Quaderni di Informatica Giuridica e Diritto dell Informatica

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1 LŸappalto pubblico ad oggetto informatico: CPU e marchi secondo la prima Giurisprudenza Amministrativa di Carmelo Giurdanella e Elio Guarnaccia Quaderni di Informatica Giuridica e Diritto dell Informatica

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3 LŸappalto pubblico ad oggetto informatico: CPU e marchi secondo la prima Giurisprudenza Amministrativa Il massiccio ingresso dell'informatica nella Pubblica Amministrazione cui si è assistito nell'ultimo decennio, le nuove politiche di informatizzazione delle amministrazioni sia centrali che locali, condotte e realizzate per mezzo di un susseguirsi di innumerevoli provvedimenti ministeriali, ha portato con sé la sempre più pressante esigenza dei singoli amministratori di mantenere il passo, di garantirsi la disponibilità degli strumenti informatici necessari per affrontare la nuova era della c.d. Teleamministrazione. Nasce e cresce, per tali ragioni, la necessità di approvvigionarsi nel mercato informatico: hardware, software, servizi informatici (ad es., progettazione e realizzazione di sistemi informativi, di piattaforme di mercato elettronico o di protocollo informatico, manutenzione e assistenza informatica, ecc.). Nasce e cresce, per far fronte a tale esigenza, una categoria di procedure di appalto che dai pochissimi che hanno provato a studiarla e ad affrontarla come categoria autonoma ed assestante è stata definita ad oggetto informatico. Ed infatti, tale categoria non trova la sua peculiarità nella norma che li regola, in quanto si tratta o di appalti di servizi o di forniture, disciplinati da disposti normativi in parte differenti. Per di più, i contratti di maggiore rilievo (ad es., realizzazione di sistemi informativi automatizzati per le amministrazioni centrali o per comuni e province) hanno proprio natura giuridica dellappalto misto, forniture e servizi insieme, in quanto comprendono generalmente una prima fase di progettazione, una seconda di fornitura [1], ed una terza di gestione e manutenzione. La peculiarità di tali procedure è, in definitiva, loggetto, appunto informatico, che li caratterizza e che, entro certi limiti, li rende peculiari. Ed infatti, è proprio in relazione al sorgere dei complessi problemi inerenti tali sempre più necessarie procedure di appalto, che si sono già avute alcune ma assai significative pronunce del Giudice amministrativo [2]. Orbene, a poche settimane dalla apertura, da parte della Commissione Europea, di una indagine volta a chiarire se in Italia gli acquisti del settore pubblico favoriscano i chip di Intel, a svantaggio dei processori AMD [3], diventa di estrema attualità l'analisi della questione certamente più dibattuta, riguardante gli appalti di fornitura di PC esclusiva o concorrente con CPU predeterminati nella lex specialis. Di particolare rilevanza, a tal proposito, risulta essere il TAR Umbria, 23 ottobre 2003, n. 4 [4], che ha affrontato il problema sotto più profili. Nel caso in esame, la stazione appaltante, luniversità degli studi di Perugia, effettuava una licitazione privata per la fornitura e l'istallazione del laboratorio di informatica per la Facoltà di Ingegneria: in altri termini unappalto misto di forniture e servizi informatici. La delibera di aggiudicazione del Consiglio di Amministrazione veniva impugnata, tra l'altro, perché lofferta dellaggiudicataria aveva previsto apparecchiature dotate di processori Celeron, anziché Pentium II come richiesto dal capitolato di gara e come offerto dalla ricorrente, e quindi, a detta di questultima, diversi e di qualità inferiore. Una prima questione riguarda la possibilità per la P.A. aggiudicatrice di indicare nelle leggi speciali di gara (bando e capitolato) una specifica marca di CPU. Il Giudice umbro, nellaffrontare il quesito, ha preliminarmente precisato la particolarità del mercato dei CPU, nel quale i nomi Pentium e Celeron designano non tanto due tipi di processore, bensì due famiglie, ossia serie di tipi. Non vi è un solo Pentium, né un solo Celeron precisa la sentenza in commento - bensì una intera gamma delluno e dellaltro, graduati per capacità, frequenza, etc. Ciascuna delle due famiglie si accresce ogni pochi mesi di un nuovo modello più potente e perfezionato dellultimo precedente. [] Il confronto non può prescindere dunque dalle specifiche tecniche del prodotto concretamente offerto (TAR Umbria, 23 ottobre 2003, n. 4). In altri termini, secondo i giudici perugini, non solo non può affermarsi che i processori Celeron siano tecnicamente inferiori ai processori Pentium; inoltre, lindicazione delluno o dellaltro nel bando ha valenza esemplificativa, in quanto atta ad individuare genericamente una famiglia, e dunque una concezione specifica. Cosa diversa, poi, è lindicazione di uno specifico modello. Per tali ipotesi, infatti, la stessa sentenza in questione ha precisato che la previsione, nella lex specialis di un appalto, dei requisiti prestazionali minimi di un componente informatico attraverso lindicazione del marchio di un prodotto che li possiede, deve sempre essere intesa come esemplificativa e quindi riferita anche a prodotti di prestazioni equivalenti, altrimenti si verificherebbe una violazione delle regole comunitarie sulla tutela della concorrenza e del mercato (TAR Umbria, sent. cit.)

4 Carmelo Giurdanella e Elio Guarnaccia Tali conclusioni costituiscono il presupposto per un ulteriore ed importante passaggio, che attiene alla possibilità per i soggetti che partecipano alla gara, di indicare, nellambito dellofferta tecnica, CPU con marchio diverso da quello indicato, appunto in via esemplificativa, nella documentazione di gara. Ed infatti, la società aggiudicataria aveva offerto apparecchi dotati di processori di tipo Celeron, mentre il bando prevedeva processori di tipo Pentium. La Commissione di gara aveva valutato e ritenuto migliore tale offerta economica, orientamento poi fatto proprio dalla amministrazione procedente con laggiudicazione. Il Giudice della sentenza di cui si discute, ha avallato tale soluzione, svolgendo, oltre alle suesposte considerazioni generali relative alla mera valenza indicativa dei modelli di CPU riportati in lex specialis, ulteriori approfondimenti nel merito, per ciò disponendo una verificazione ad opera di un collegio tecnico costituito presso lautorità per linformatica nella pubblica amministrazione (oggi Cnipa), proprio per appurare se i processori Celeron impiegati nei computer offerti dall'aggiudicataria rispondessero ad un livello tecnico pari o superiore a quello dei processori Pentium menzionati nel capitolato. Il Collegio, sulla scorta di tale verificazione ha ritenuto che essa confermasse, sotto il profilo della logicità e congruità complessiva, la valutazione effettuata dalla commissione giudicatrice. (TAR Umbria, sent. cit.). A questo punto un altro quesito si pone. Quid iuris se nella documentazione di gara vengono indicate due differenti marchi di CPU? Ha affrontato il problema, seppur incidentalmente, il Tar Sicilia - Catania, sez. interna III, 23 gennaio 2003, n. 97. Per quanto concerne lantefatto della sentenza in parola [5], veniva indetto dal Comune di Enna un appalto per la fornitura di 10 personal computer, dotati di processore AMD Athlon XP 1700 Mhz Fsb 266 Mhz Socket A, oppure, in alternativa, di CPU INTEL Pentium Mhz. La ricorrente veniva esclusa dalla gara per avere praticato una offerta multipla con ribasso differenziato. In pratica, due offerte tecniche, in relazione alle due indicazioni di cui al bando di gara, una con processore AMD e laltra con processore INTEL, ovviamente con prezzi diversi. Orbene, il Collegio, seppur non chiamato a pronunciarsi sulla legittimità delle disposizioni del bando in questione, le ha implicitamente ritenute legittime, sposando così le statuizioni della giurisprudenza umbra relative alla mera funzione esemplificativa di marchi e tipi di CPU. Tuttavia, se loperato della P.A. doveva considerarsi legittimo, tale conclusione non vale, a detta del Giudice catanese, anche per limpresa ricorrente. L'esclusione della ricorrente veniva, infatti, giudicata legittima in quanto nel bando non era prevista la possibilità che i concorrenti avrebbero potuto presentare offerte multiple e/o alternative, ma veniva consentita solo una offerta al ribasso con mera possibilita' di scelta tecnica alternativa (tra il processore AMD e quello INTEL). Inoltre, trattandosi di gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso non avrebbe avuto senso proporre soluzioni alternative a prezzi diversi, quando lo stesso criterio obbligatorio di scelta implicava l'esclusione dell'offerta più costosa per l'amministrazione aggiudicante (Tar Sicilia Catania, III, 23 gennaio 2003, n. 97). Tale decisione desta qualche perplessità in relazione al suo approccio probabilmente troppo rigido e formalistico. Ed infatti, a fronte di una legittima indicazione di due alternative tecniche, che peraltro rispecchiano la disponibilità della amministrazione appaltante ad adottare alternativamente entrambe le due concezioni tecnologiche - allovvia condizione di garantirsi prestazioni dello stesso livello - pare assolutamente plausibile che limpresa si sentisse scoperta nel proporre una sola offerta tecnica riguardante solo una delle due soluzioni, e che abbia voluto dare una puntuale risposta ad ogni richiesta contenuta nella documentazione di gara. Lesclusione, pertanto, sembra una sanzione eccessiva, per un comportamento procedimentale che, sicuramente illegittimo sotto alcuni profili strettamente formali (violazione del bando di gara e del principio della par condicio concorrentium), sarebbe ben potuto essere salvato in virtù del più generale principio di massima partecipazione alla gara, in quanto lofferta caratterizzata dal prezzo più alto, quella relativa al processore INTEL, sarebbe potuta essere considerata "tamquam non esset", con la conseguente ed automatica ammissione dellaltra offerta tecnica, relativa al processore AMD. Ad avviso di chi scrive, dunque, forse non si è tenuta in debita considerazione la peculiarità della gara, e cioè proprio loggetto informatico di essa, e le conseguenti complesse valutazioni operate, sia dalla amministrazione appaltante nella redazione di bando e capitolato, sia dalle imprese in sede di formulazione delle offerte

5 LŸappalto pubblico ad oggetto informatico: CPU e marchi secondo la prima Giurisprudenza Amministrativa Note [1] Secondo il D.P.C.M. 452/1997, capitolato sulle forniture emanato ai sensi dellart. 12 del d.lgs. 39/1993, sono considerati nellambito della disciplina delle forniture, oltre allacquisto ed alla locazione di prodotti hardware, ed alla concessione della licenza duso per i programmi applicativi che non siano appositamente sviluppati per lamministrazione aggiudicatrice, anche i servizi accessori quali la manutenzione e lassistenza, nei limiti in cui si tratti di attività ineliminabili in relazione alloggetto della fornitura. Si tratta di una norma di rilievo proprio al fine di individuare la disciplina applicabile al caso concreto, con lunico limite che trattandosi di normativa secondaria emanata in base al d.lgs. 39/1993, essa si applica direttamente soltanto alle amministrazioni statali ed agli enti pubblici nazionali, mentre nei confronti degli enti locali assume valore di indirizzo per lautonomo esercizio delle potestà amministrative. Nulla questio, inoltre, per gli appalti al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria, per i quali la disciplina applicabile è comune ai due ambiti, ed è quella dettata dalla normativa di contabilità generale dello Stato di cui al RD 2440/1923 e al RD 827/1924. [2] Sono ancora poche, in verità, le occasioni di studio ed approfondimento giurisprudenziale in materia, ma pochi dubbi vi sono sul fatto che esse siano destinante ad aumentare in misura esponenziale in brevissimo periodo. [3] L'Italia dovrà fornire entro due mesi un rapporto sulle procedure di acquisto di PC. Nel caso in cui venissero rilevate infrazioni alle normative, vi saranno altri due mesi di tempo per mettersi in regola prima dello scattare di un procedimento d'infrazione presso la Corte di Giustizia. [4] In Giustizia Amministrativa, [5] In Foro amm. TAR, 2003, 317 (s.m.)