che i piccoli produttori non possono sostenere i costi, spesso elevati, per conseguire la collocazione dei propri prodotti sugli scaffali più ambiti ; d altronde anche le piccole catene di distribuzione sono ormai indebolite a fronte delle grandi catene: la store loyalty ha la precedenza sulla brand loyalty. 4

5 Né può trascurarsi il rischio di annacquamento, ma anche di svilimento del marchio originario; la qualità dei prodotti look- alikes può infatti essere ben inferiore rispetto a quella degli originali, sicchè il consumatore, deluso, ben può trasferire la valutazione negativa del prodotto look alike a quello imitato (ritenendo sussistere un qualche collegamento tra i produttori, v. infra). Il ruolo delle confezioni e degli involucri La caratteristica peculiare dei knock-off e dei look-alikes, è quindi l imitazione della forma degli altrui prodotti: è d altronde un dato non discutibile che l aspetto esteriore a partire quindi dalla confezione, è fondamentale nell attrazione della clientela 14. Il prodotto è quel che appare fuori nel suo insieme: rivestimento, involucro, confezioni. Si tratta appunto del trade dress, su cui cade la percezione del consumatore. L imitatore, nel look-alike, tende infatti a sfruttare la precisa immagine di riferimento (se si preferisce: di affidamento, almeno per abitudine, per il consumatore) che di norma il prodotto di marca possiede. Tale immagine è un quid complesso, composto dalla forma del prodotto, dalla confezione, dai colori (sia della confezione che dell etichetta), naturalmente dal marchio e che è in grado di comunicare ai consumatori la propria differenza dai prodotti simili, ad inviare un messaggio. Un ruolo di particolare rilievo è svolto però specie per i prodotti a largo consumo come quelli interessati dai look-alikes da confezioni e involucri. Infatti le confezioni dei prodotti costituiscono elementi formali di elevata visibilità : esse presentano quasi in re ipsa un forte carattere individualizzante, perché costituiscono l elemento che cade più direttamente sotto la percezione del possibile consumatore; le confezioni, in altri termini, costituiscono il primo e più importante segno della presenza del prodotto sul mercato. Anzi, a ben vedere i valori di una marca, le caratteristiche distintive, vengono trasferite sul look-alike semplicemente a causa dell imballo, che ricorda quello originale (non a caso i distributori imballano prodotti senza marca in confezioni che somigliano a quelli di marca). Il punto dovrà essere ulteriormente approfondito. Look-alikes, marchi di forma e modelli Nell ordinamento italiano i primi strumenti di tutela a fronte di look-alikes sono offerti dalla normativa su marchi e modelli, atteso il carattere sostanzialmente residuale dell illecito concorrenziale (conformemente alla stessa previsione dell art c.c., che tiene ferme le normative sui segni distintivi, salvo che si voglia ritenere comunque ammissibile il cumulo di tutele). In particolare, quanto ai marchi, la novella di cui al D.L. vo 480/1992 riscrivendo l art. 16 R.D. 929/ ha ormai espressamente ammesso i marchi di colore e quelli di forma, che ben possono essere tridimensionali, purchè dotati di funzione distintiva. 14 Così Trib. Napoli, 11 luglio 2000, Colussi c. Elledì, GADI, 2000, 4169; Giur. Nap., 2000, 10, 357: <<Quanto al ruolo che, nella dinamica del mercato, svolge il confezionamento industriale, è appena il caso di ricordare che la grande maggioranza dei prodotti di uso comune (ivi compresi i biscotti) non sono immessi sul mercato direttamente, ma appunto in confezioni. Ed è appunto la confezione che cade sotto la immediata percezione dei consumatori, e che esercita una cruciale funzione distintiva (oltretutto è sulla confezione che sono apposti i marchi di impresa) e attrattiva Infatti è ormai nozione comune che il confezionamento svolge un ruolo cruciale non solo come indicatore di provenienza, ma anche come vettore del messaggio positivo (per i biscotti, ad esempio, di genuinità, freschezza, qualità ecc.); da tale punto di vista la confezione attira la attenzione dei consumatori, e (se riuscita) incentiva l acquisto. Per i prodotti di largo consumo e basso costo (come i biscotti per prima colazione), anzi, la confezione può giocare un ruolo attrattivo anche maggiore rispetto allo stesso marchio di impresa. Ciò in quanto, in tali casi, la confezione è di più immediata percezione rispetto al marchio (si è detto che quest ultimo costituisce uno degli elementi della confezione), e più facilmente (rectius, con maggiore evidenza) esprime il messaggio positivo che l imprenditore vuole collegare al suo prodotto, e comunicare ai consumatori. Da qui il particolare interesse, anche sotto il profilo del marketing e pubblicitario, per il packaging. E da qui anche, di converso, la attenzione degli imitatori>> 5

6 Tali marchi possono quindi coincidere con la forma stessa del prodotto o della confezione 15. Considerazioni non diverse valgono per il marchio comunitario (e d altronde la nuova normativa italiana è di fonte comunitaria). Per altro verso l ancor recente D.L. vo 2 febbraio 2001, n. 95, dando attuazione alla Direttiva 98/71/CE del 13 ottobre 1998, ha radicalmente innovato la disciplina dei disegni e dei modelli ornamentali; in particolare è stato abrogato, per questi ultimi, il criterio dello speciale ornamento. E così superata la tradizionale contrapposizione tra marchi di forma e modelli: per alcuni sarebbe possibile il cumulo di tutele (come senz altro è stato ammesso, per altro verso, con la normativa sul diritto di autore) 16. Beninteso, non ogni forma di prodotto può divenire marchio di quel prodotto: il discrimine è dato pur sempre dalla funzione distintiva, propria dei marchi. 17 D altronde la tutela della libertà di concorrenza comporta una certa prudenza nell identificazione delle fattispecie imitatorie illecite: la tutela della legge marchi è accordata non ad ogni forma, ma solo a quelle che possono essere oggetto di protezione monopolistica, e quindi a quelle dotate di capacità distintiva; quest ultima è allora fondamento e limite della tutela. E appena il caso di rilevare che il concetto di marchio che esce da tali riforme, e dalla riflessione giurisprudenziale che si sta sviluppando al riguardo, è ben lontano da quello tradizionale, e si avvicina al trade dress, come sopra già rilevato. Quel che qui interessa è che, ormai, è sempre più estesa l area delle forme di prodotti e di involucri tutelabili attraverso la rigorosa disciplina dei marchi o dei modelli (o di entrambe). Le conseguenze per i look-alikes di tali prodotti sono intuibili. Una volta riconosciuta, secondo i criteri ordinari, la contraffazione, ben potranno adottarsi le misure previste dalla legge, anche in sede cautelare: inibitoria, sequestro, in prospettiva condanna al risarcimento dei danni. La riconduzione dei look-alikes ai segni distintivi, unitamente ad una nuova attenzione per i marchi tridimensionali di forma, trova conferma anche in una ancora recente decisione della Commissione ricorsi UAMI V. ampiamente SANDRI RIZZO, I nuovi marchi, forme, colori, odori, suoni e altro, Milano, La giurisprudenza ammette anche i marchi di forma, ovviamente tridimensionale, di fatto, v. Trib. Napoli, 5 novembre 1998, GADI, 3841 (relativo a pasticche per lavastoviglie). La tutela è qui quella offerta dalla disciplina della concorrenza sleale, in sostanza non meno incisiva di quella della legge speciale per i marchi registrati. 16 V. in Internet atti dell incontro INDICAM tenuto a Milano il 29 ottobre 2002 sul tema: Disegno europeo, marchio tridimensionale e recepimento della direttiva europea disegni e modelli, la relazione di CASABURI, La nuova disciplina dei disegni e modelli e la disciplina dei marchi: interferenze e parallelismi, è ora pubblicata in Dir. Ind., 2003, 100 ss. 17 In concreto, sarà il contesto di uso a far sì che la forma di una cosa divenga - anche un compendio di informazioni, suggestioni, comunicazioni, e quindi un marchio; v. SENA, la diversa funzione ed i diversi modelli di tutela della forma del prodotto, Riv. dir. ind., 2002, I, 577 ss. In termini v. CASABURI, La nuova disciplina, cit., 105. In giurisprudenza i medesimi concetti sono stati espressi da Trib. Napoli, 5 novembre 1998, cit. e, più compiutamente, da id., 26 luglio 2001, Riv. dir. ind., 2002, II, 153 ss. 18 Decisione della prima commissione di ricorso UAMI 20 dicembre 2000, ric. Cabot Safety Intermediate Corporation, documento Internet: << I produttori usano costantemente una varietà di segni, simboli e caratteri distintivi ideati per individuare i loro prodotti e per distinguerli da quelli dei loro concorrenti. E normale ed è confermato dalla comune esperienza che si faccia uso non soltanto di un marchio denominativo, ma anche di un logo, un colore o una combinazione di colori, e che si conferisca una forma particolare ai prodotti e ai loro imballaggi, al fine di creare una immagine visiva distintiva che consentirà ai consumatori di individuare i prodotti provenienti da una determinata fonte commerciale. I contraffattori di prodotti hanno certo ben compreso questo aspetto, come è dimostrato dalla pratica ben nota di immettere sul mercato prodotti look-alikes (simili nell aspetto) tale pratica è nota a chiunque visiti un supermercato, dove accanto a un prodotto di marca conosciuto si trova un prodotto della concorrenza che ha la stessa forma e la stessa combinazione di colori, ma con un marchio denominativo completamente diverso È evidente che i produttori di tali prodotti non partono dal presupposto che l attenzione del consumatore medio si concentrerà esclusivamente sul marchio denominativo; al contrario essi sono ben consapevoli del fatto che molti consumatori identificano i prodotti in base al loro aspetto generale, in particolare in base alla loro forma. Il fatto che i consumatori vedano sempre un prodotto con una determinato marchio denominativo o logo colorato non impedisce loro di riconoscere tale prodotto in base alla sua forma. La bottiglia di coca cola è un esempio di questo tipo; se una bottiglia di coca cola vuota fosse lasciata su una spiaggia e ogni traccia del marchio denominativo fosse cancellata dall azione erosiva delle onde del mare, è probabile che i consumatori la riconoscerebbero immediatamente come 6

7 Look-alikes e concorrenza sleale: la riconduzione all art n. 3) c.c. Il prodotto/confezione imitata potrebbe però non possedere i requisiti per la tutela come marchio o come modello. Pure, i look-alikes relativi a tali prodotti, se e in quanto ne imitano pedissequamente l aspetto complessivo, con riferimento ai profili distintivi, quindi originali 19, presentano comunque una carica di disvalore che impone un intervento repressivo. Questo avrà luogo, residualmente, in forza della normativa sulla concorrenza sleale (d altronde i look-alikes non si rivolgono certo ai soli marchi, pur se di forma, ma come più volte rilevato - all aspetto complessivo del prodotto). E appena il caso di accennare che l art c.c. è una norma elastica, costruita su previsioni generali aperte (o almeno lo è la norma di chiusura), che ne hanno consentito il continuo adeguamento negli oltre 60 anni di vigenza. Il diritto italiano della concorrenza sleale è quindi, ampiamente, giurisprudenziale. Gli scarsi tentativi di riconoscimento in Italia dei look-alikes fanno leva soprattutto sulla previsione finale dell art n. 3) c.c.: costituiscono atti di concorrenza sleale quelli posti in essere da chi si vale, direttamente o indirettamente, di mezzi non conformi ai principi della correttezza professionale, e idonei a danneggiare l altrui azienda. L autore 20 che specificamente ha richiamato per i look-alikes i canoni di correttezza professionale si è fatto anche carico, coerentemente, di affrontare criticamente l orientamento nordamericano, sopra richiamato, che in qualche modo salva i look-alikes come strumento di sviluppo del mercato. Ciò svolgendo una rapida ma incisiva analisi economica del fenomeno, specie con riferimento ai costi connessi alla imitazione. Sono così posti in luce i gravi effetti distorsivi del look-alike, anche con riferimento, come già si è rilevato, allo stesso assetto concorrenziale del mercato, senza alcun vantaggio per i consumatori. Gli imitatori sfruttano gli investimenti altrui, senza essere gravati da spese di ideazione, di innovazione, ma anche di marketing: da qui, per gli imprenditori imitati, un forte disincentivo agli investimenti e, in ultima analisi, alla stessa cura del marchio; gli effetti sono negativi anche sulla distribuzione: <<la pratica di imitare un marchio altrui al fine di migliorare la percezione del proprio prodotto fa sì che il prodotto distribuito da esercizi concorrenti sembri meno attrattivo. In questo modo si determina un effetto monopolistico presso i maggiori distributori>>. 21 Look-alikes e concorrenza sleale confusoria per imitazione servile I fenomeni di look-alikes sembrano però meglio - o quantomeno anche - riconducibili, piuttosto (o oltre) che alla ipotesi residuale di cui al n. 3) art cit., alla concorrenza sleale confusoria, di cui n. 1) art c.c. bottiglia di coca cola; il fatto che l abbiano sempre vista con il marchio denominativo non impedirebbe loro di riconoscere dalla sola forma che si tratta di una bottiglia di coca cola>>. 19 La giurisprudenza, anche risalente, afferma costantemente che possono <<formare oggetto di imitazione servile anche quelle forme del prodotto che, pur non essendo dotate di particolari pregi di utilità e quindi non brevettabili, vengono tuttavia usate per difendere l'avviamento ovvero allo scopo di differenziare il prodotto da quello del concorrente>>, cfr Cass. 29 maggio 1999, n. 5243, GADI, FRANZOSI, cit., pag. 3 ss Il pregiudizio, per il produttore dell originale, non si manifesta solo come perdita di vendite, quindi in termine di fatturato. GHIDINI, rel. cit., ha osservato che vi è anche un rischio di svilimento dell originale, e ciò anche allorché il prodotto look-alike ne imita uno affine ma non identico, neanche realizzato dal titolare dell originale. E il caso del look-alike consistente in un cosmetico maschile, che imita la confezione di un cosmetico femminile, il cui produttore non ne realizza (ancora) di maschili. Qui non c è sottrazione di vendite, ma il mercato può percepire il nuovo prodotto come estensione che la casa tradizionale ha operato nel nuovo campo, c è non solo rischio di confusione, ma anche approfittamento, agganciamento illecito alla fama altrui, con il rischio ulteriore di trasmettere all originale il giudizio negativo che potrebbe manifestarsi su quello di imitazione. 21 FRANZOSI, cit., pag. 7 7

8 (per imitazione servile, ovvero per il compimento di atti idonei a creare confusione con i prodotti o l attività di un concorrente ) 22. Non si tratta, almeno a parere di chi scrive, di un mero formalismo, di una questione solo nominalistica. Il richiamo alla concorrenza sleale confusoria meglio si conforma alla caratteristica peculiare dei knock-off e dei look-alikes, la più volte richiamata imitazione contraffattoria o meno della forma degli altrui prodotti, confezioni, contenitori. Inoltre la prospettiva proposta consente più agevolmente l effettuazione del bilanciamento degli interessi potenzialmente confliggenti sottesi alla piena affermazione della libertà di concorrenza, da un lato, e alla tutela dei titolari dei prodotti imitati, dall altro. Si è espresso in tal senso l unico provvedimento italiano edito che ha specificamente affrontato la questione dei look-alikes, relativo al caso del biscotto Gran Turchese. 23 Ivi si richiama espressamente il <<fenomeno, ben noto al diritto anglosassone,. di prodotti che ne imitano altri, notori, anche senza esserne delle contraffazioni, e venduti ad un prezzo inferiore, con conseguente danno per il primo produttore. Si usa al riguardo il termine di knock off, o look alike. In definitiva e per quel che qui rileva si tratta della immissione sul mercato di prodotti che per aspetto esteriore, ed in particolare per il packaging, richiamano prodotti già esistenti sul mercato. I knock-off, o look-alike imitano il trade dress di un prodotto, <<cioè l insieme dei vari elementi che compongono la confezione di un prodotto o la configurazione del prodotto stesso>>, ciò anche perchè il trade dress, ancorché elemento decorativo ed estetico, è veicolo identificatore della provenienza del prodotto. E un fenomeno che colpisce soprattutto i c.d. own brand products, prodotti con marchi di grandi catene distributive, che presentano sovente forma esteriore e marchi simili a quelli di prodotti già conosciuti. In buona sostanza, in forza del look-alike si realizza una associazione anche inconscia, anche solo subliminare (ma a maggior ragione pericolosa) tra le confezioni e quindi tra prodotti. L imitatore consegue così una attenzione per i suoi prodotti che, altrimenti, non avrebbe avuto. Poco rileva poi la circostanza che il prodotto dell imitatore presenti un proprio marchio, distinto da quello dell imitato: egli ha comunque ottenuto una entratura (foothold) illecita e sleale>>. Il giudizio di confusione e le peculiarità dei look-alikes Una volta ricondotti i look-alikes alla concorrenza sleale confusoria, per valutare o meno l illiceità del prodotto in contestazione, occorre verificare se ne derivi o meno il rischio di confusione. I criteri di accertamento della confondibilità sono universalmente noti e condivisi, almeno nelle linee generali (ma v. infra per una diversa e più ampia prospettiva). E allora appena il caso di ricordare ricorrendo ad una citazione manualistica che <<la valutazione deve essere condotta avendo riguardo all impressione che presumibilmente la somiglianza dell aspetto esteriore dei prodotti può suscitare nel consumatore medio dotato di ordinaria diligenza ed attenzione, sulla base di un esame rapido e sintetico, tenendo altresì conto che di regola il consumatore opera le proprie scelte non già in virtù di un comparazione diretta tra segni e prodotti, bensì confrontando una realtà con il ricordo, spesso vago ed impreciso, di precedenti esperienze>> Dottrina e giurisprudenza pressoché unanimi hanno sottolineato che anche l imitazione servile sia illecita solo quando suscettibile di determinare confondibilità, come reso palese dalla sua collocazione all interno dell art n. 1) c.c., tra due ipotesi caratterizzate da valenza confusoria. 23 Trib. Napoli, ord. 11 luglio 2000 cit. L ordinanza è stata riformata in sede di reclamo da Trib. Napoli, GADI, 2000, 4180, sotto profili che non attengono specificamente ai look-alikes. In estrema sintesi, il giudizio nasce da un ricorso cautelare, proposto ex art. 700 c.p.c., dalla Colussi, che ha lamentato la commercializzazione, ad opera della Elledì, di confezioni per biscotti per prima colazione (frollini) del tutto simili a quelle dei propri biscotti Gran Turchese Colussi. Il tribunale ha accolto il ricorso, disponendo la richiesta misura inibitoria, ciò in quanto ha ritenuto sussistere la concorrenza sleale confusoria, ex art n. 1 c.c. (anche sotto il profilo del c.d. rischio di associazione, previsto dalla legge marchi, ma esteso al campo della concorrenza sleale). 24 Così MARCHETTI UBERTAZZI, Commentario breve al diritto della concorrenza, Padova 1997, pag Analoghi criteri sono enunciati con riferimento al giudizio di contraffazione/confusione riguardo ai marchi.; v. anche VANZETTI DI CATALDO, Manuale di diritto industriale, Milano 2000, 26. Peraltro è opportuno ricordare che, a 8

9 Il giudizio di confusione con riferimento ai look-alikes, perché possa essere proficuamente condotto, in concreto, deve però considerarne le indubbie peculiarità. I look-alikes si annidano in un ambiente peculiare: essenzialmente lo scaffale del supermercato. I consumatori hanno qui la percezione visiva, quindi la scelta simultanea, nell ambito di una ampia scelta di prodotti similari; qui il ruolo della memoria è ridotto, nel senso che il look-alike, come accennato, può trovarsi fianco a fianco con il prodotto di marca imitato. Tuttavia deve considerarsi che il consumatore medio, proprio perché si tratta di prodotti di uso comune e acquisto reiterato, di costo normalmente mai particolarmente elevato, sovente è disattento, non presta molta attenzione alla scelta, che effettua rapidamente: è tratto in inganno soprattutto dalle confezioni similari (v. infra), ed è indotto all acquisto specie dal prezzo (più basso per i look-alikes), rassicurato dal fatto che le caratteristiche di forma coincidono o sono similari. Il consumatore sarà condizionato specialmente dalla confezione, come già ricordato. E poi fondamentale, nella scelta del consumatore, e successivamente nella valutazione del giudice, il contesto di posizionamento del prodotto nell ambito dell esercizio commerciale. Da qui il già segnalato ruolo decisivo della distribuzione (specie la grande) che controlla cosa è posto nei negozi, dove è posizionato, fino alla individuazione dello scaffale, quante esposizioni ha avuto, giocando un ruolo decisivo anche nelle promozioni e, evidentemente, nella fissazione del prezzo. Confezioni e contenitori tra differenziazione e standardizzazione Un punto di fondamentale rilievo è che alla stregua di un noto principio generale della materia - occorre distinguere le forme distintive (che, come si è visto, possono assurgere al rango di segno distintivo), tutelabili, quindi anche originali, da quelle che invece restano patrimonio comune quindi liberamente imitabili (o meglio dire ripetibili): le forme fondamentali, che sono in primo luogo quelle geometriche. 25 Tale principio si manifesta macroscopicamente nelle fattispecie che qui interessano. I look-alikes sono, come più volte ricordato, essenzialmente imitazioni di prodotti seriali, di largo e continuo consumo; si tratta soprattutto di prodotti alimentari e di cura della persona; l imitazione incide soprattutto sulla confezione e sul contenitore. E un dato di comune esperienza, e confermata dagli esperti del settore, che l industria del confezionamento e dei contenitori, forse per difetto di investimento e di ricerca, non si è particolarmente sviluppata e differenziata. Anzi, a ben vedere, i produttori/distributori concorrenti finiscono per acquistare dalle medesime fonti gli stessi modelli standard. L effetto è che confezioni (es. scatole) e contenitori sono tutti estremamente simili, differenziandosi essenzialmente per le etichette 26, e quindi inevitabilmente sono diventati patrimonio comune. Così i contenitori del latte sono tutti in brick; le lattine per le bibite, colori a parte, sono tutte uguali; le bottiglie presentano pressoché sempre identici tappi e meccanismi di apertura. Tale eccezionale appiattimento dei prodotti, facilmente riscontrabile esaminando superficialmente qualunque scaffale di supermercato, è determinato, oltre che dal condizionamento da packaging, da un ulteriore fattore: l esigenza di marketing di rendere riconoscibile un prodotto come appartenente ad una certa categoria. seguito della novella del 2001, il giudizio di contraffazione per i modelli ornamentali si fonda su parametri parzialmente diversi, v. CASABURI, La nuova disciplina cit., pag GHIDINI, rel. cit. V. anche CASABURI, Disegni e modelli, cit., 107, ove si osserva che il riconoscimento della tutela brevettuale per le invenzioni si fonda sul rilievo che la privativa incentiva la concorrenza fondata sulla innovazione (consentendo il recupero dei costi, la remunerazione dell attività di impresa e degli investimenti). Del pari il marchio è tutelato proprio in quanto difende la capacità competitiva dell impresa (ciò col proteggerne l identità e con essa l avviamento commerciale). 26 Di particolare interesse è la testimonianza di PEYRON, intervento all incontro INDICAM del 14 ottobre 1998 cit., il quale, con riferimento ai vini e liquori Martini & Rossi ha ricordato che le bottiglie sono contenitori obbligatori per tutti i liquidi e devono quindi distinguersi dagli altri attraverso l etichetta: <<l etichetta, cioè il nostro marchio, rappresenta il nostro patrimonio. Senza quello non siamo nulla. Il nostro prodotto non è mai stato imitato in 150 anni, la nostra etichetta è stata imitata più di duemila volte>>. 9

10 Sono così diffusi rigidi abbinamenti colore- prodotto o forma - prodotto, consolidati nella percezione comune a livello pressoché subliminare (per i consumatori: ma il fenomeno è ben conosciuto e consapevolmente voluto dagli operatori commerciali). Si è così osservato che almeno in alcuni paesi il rosso è il colore del caffè decaffeinato. Il mercato delle verdure in scatola pretende contenitori bianchi o verdi, mai di colore diversi. I pomodori devono essere contenuti in una lattina rotonda. D altro canto il latte va nel tetrapack, bianco o blu, altrimenti non è percepito come latte. Se il contenitore fosse rosso, si tratterebbe di pomodori!. Lo yogurt non è yogurt se non dentro il vasetto Si è osservato, ironicamente, che il colore della Coca Cola (pure uno dei marchi più conosciuti al mondo) è il rosso. altrimenti sarebbe birra!. Si tratta di veri e propri indicatori di categoria, divenuti quindi a loro volta patrimonio comune. Di più: si tratta nella gran parte dei casi di categorie mentali, nelle cui tracce i competitori devono inserirsi. Certo, una politica di marketing più evoluta, e soprattutto una maggiore attenzione per il marchio, inteso come strumento di comunicazione globale, può vincere tale dittatura delle associazioni consolidate cromatico-formali; così se è vero che moltissime bottiglie di acqua minerale (colori prevalenti: bianco, blu, verde) presentano sull etichetta delle montagne, ha avuto un eccezionale successo la marca che ha avuto la forza di svincolarsi e di distinguersi imponendo bottiglie (di acqua rivolta essenzialmente ai bambini) rosa. I costi di differenziazione sono comunque elevati, e non alla portata di tutti 27. In conclusione, inevitabilmente, tutti i prodotti di un certo tipo finiscono per essere simili. Il giudizio di confusione finirà allora per essere improntato, almeno sotto il profilo in esame, ad un minore rigore. Ciò nel senso che la confusione, e quindi la concorrenza sleale, non potrà riconoscersi a fronte di prodotti/confezioni che ripetono tutti e costantemente determinati elementi standard, finendo così per somigliare tra loro in misura più o meno rilevante. Il giudizio di confondibilità finisce per riguardare in modo decisivo (ma ciò pur sempre secondo i principi generali della materia) gli elementi di differenziazione, quindi quelli creativi ed originali. Se infatti è vero che tutti i prodotti di un certo tipo tendono ad essere simili, il look-alike abbia o meno un proprio marchio (v. infra) è estremamente simile al prodotto di marca, il che avviene proprio quando ne ricalca, e ne diluisce, i caratteri distintivi, quelli che si discostano dai profili standard. Va allora segnalato che la maggiore resistenza al look alike (nel senso, evidentemente della maggiore tutelabilità) sarà opposta dai prodotti più curati, che meglio hanno saputo distinguersi, anche attraverso scelte coraggiose di immagini, dalla massa, si tratta in particolare dei prodotti il cui marchio è talmente integrato, in termini fisici, ma anche di comunicazione complessiva, da non poter essere rimosso come una qualunque etichetta senza alterare la fisionomia complessiva del prodotto stesso (o, in termini più giuridici, del trade dress). I look alikes con indicazione del marchio La peculiarità di maggior spicco dei look alikes sta nel fatto che, sovente, il marchio del prodotto originale non è a sua volta contraffatto (se lo fosse, d altronde, scatterebbero le norme di repressione della legge speciale, e si è visto che i look-alikes si muovono con una certa prudenza, attenti a non violare direttamente le altrui privative). Anzi, il look-alike può presentare a sua volta un proprio marchio, o essere privo di marchi. Spesso il marchio proprio del look alike è evidente e non privo di originalità. E questo il punto più debole nella repressione dei look-alikes, quello di converso invocato dalla difesa per escludere ogni rischio di confusione con l originale: è, in definitiva, il (preteso) discrimine tra imitazione lecita ed illecita. La questione è delicata, ove si consideri anche quanto si è prima esposto circa la diffusione, nei settori commerciali interessati dai look-alikes, di confezioni ampiamente standardizzate dove quindi, specie a fronte della scarsità di elementi ulteriori caratterizzanti, distintivi, il marchio gioca un ruolo di enorme rilievo. In molte fattispecie, verosimilmente, dovrà riconoscersi la liceità dell imitazione. Infatti, a fronte di molti look-alike con marchio proprio, pur evocante qualche elemento caratterizzante il prodotto di marca, deve escludersi il rischio di confusione, quanto meno nel senso che difficilmente il 27 L esemplificazione sopra riportata è tratta, essenzialmente, dalla tavola rotonda, coordinata da SANI, dell incontro INDICAM 14 ottobre 1998 cit. 10

11 consumatore potrà incorrere in un vero e proprio aliud pro alio, e ritenere che il look-alike sia il prodotto originale (o almeno: l eventuale errore non sarà imputabile all imitatore). D altronde, in termini più strettamente giuridici, si è già ampiamente segnalato il rilievo fondamentale che ha il principio di libertà di concorrenza, in forza del quale si dovrà riconoscere una limitata libertà di imitare. Neanche può trascurarsi certo in una ottica macroeconomica che, però indirettamente influenza anche il giudice, che il mercato non è costituito solo da imprese che ricercano ed innovano: al contrario, <<L industria che innova è piccola cosa rispetto all industria che produce, anche ispirandosi e imitando, e che è in grado di rispondere a vaste esigenze di consumo: estendere il sistema di situazioni di privativa non in funzione di interessi a tutela della ricerca, ovvero per reprimere il parassitismo, comprime il sistema industriale nel suo insieme>>. 28 Non vuole certo affermarsi la liceità delle imitazioni solo perché portano un proprio marchio: al contrario, c è comunque spazio per un giudizio in termini di illiceità, sotto i profili fin qui esaminati (e potrebbe esserci spazio comunque, come segnalato in dottrina, anche per la concorrenza parassitaria, ai sensi dell art n. 3) c.c.). Si è d altronde già visto che la nozione di marchio oggi è ben più ampia che in passato. Ad esempio, l imitatore può evitare la riproduzione (o comunque il ricalco verbale) della parte denominativa del marchio imitato, ma contraffarne invece la parte figurativa (il riferimento è qui ai marchi complessi, ma anche a quelli di forma). In tale ipotesi e tenuto sempre conto dell aspetto complessivo dei due prodotti ben potrebbe configurarsi la contraffazione di marchio, sempre che i profili imitati siano decisivi nella configurazione del marchio imitato, ne costituiscano il cuore. Vi è poi ulteriore spazio per l affermazione della confondibilità, specie per associazione, nonostante la presenza del marchio proprio del look-alike. Resta fondamentale il giudizio di fatto, il confronto tra i prodotti in discussione. Rilievo peculiare avrà l individuazione della esatta collocazione del marchio del look-alike, il maggiore o minore spicco sulla confezione, la dimensione, i colori, la maggiore o minore somiglianza (pur se fuori dai confini della contraffazione vera e propria) rispetto al marchio del prodotto imitato (e beninteso: nel confronto dovrà tenersi conto anche del posizionamento e del ruolo del marchio nel prodotto originale, imitato) Ovviamente ha grande rilievo anche la inescusabile, fortissima somiglianza dell aspetto complessivo del look-alike al prodotto imitato, nei termini sopra indicati, e lo stesso contesto di vendita al dettaglio e promozionale in cui i prodotti sono inseriti 29. All esito dell esame potrà risultare che effettivamente il preteso look-alike abbia un marchio proprio di spicco modesto nella configurazione generale del prodotto/confezione, e che inoltre lo stesso ricalca gli elementi individualizzanti di altro dello stesso tipo. In tale ipotesi dovrà riconoscersi l illecito, nel senso che il consumatore medio può comunque associare nel senso sopra indicato - il primo prodotto a quello imitato, nel senso che è indotto a ritenere che il look-alike provenga comunque dalla stessa fonte di quello originale, ne sia una sottomarca, o che comunque ci sia un qualche collegamento negoziale tra i produttori. Anche in tal caso i pregi dell originale sono comunque trasferiti mentalmente (anche a livello inconscio) sull imitazione, e ne favoriscono l acquisto (perché, di norma, il look-alike è venduto ad un prezzo più conveniente) BICHI, La tutela della forma del prodotto e le nuove prospettive introdotte dalla direttiva comunitaria n.71/98, in AA VV, Segni e forme distintive, la nuova disciplina, Milano, 2001, pag Già App. Torino 26 febbraio 1974 (GADI 1974, 523) affermava: <<l apposizione (sul contenitore che imita altro precedente) del marchio dell imitatore non vale ad escludere la concorrenza sleale per imitazione servile, quando si tratta di merci destinate al grosso pubblico indifferenziato, sul quale nessun effetto distintivo può esplicare la pure evidente diversità di denominazione>>, in termini Trib. Milano 4 marzo 1982, (ivi 1529). 30 E opportuno riportare la motivazione di Trib. Napoli, 8 luglio 2000 cit., nella parte in cui conduce il giudizio di comparazione e valutazione del rischio di confusione tra le confezioni in contestazione: <<Quella Colussi presenta, sulla facciata principale, in alto, per tutta l estensione, la scritta turchese gran turchese, con in un rettangolo giallo, sotto la prima parola, la scritta Colussi. Sotto ancora, vi è la scritta Il classico dorato frollino. La confezione della resistente presenta al centro in alto, in un quadrato con i bordi rossi, la scritta (pure con lettere aventi margini rossi) la parola Elledì; sotto, per esteso, le parole Prima Colazione (quest ultima con maggiore rilievo dimensionale e grafico). 11

12 Le ipotesi estreme di concorrenza confusoria a mezzo di look-alikes: il possibile ruolo del rischio di associazione e della pre-sale confusion Possono allora affrontarsi ulteriori fattispecie di interferenza tra prodotti, che possono dare luogo secondo alcuni autori - a look-alikes. Pure, gli elementi simili del packaging prevalgono nettamente ( e d altronde già la scritta Gran Biscotti richiama inevitabilmente il Gran Turchese). Va subito rilevato che le due confezioni hanno pressoché la stessa dimensione (quella Gran Turchese è leggermente rettangolare, quella Elledì quadrata) e lo stesso peso dichiarato (400 grammi) In entrambe predomina il colore turchese, che sfuma dall alto verso il basso della confezione. Entrambe presentano, in basso a destra, il disegno di una tazza turchese piena di latte; in quella Colussi vi cadono quattro frollini, di cui uno, nell intingersi nel latte, ne increspa la superficie; invece nella tazza Elledì si vede intingersi un solo frollino, che pure increspa la superficie del latte. Sulla sinistra della tazza vi sono alcuni frollini alla rinfusa, in una prospettiva tridimensionale (vi è l ombra) e leggermente obliqua (come se visti dall alto): due nella confezione Colussi, sei in quella Elledì. Vi è un altro elemento di notevole rilievo da considerare: i frollini Elledì, quali riprodotti sulla confezione, sono del tutto simili a quelli Gran Turchese: tondi, piatti e col buco, vale a dire con una sorta di griglia a quadratini La ricorrente ha rinunziato alla relativa tutela, anche perché sono scaduti i termini della privativa: ciò però non esclude di valutare negativamente (per la Elledì) la somiglianza (ai limiti della identità) dei frollini sotto il profili del packaging. qui non è in discussione l uso in quanto tale del colore turchese, e neanche l uso di singoli elementi della confezione Gran Turchese: la tazza, i frollini che cadono ecc. Quel che rileva (ed è sanzionabile se imitato pedissequamente) è l assemblaggio, la composizione di tutti tali elementi in una confezione: appunto, il packaging. Anzi, la (relativa) omogeneità del messaggio promozionale sotteso a tutte le confezioni di biscotti rende particolarmente importante il come, vale a dire la rappresentazione grafica e la composizione degli elementi formali riprodotti sulle confezioni. Proprio l esame delle numerose confezioni esibite da Elledì (ma anche da Colussi) consente di confermare l illiceità della condotta di tale società, come correttamente rilevato da Colussi. Infatti tutte le confezioni esibite si differenziano in modo sensibile da quella Gran Turchese, quanto agli elementi caratterizzanti: alcune sono a sacchetto, altre presentano tazze di colore bianco, altre ancora una caraffa invece della tazza, in altre i biscotti non sono a griglia ecc.in definitiva, e nonostante la presenza di questo o quell elemento comune (ma mai tutti contestualmente), la confezione Gran Turchese non è mai confondibile con le altre; ad una grammatica comune, vale a dire gli elementi di partenza (tazza, biscotti ecc.) corrisponde una sintassi (composizione) differenziata e non confondibile. Certo, qui il concetto di originalità deve intendersi in senso relativo: proprio la ricorrenza, nel mercato dei biscotti per prima colazione, degli stessi elementi descrittivi (tazza, biscotti, luce del giorno ecc.) consente di affermare che si tratta di una originalità marginale ; ma quando se ne riconosce l esistenza, la tutela non può che essere piena, a fronte di imitazioni prive di significative differenziazioni.né può trascurarsi che i Gran Turchese sono un prodotto leader della Colussi, un sorta di simbolo, rinforzato da una presenza pubblicitaria massiccia e continua; si consideri, poi, che il legame Colussi colore turchese è tanto forte che lo stesso stabilimento della società ricorrente è dipinto, all esterno, con tale colore. Un sondaggio Eurisko prodotto dalla Colussi (e certamente utilizzabile in questa sede cautelare) ha accertato che il 79% dei consumatori è in grado di riconoscere la confezione Gran Turchese, che è presente nel 94% dei supermercati italiani In definitiva, quindi, nonostante le marginali differenze, le due confezioni per cui è causa suggeriscono potentemente una medesima immagine: quella, familiare ed accattivante, dei biscotti per prima colazione, visti naturalisticamente sia in primo piano che all opera, mentre sono intinti, o cadono, in una tazza di latte. E allora evidente che la confezione Elledì imita, inescusabilmente, quella Gran Turchese. Da qui anche palesemente - la configurabilità di una ipotesi di knock off: Elledì, riproducendo pressoché pedissequamente la confezione del ben più noto Gran Turchese, ha fatta propria l immagine positiva ed il messaggio di qualità acquisita dal Gran Turchese da quasi mezzo secolo, ed in forza di una massiccio e continuo supporto pubblicitario; tale immagine e messaggio, lo si ribadisce, si manifestano (trovano lo strumento di comunicazione più immediato) proprio nella confezione. Così Elledì ha conseguito illecitamente una entratura (foothold) presso la stessa potenziale clientela del prodotto Colussi (cfr infra). Ed è evidente che l apposizione dei marchi, e la chiara differenziazione delle fonti di produzione (ma v è ragione di dubitare anche di ciò, cfr infra) non esclude affatto la rilevata associabilità. 12

13 Si tratta delle ipotesi più insidiose, quelle dell acquisto del look-alike da parte del compratore che, comunque (nella consapevolezza della diversità delle fonti produttive, ma anche in forza di una suggestione inconsapevole, determinata dalla somiglianza dei prodotti) lo ritiene in qualche modo equivalente all originale. 31 Ad avviso di chi scrive, in tale ipotesi molto difficilmente potrà affermarsi la interferenza confusoria. In molti casi si tratta di fattispecie equivalenti a quelle esaminate in precedenza: prodotti simili ad altri di marca, ma con marchio proprio, però non oscurato, o comunque dotato di una propria individualità. Evidentemente avrà rilievo il contesto d uso, che ben può giocare a favore del look-alikes; potrà così essere significativo anche l apporto della pubblicità (che, pur se in misura ridotta e spesso a rimorchio del prodotto di marca, ben può interessare anche i look-alikes). Certo, ben può essere (ma la prova è oltremodo complessa) che consumatore sia indotto all acquisto, indipendentemente da ogni errore sui legami tra le fonti di produzione, dal fatto che sul preteso look-alike si siano rifletti (proprio in forza dell imitazione) fattori positivi propri di quelli imitato; resta quindi la mera possibilità di associazione, vale a dire di collegamento mentale tra i due prodotti. Tuttavia qui si impone una lettura pro concorrenziale delle norme, anche di quelle che pure potrebbero essere lette in termini favorevoli ad una estensione delle posizioni monopolistiche. In particolare non può dar luogo ad illecito confusorio il fatto che il preteso look-alike si sia appropriato della generale suggestione che scaturisce dal prodotto imitato. La suggestione, si è osservato (con riferimento ai marchi, ma con ragionamento estensibile all ipotesi in esame), non dà luogo a monopolio: il titolare di un prodotto suggestivo accetta il rischio che altri vogliano dare la stessa suggestione. 32 Potrebbe però esservi spazio anche in tal ipotesi limite ad un giudizio in termini di illiceità confusoria, ciò alla stregua di una nozione più ampia di concorrenza confusoria (in quanto quella tradizionale non è più idonea ad assicurare una piena ed effettiva repressione delle fattispecie concorrenziali). Ciò a mezzo della estensione dell istituto del rischio di associazione, previsto espressamente in materia di confondibilità tra marchi a seguito della novella del In particolare si ha rischio di confusione per associazione <<quando i consumatori riconoscono, anche inconsapevolmente, in un dato segno un richiamo o un riferimento ad un altro segno registrato ; il pubblico, in tal caso, associa determinati prodotti e servizi a una immagine seducente e originale, quella espressa dal marchio usurpato. Il titolare di quest ultimo cattura l attenzione dei clienti non con la propria capacità imprenditoriale ed inventiva, ma appunto facendo propri i caratteri promozionali dell altrui segno..la tutela repressiva dovrà intervenire quando il segno somigliante è in grado di evocare, per le modalità di utilizzo, e tenuto conto del concreto contesto di mercato, il messaggio proprio del segno imitato. Quel che rileva è l association entre le signe et la marque vale a dire l impressione di dejà vu che il segno imitante produce sul pubblico, richiamando alla mente dei consumatori il messaggio collegato al segno imitato, impressione che- pur in assenza di un pericolo di confusione sulla provenienza - può consentire al titolare del segno posteriore di superare la diffidenza iniziale che il consumatore è indotto a nutrire verso un prodotto su cui è apposto un marchio nuovo, riducendo così la necessità di iniziative promozionali non occorre che, la confondibilità tra i segni comporti anche l insorgere del dubbio (o anche di un errore) circa la provenienza imprenditoriale dei prodotti o servizi contrassegnati.>> Le individuazioni delle possibili ipotesi di confusione sono di FRANZOSi, rel. cit., pag FRANZOSI, Marchi descrittivi, suggestivi, arbitrari, di fantasia, Di. Ind., 2002, pag. 125 ss 33 V. Trib. Napoli, 3 luglio 1998, Riv. Dir. Ind. 1999, II, 314 e da Trib. Napoli, 5 novembre 1998, ivi 1999, I, 243, GADI, 1998, 3841, Dir. Ind. 1999, 2, 139. Per una ricostruzione dell istituto v. CASABURI, Rischio di associazione, tutela avanzata del marchio, in AAVV, Segni e forme,..cit., pag. 48 ss.; v. anche RONCAGLIA, nozione di confondibilità e tutela della funzione suggestiva del marchio, ivi, 367 ss. Quindi la confusione per associazione non presuppone necessariamente un errore da parte del pubblico sulla provenienza e qualità dei prodotti contrassegnati : si può verificare anche quando i consumatori siano consapevoli di avere a che fare con due marchi del tutto indipendenti l uno dall altro, in quanto facenti capo a soggetti diversi e non collegati. La trasposizione e la generalizzazione del concetto di rischio di confusione per associazione alla disciplina della concorrenza sleale consente di affermare che la fattispecie normativa (ex art n. 1 cit.) è integrata allorché il pubblico è indotto a trasferire il messaggio positivo comunicato dal prodotto o dalla attività di cui è chiesta la tutela al prodotto o alla attività di chi ha posto in essere gli atti appunto qualificati come concorrenzialmente scorretti. 13

14 Si tratta di una nozione generalizzabile, anche oltre la tutela dei marchi di impresa, e che viene ad integrare il significato normativo della nozione di confusione, di cui alla norma contenitore dell art cit, 34 specie con riferimento alle ipotesi di imitazione servile. Occorre avvertire, comunque, che la teoria del rischio di associazione non ha avuto fortuna, anche in forza del diverso orientamento della giurisprudenza comunitaria. Chi scrive reputa che tale figura possa avere un qualche margine di applicazione, nella materia in esame, a tutela esclusivamente dei prodotti con marchi celebri. Ciò a fronte di condotte imitatorie che pur non dando luogo ad equivoci sulle fonti di provenienza si risolvono, ben oltre il richiamo a comuni fattori suggestivi, nella pedissequa evocazione delle peculiarità positive dei prodotti imitati. 35 Ciò (anche) in forza della imitazione di segni distintivi, prodotti, ed in genere del trade dress e di attività della prima impresa (evidentemente il rischio di associazione si manifesterà in altri modi in relazione alle ipotesi di concorrenza sleale confusoria diverse dalla imitazione servile). Così Trib. Napoli 8 luglio 2000 cit.: <<L associazione avrà un ruolo di spicco proprio con riferimento alla imitazione delle confezioni. Potrà infatti sanzionarsi in forza del riconoscimento del rischio di associazione come configurato il fatto che tale imitazione influenza il pubblico nelle sue scelte, inducendolo ad acquistare prodotti (o servizi) la cui confezione evoca quella antecedente, imitata; ciò in quanto il pubblico è indotto a trasferire almeno una parte dell immagine positiva che ha del primo prodotto (ed evidentemente espressa dalla confezione) al prodotto o al servizio dell imitatore. Ciò è tanto più vero quando maggiore è il carattere individualizzante ed attrattivo della confezione (massimo, lo si ribadisce, per i prodotti di largo consumo). In altri termini l imitazione comporta uno sviamento delle informazioni positive, espresse dalla prima confezione, che sono acquisite da quella dell imitatore. L imitatore realizza un agganciamento, anche solo indiretto e al limite subliminare tra i propri prodotti e attività (in primo luogo pubblicitarie) e quelle dell imitato, di cui appunto altera e diluisce la funzione attrattiva. Tanto si verifica indipendentemente dal fatto che il pubblico è indotto in errore sull origine dei prodotti o delle attività. Quel che rileva è che dal riconoscibile trasferimento del messaggio sia derivato un pregiudizio alla reputation del primo imprenditore, ciò nel senso che in forza della attività concorrenziale in parola l imitatore si sia appropriato di parte del goodwill (avviamento, credito commerciale) che i prodotti o le attività imitate godono presso il pubblico. La nozione ampia di confondibilità qui accolta consente allora di assicurare una piena tutela repressiva a fronte delle manifestazioni di knock-off e look-alike prima descritte (e con ben maggior rigore, si noti, rispetto a quanto previsto dal diritto anglosassone)>>. 34 Tanto trova riscontro in Trib. Napoli, 11 luglio 2000 cit., che così rileva: <<Si consideri che le interferenze tra disciplina della concorrenza e quella dei segni distintivi sono continue, tant è che si discute della cumulabilità delle due tutele; d altronde specie la dottrina sta superando la contrapposizione tradizionale tra tutela assoluta, quasi reale dei segni distintivi e tutela obbligatoria della concorrenza. Lo stesso art n.1) prevede come tipica ipotesi di concorrenza confusoria l uso di nomi e segni distintivi altrui e inoltre il marchio di fatto è tutelato proprio e solo ex art. cit. Soprattutto, il Tribunale reputa che il marchio vada ormai considerato come brand e non come trade mark: ciò nel senso che va visto e valutato nel suo legame con i prodotti (ed i servizi), in un contesto di marketing, e quindi con una forte accentuazione del suo valore economico, attuale e potenziale. Si è autorevolmente sostenuto che : <<il marchio costituisce pur sempre il core e la protezione giuridica essenziale, mentre il brand è tutto quello che vi sta intorno e che comunque concorre ad esercitare una funzione distintiva, come ad esempio il confezionamento, le scritte di accompagno, i logo, i disegni, gli slogans pubblicitari, al limite fino a staccarsi dal collegamento fisico del prodotto, come nel caso del suo posizionamento, e tale da ingenerare un effetto economicamente rilevante ed apprezzabile sul mercato ed i consumatori>>. In definitiva, si impone una considerazione unitaria degli istituti giuridici che caratterizzano il mondo dell impresa (segni distintivi e concorrenza), attenta ai profili economici, mentre perdono rilievo distinzioni tra gli istituti solo formali. Tale considerazione unitaria passa anche attraverso una nozione nuova, e pure comune, della confondibilità (si è visto che pacificamente tale nozione è ammessa per tutte le ipotesi di cui all art cit.). In altri termini, una tale nozione attraversa trasversalmente tutti i settori del diritto industriale e non può che fondarsi su una definizione normativa più avanzata e moderna (quale quella prospettata). 35 Si potrebbe così assicurare una più appropriata repressione, ai sensi dell art n. 1) c.c., di condotte oggettivamente illecite; non può poi trascurarsi che potrebbe riconoscersi, in concreto, a fronte delle condotte in oggetto, anche l illecito per appropriazione di pregi, ex art n. 2) c.c.. 14

15 A supporto dell affermazione dell illecito confusorio in alcune delle ipotesi considerate la c.d. pre-sale confusion (o anche initial confusion) 36 : in sostanza la confusione rilevante è anche quella che si manifesta solo in una prima fase dell approccio al prodotto dell imitatore. L effetto utile per il produttore/distributore del look-alike può essere anche, e solo, il momento del contatto del consumatore con il prodotto. Specularmente, il pregiudizio per il titolare del prodotto imitato non sta tanto nel fatto che questo rischia di essere confuso con altri: il rischio è il contatto, e sta nel fatto che il consumatore, ad esempio cercando sugli scaffali del supermercato prodotti di un certo genere o marca, è attratto del look-alike, perché fortemente somigliante a prodotto noto (anche in quanto conosciuto a mezzo della pubblicità), e lo acquista - indipendentemente da ogni confusione successiva sulla fonte - perché lo ritiene equivalente a quello originale (o per altre considerazioni, in primis di prezzo). Vuole dirsi che, senza la somiglianza, il consumatore non avrebbe prestato attenzione al look-alike; una volta che ha manifestato tale attenzione, poco può rilevare che si rende perfettamente conto che il look-alike non è l originale: il danno sta proprio in quella attenzione iniziale senza la quale il prodotto dell imitatore sarebbe rimasto nell incognito delle ampie, opulenti ma spersonalizzanti esposizioni degli esercizi commerciali (che, per ciò stesso, rendono difficile ad ogni prodotto di spiccare rispetto agli altri simili). Anche in tale ipotesi avrà grande rilievo il contesto di collocazione del look-alike (si è detto che in molti casi si riscontra che proprio questo è esposto con maggior rilievo rispetto all originale). In definitiva anche in tale ipotesi il consumatore è stato indotto ad una associazione mentale, quindi ad instaurare un collegamento (concorrenzialmente distorsivo), tra i due prodotti. Tale interferenza comporta un drenaggio della clientela dall uno (l originale) all altro (il look-alike), che non dovrebbe sfuggire a sanzione: la questione è però meritevole di approfondimento, in primo luogo giurisprudenziale. Conclusioni I look-alikes non sono quindi estranei all ordinamento giuridico italiano. Se ne deve auspicare un espresso riconoscimento legislativo? La questione, essenzialmente politica, va posta, perché siamo di fronte, in Italia, ad una prospettiva di riforma storica. Infatti l art. 15 della ormai celebre legge 12 dicembre 2002 n. 273 ha attribuito al Governo una ampia delega per il riassetto delle disposizioni in materia di proprietà intellettuale, da cui ben potrebbe scaturire una espressa legificazione dei look-alikes (con tanto di definizione normativa e di apparato sanzionatorio ad hoc). Chi scrive reputa inopportuna, e anzi controproducente una tale previsione. Ciò non tanto, e non solo, perché la stessa configurazione del fenomeno è ancora imprecisa (tant è che se nei enumerano concezioni ampie o ristrette): e d altronde una definizione legislativa manca - e se ne discute l opportunità - anche negli USA (certo, anche in ragione delle peculiarità di quell ordinamento giuridico, dove la giurisprudenza gioca tuttora un ruolo essenziale, occupando settori riservati al legislatore nei paesi a diritto continentale). Soprattutto va segnalato che la riconduzione dei look-alike ad una specifica norma di legge sarebbe inutile, trattandosi, come si è visto, di fenomeni (l uso del plurale è voluto, trattandosi di fattispecie fortemente diversificate) riconducibili e quindi sanzionabili, a seconda delle circostanze concrete - alla disciplina dei marchi di impresa, o a quella dei modelli ornamentali o di utilità, al limite al diritto d autore, certamente alle ampie categorie di cui all art c.c. Al contrario, anzi, c è da chiedersi se la repressione degli illeciti sarebbe favorita dal paventato intervento del legislatore: alla fin fine si tratterebbe di introdurre una nuova ipotesi di concorrenza sleale, ampliando l elencazione dell art c.c. (poco importa, beninteso, che la riforma non si risolva nella novellazione di tale norma, ma nell introduzione di una legge o di un articolo ad hoc del codice civile). Ciò indebolirebbe quel che è la forza della clausola generale di concorrenza sleale nel nostro Ordinamento, e che ne consente la piena operatività ad oltre mezzo secolo dalla introduzione, vale a dire la elasticità. Da qui il rischio di distinguo e di cavillosità di cui la nostra esperienza giurisprudenziale è purtroppo ricca. C è anzi da riproporre, in fine, la medesima domanda che si è posta, un po provocatoriamente, all inizio: se davvero nel nostro Ordinamento, abbia senso giuridico la configurazione concettuale dei look-alikes. 36 La pre-sale confusion è stata riscontrata con riferimento ai nomi di dominio Internet, v. GALLI, I domain names nella giurisprudenza, Milano, In giurisprudenza v. Trib. Napoli, 26 febbraio 2002, Arch. Civ. 2002, 706; Dir. inf., 2002,

16 Ad avviso di chi scrive il ruolo, l utilità giuridica- concettuale dei look-alikes (ma anche il limite della loro configurazione) sta proprio nel fatto che costituiscono un buon concetto contenitore, ricomprendente in sé, riassuntivamente ma efficacemente, una serie di fenomeni finora studiati singolarmente, quando studiati, come espressioni di illeciti industrialistici 37. Ne deriva la consapevolezza unitaria, se si preferisce la visione di insieme, di attività illecite, ma per le loro peculiarità non riconducibili agevolmente alla contraffazione in senso classico (pur se la repressione avrà luogo alla stregua delle generali norme su marchi, modelli, concorrenza sleale). Proprio la mancanza di una tale visione di insieme, verosimilmente, e non pretese lacune nell ordinamento, ha portato talvolta a sottovalutare fenomeni di look-alikes (è il caso, ad esempio, della imitazione di forme e colori dell altrui prodotto, pur con la netta e palese differenziazione dei marchi). In altri termini l attenzione che comincia a manifestarsi nel nostro paese per i look-alikes, in dottrina (e forse, in futuro, in giurisprudenza) potrà avere il merito di consacrarne la rilevanza socio-economica, quindi giuridica, e renderne quindi non più possibile, per il futuro, l impunità. Milano Napoli, 11 giugno Il fenomeno dei concetti contenitori, di origine angloamericana, non è nuovo per il nostro ordinamento. Si consideri, ad esempio, il mobbing, oggetto di ampio dibattito in ambito giuslaburistico (con riflessi anche nei media), che però si limita a compendiare fenomeni rientranti nell ambito delle lesioni alla salute del lavoratore, v. PERRINO, Dal danno alla salute al danno esistenziale: direttrici di un percorso accidentato, in AA VV, L assicurazione, Torino, 2001, pag

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