CONVEGNO TELEMATICO. La piattaforma elettronica di dialogo tra banche e notai. Il progetto mutui connect e le surroghe 9 ottobre 2013

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1 CONVEGNO TELEMATICO La piattaforma elettronica di dialogo tra banche e notai. Il progetto mutui connect e le surroghe 9 ottobre 2013 Cenni generali sulla surroga nel testo unico bancario GEA ARCELLA Notaio in Buja

2 Il quadro normativo La cd. portabilità del mutuo è stata introdotta nel nostro ordinamento dal D.l. 31 gennaio 2007, n. 7 (cd. decreto legge Bersani-bis), convertito con modifiche dalla L. 2 aprile 2007, n. 40. Successivamente l art. 2, comma 1-bis, D.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni nella L. 28 gennaio 2009, n. 2 ha introdotto alcune innovazioni, poi rifluite - con l entrata in vigore del D.lgs. 13 agosto 2010, n nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, o Tub) nell'art. 120 quater, infine completa la normativa il decreto interdirigenziale del Direttore dell Agenzia del Territorio del 26 giugno 2012.

3 Il quadro normativo Articolo 120-quater (testo vigente) (Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità) 1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l'esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all'articolo 1202 del codice civile non è precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore. 2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce. 3. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni stipulate tra il cliente e l intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. Con provvedimento del direttore dell Agenzia del territorio di concerto con il Ministero della giustizia, sono stabilite specifiche modalità di presentazione, per via telematica, dell atto di surrogazione.

4 Il quadro normativo Articolo 120-quater - segue 4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione. 5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione di cui al comma 1, resta salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di pattuire la variazione senza spese delle condizioni del contratto in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata. 6. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto.

5 Il quadro normativo Articolo 120-quater - segue 7. La surrogazione di cui al comma 1 deve perfezionarsi entro il termine di trenta giorni lavorativi dalla data in cui il cliente chiede al mutuante surrogato di acquisire dal finanziatore originario l'esatto importo del proprio debito residuo. Nel caso in cui la surrogazione non si perfezioni entro il termine di trenta giorni lavorativi, per cause dovute al finanziatore originario, quest'ultimo e' comunque tenuto a risarcire il cliente in misura pari all'1 per cento del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilita' per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili. 8. La surrogazione per volonta' del debitore e la rinegoziazione di cui al presente articolo non comportano il venir meno dei benefici fiscali. 9. Le disposizioni di cui al presente articolo: a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti; a-bis) si applicano ai soli contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari con persone fisiche o micro-imprese, come definite dall articolo 1, comma 1, lettera t), del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n.11; b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria. 10.Sono fatti salvi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell articolo 8 del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito con modificazioni dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.

6 Definizione Con il termine portabilità il legislatore ha voluto indicare la facoltà di rimborsare anticipatamente l ammontare residuo di un finanziamento, facendo subentrare nel contratto, come terzo surrogato, un nuovo creditore-finanziatore. Nelle ipotesi considerate, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito in oggetto e «l annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata».

7 Gli elementi della fattispecie ex TUB - un annotamento di surrogazione, che può essere richiesto al conservatore senza formalità, - un atto di surrogazione, che deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata - una copia autentica dell atto di surrogazione, da allegare alla richiesta di annotamento. N.B. Il termine annotamento va in realtà letto come annotazione, l'unico conosciuto dal legislatore in tema di pubblicità

8 Gli elementi della fattispecie ex 1202 c.c. 1) il mutuo e la quietanza devono risultare da atto avente data certa; 2) nell atto di mutuo deve essere indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata (c.d. mutuo di scopo); 3) nella quietanza deve essere menzionata la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento. Il codice civile sembra non prevedere una dichiarazione espressa di surrogazione

9 L'atto di surrogazione L'«atto di surrogazione» di cui all art. 120-quater, comma 3, è: - un documento che contenga gli atti previsti dall art c.c., ( il mutuo e la quietanza), mentre la dichiarazione espressa di surroga non sarebbe necessaria, essendo sufficienti il nuovo contratto di mutuo (stipulato al fine di pagare il debito) e l impiego effettivo della somma allo scopo predeterminato? oppure - un autonomo tipo di atto, diverso e distinto dal mutuo e dalla quietanza, che ne costituirebbero i presupposti?

10 L'atto di surrogazione Secondo l'opinione preferibile, l'atto di surrogazione, individuato dal legislatore del TUB, è: - un atto negoziale autonomo dal mero contratto di mutuo - unilaterale Così definibile: il negozio in forza del quale un soggetto, debitore di un intermediario bancario o finanziario, dichiara di surrogare a quest ultimo, parzialmente o totalmente, un altro intermediario bancario o finanziario che gli abbia concesso un finanziamento al fine di pagare il suo debito con il primo finanziatore.

11 Gli elementi della surrogazione del TUB 1) il mutuo di scopo con l'intermediario subentrante 2) l'atto di surrogazione del debitore 3) la quietanza del creditore surrogato

12 Le prassi operative l'atto di surrogazione è di norma contenuto/assorbito nel nuovo contratto di mutuo (unilaterale o bilaterale) la quietanza del creditore surrogato può essere: - contenuta nel medesimo atto (che diventa trilatero) Oppure - essere autonoma.

13 La forma degli elementi costituivi la surroga Se la surroga deve essere annotata a margine dell'ipoteca dovrà necessariamente avere forma autentica (atto pubblico o scrittura privata autenticata), allo stesso modo il mutuo per poter assurgere a titolo esecutivo deve avere necessariamente la forma dell'atto pubblico (art. 474, comma 1, n. 3, c.p.c.), o della scrittura privata autenticata (art. 474, comma 1, n. 2, c.p.c.)

14 La forma degli elementi costituivi la surroga Si discute sulla forma della quietanza: - secondo una opinione (Busani) è sufficiente che risulti da atto avente data certa (ex art c.c.), non necessariamente notarile, in difetto di un espressa disposizione di legge che la richieda - secondo altra opinione per atto di surrogazione «in senso lato» dovrebbe intendersi il titolo dal quale deriva la surrogazione comprensivo di tutti gli elementi essenziali della fattispecie: il nuovo contratto di mutuo, l atto di surrogazione (in senso stretto), l atto di quietanza, e pertanto tutti dovrebbero rivestire la forma autentica ai fini dell'annotazione

15 La forma degli elementi costituivi la surroga L' Agenzia del territorio, con la circolare 21 giugno 2007, n. 9, si è originariamente espressa nel senso più rigoroso: omissis... In tal ultimo caso (id est atto di mutuo contenente la dichiarazione di surroga con quietanza separata) si verterà in una ipotesi di titolo composito, formato da due atti distinti, ma inscindibili sotto il profilo sostanziale, entrambi necessari ai fini della effettiva configurabilità della peculiare ipotesi di surrogazione disciplinata dall art c.c. e della eseguibilità dell annotazione.

16 La sussistenza degli elementi costituivi la surroga L'attuale comma 3 dell'art. 120 quater dispone: Con provvedimento del direttore dell Agenzia del territorio di concerto con il Ministero della giustizia, sono stabilite specifiche modalità di presentazione, per via telematica, dell atto di surrogazione. Il Provvedimento interdirigenziale 26 giugno Modalità di presentazione, per via telematica, dell'atto di surrogazione di cui all'art quater del decreto legislativo 1^ settembre 1993, n.385 all'art. 3 dispone: 2. L atto di surrogazione, se stipulato per atto pubblico, può contenere, per dichiarazione del notaio rogante, l attestazione che si sono verificate le condizioni, relative al mutuo e all intervenuta quietanza, affinché la surrogazione abbia effetto.

17 Gli elementi costituivi la surroga nella piattaforma mutui connect La quietanza è una dichiarazione unilaterale avente natura recettizia che attesta il soddisfacimento del creditore ed avente natura di mera dichiarazione di scienza, priva di effetti negoziali, essa è atto dovuto in presenza dell'effettivo pagamento. La piattaforma al momento della stipula dell'atto di surroga consente al notaio di autorizzare contestualmente il trasferimento fondi dall'intermediario subentrante all'intermediario originario secondo il conteggio da quest'ultimo preventivamente comunicato. Il pagamento è sotto la responsabilità del notaio che lo esegue su ordine del debitore a favore del creditore surrogato, pertanto la tutela del creditore surrogato e quella generale assicurata dalla pubblicità si sposta su un piano procedimentale affidato alla responsabilità del notaio

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