Novità e specificità. nella gestione del contenzioso. della Pubblica Amministrazione

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1 Ministero dell Interno Scuola Superiore dell Amministrazione dell Interno XXV Corso di formazione per l accesso alla qualifica di Viceprefetto Novità e specificità nella gestione del contenzioso della Pubblica Amministrazione A cura di: dr.ssa Ermelinda CAMERINI dr. Francesco CAMPOLO dr.ssa Giovanna HENRICO di CASSANO dr. Federico PISCITELLI dr. Paolo SIMONE dr.ssa Desideria TOSCANO Relatore: dr. Roberto PROIETTI 1

2 INDICE PARTE I - GESTIONE DELL ATTIVITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E PREVENZIONE DEL CONTENZIOSO PREMESSA - 1. I PRINCIPI DELL ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA - 2. IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO 3. IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO 4. LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO E LA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO 5. IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI 6. L AUTOTUTELA. PARTE II - IL CONTENZIOSO E LE FORME DI DEFINIZIONE STRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERSIE CAPITOLO 1 LE ALERNATIVE DISPUTE RESOLUTION (ADR) 1. I NUOVI MODELLI DI DEFINIZIONE DELLE CONTROVERSIE IN AMBITO EUROPEO - 2. LE ADR NELL ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO FORME DI AUTOCOMPOSIZIONE DELLE LITI: LA TRANSAZIONE FORME DI ETEROCOMPOSIZIONE DELLE LITI: L ARBITRATO LA VIA INTERMEDIA: LA CONCILIAZIONE LA RIFORMA DELLA CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE: LA MEDIAZIONE - CAPITOLO 2 IL RUOLO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NELLE A.D.R.: L AMMINISTRAZIONE COME PARTE IN CAUSA PREMESSA - 1. LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE FRA CONCILIAZIONE E MEDIAZIONE - 2 PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE IN SETTORI SPECIFICI - 3. LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E L ARBITRATO - 4. LA TRANSAZIONE QUALE CLAUSOLA DI CHIUSURA DEL SISTEMA PER LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - 5. LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LA PREVENZIONE DELLE LITI: L ACCORDO BONARIO - 6. CENNI SUI PROFILI DI RESPONSABILITA DEL FUNZIONARIO PUBBLICO. 2

3 CAPITOLO 3 - IL RUOLO DI TERZIETÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NELLA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE 1. I RICORSI AMMINISTRATIVI: LA CRISI DEL MODELLO GERARCHICO - 2. LE NOVITA NEL RICORSO STRAORDINARIO. PARTE III - IL CONTENZIOSO GIUDIZIALE CAPITOLO 1 - NOVITA' NELLA GESTIONE DELLE CONTROVERSIE DINANZI AL GIUDICE AMMINISTRATIVO : IL D.LVO N. 104/2010 ED IL D.LVO N.195/2011 PREMESSA - 1. PRINCIPI GENERALI - 2. LA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA 3. LA COMPETENZA - 4. AZIONI E DOMANDE - 5. IL PROCESSO AMMINISTRATIVO DI PRIMO GRADO - 6. I TERMINI - 7. IL PROCEDIMENTO CAUTELARE - 8. IMPUGNAZIONI - 9. IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA I RITI SPECIALI DISPOSIZIONI DEFLATTIVE DEL CONTENZIOSO IL D.LGS. 15 NOVEMBRE 2011 N.195. CAPITOLO 2 - NOVITA NELLA GESTIONE DELLE CONTROVERSIE DINNANZI AL GIUDICE CIVILE DOPO LA LEGGE N. 183/2010 ED IL D.LVO N. 150/ LA LEGGE N. 183/ IL DECRETO LEGISLATIVO N. 150/2011. CAPITOLO 3 - LA COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE NEL GIUDIZIO PENALE 1. LA TUTELA CIVILE DELL AMMINISTRAZIONE NEL GIUDIZIO PENALE. CAPITOLO 4 IL GIUDIZIO DINANZI ALLA CORTE DEI CONTI 1. LA TUTELA DELL INTERESSE PUBBLICO NEL GIUDIZIO PER DANNO ERARIALE. ****************************** 3

4 PARTE I - GESTIONE DELL ATTIVITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E PREVENZIONE DEL CONTENZIOSO PREMESSA - Nell analisi del contenzioso che vede coinvolta la pubblica amministrazione è necessario partire da un dato incontrovertibile: non esiste attività umana senza conflitto, 1 essendo essa basata su un insieme di interessi fatti valere da vari soggetti, pubblici e privati che, nel loro operare, vengono inevitabilmente in contatto fra loro, con conseguente possibilità che si creino contrasti ed insorgano controversie. Acquisire questa consapevolezza è necessario affinché si possano realizzare le condizioni per gestire al meglio le situazioni conflittuali tentando, anzitutto, di prevenirle ed evitarle. Ove, poi, ciò non sia possibile, occorre verificare la possibilità di risolvere in via stragiudiziale la controversia. Solo in via residuale, qualora anche la via stragiudiziale non fosse percorribile o risultasse infruttuosa, ci si dovrebbe porre il problema di gestire al meglio il contenzioso giudiziale. Invece, l esperienza insegna che il metodo naturale che si attiva per dirimere tali situazioni è rappresentato dal processo che si svolge innanzi ad un giudice, strumento istituzionale utilizzato per la definizione delle controversie. Questa strada, però, da alcuni anni si presenta sempre più difficoltosa da percorrere, risultando particolarmente dispendiosa sia in termini di tempo ed energie, che in termini di risorse economiche 2. Anche per tale ragione, nel corso del tempo, l attività amministrativa ha subìto una profonda evoluzione, che ha visto sempre più valorizzata la dimensione paritaria dell agire amministrativo, caratterizzato dalla realizzazione dell interesse pubblico mediante strumenti giuridici propri del diritto civile. In tal modo, la pubblica 1 La gestione del conflitto nell attività di impresa : articolo pubblicato in CostoZero n. 1, gennaio febbraio S. Galeani, C. Recchia, C. Testa I metodi di risoluzione alternativa delle controversie Officina giuridica Ianua

5 amministrazione può perseguire l interesse pubblico attraverso lo strumento negoziale privatistico, agendo su di un piano di parità rispetto al privato cittadino e non in veste di organo titolare di poteri autoritativi, e può, così, utilizzare anche le forme privatistiche di soluzione stragiudiziale delle controversie. Il superamento del tradizionale concetto del modulo autoritativo procedimentale quale strumento esclusivo di realizzazione dell interesse pubblico ha trovato un importante avallo normativo nell art.1 della legge n. 241 del 1990, a seguito delle modifiche introdotte con la legge n.15/2005, riconoscendo alla pubblica amministrazione la facoltà di curare l interesse pubblico instaurando rapporti di carattere privatistico con i soggetti che vantano situazioni giuridiche soggettive connesse e/o collegate ad interessi pubblici. Gli atti privati adottati dalla pubblica amministrazione assumono natura giuridica privatistica ma funzione pubblicistica e possono inquadrarsi nella nozione lata di attività amministrativa, ossia di cura concreta dell interesse pubblico 3. Del pari, anche la previsione degli accordi ex art. 11 della l.n. 241/90 rivela l attenzione del legislatore per il modulo consensuale, con la conseguente soggezione del rapporto che ne origina alle norme di diritto privato. Nel corso del tempo, inoltre, si è modificato il rapporto tra pubblica amministrazione che agisce autoritativamente e privato: il cittadino non è più destinatario passivo di atti e comportamenti autoritativi, ma ha la possibilità di evidenziare la rilevanza dei propri interessi ed indicare, all occorrenza, soluzioni alternative idonee a scongiurare il sacrificio degli stessi all interno del procedimento. La partecipazione attiva del cittadino all azione amministrativa ha reso indispensabile una diversa gestione dell organizzazione della stessa struttura pubblica, utile ad esprimere la propria opinione sia come privato, che ha finalmente la possibilità di dialogare, che come pubblica amministrazione, che può meglio valutare e ponderare gli interessi in gioco realizzando il fine pubblico in modo efficace tramite scelte ragionate. Ciò posto, i principi e gli istituti che regolano l attività della pubblica amministrazione, e le novità normative introdotte al fine di deflazionare il contenzioso, 3 F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, 2011, ed. Dike. 5

6 vanno prese in considerazione al fine di tentare di evitare e prevenire i conflitti con la parte pubblica, verificare la possibilità di risolvere le controversie in via stragiudiziale e, da ultimo, gestire al meglio il contenzioso giudiziale ove non si possano risolvere altrimenti i conflitti insorti. 1. I PRINCIPI DELL ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA - Le innovazioni introdotte nel Capo I della legge n.. 241/90 dedicato ai principi - dalla legge n. 15/2005 rappresentano un quadro completo di norme generali sull azione amministrativa tese a consentire all amministrazione di rispondere in modo efficiente ed adeguato ai bisogni della collettività anche alla luce del nuovo riparto di competenze dettato dalla riforma del Titolo V della Costituzione. L articolo 1, co. 1, della legge n. 241/90, enuncia i principi guida dell azione amministrativa, da un lato rinviando ai principi generali che regolano l attività della pubblica amministrazione, quali il principio di legalità, buon andamento e imparzialità, e, dall altro, introducendo espressamente il principio di trasparenza come regola di condotta della pubblica amministrazione onde consentire in misura massima il livello di partecipazione del cittadino alle decisioni della pubblica amministrazione ed evitare conflitti in sede procedimentale. In questa ottica, rileva il dovere dell Amministrazione di rendere visibile e controllabile dall esterno il proprio operato: i principi della pubblicità e della trasparenza trasformano gli amministrati da spettatori a protagonisti dell operato dei pubblici poteri, attribuendo loro l esercizio di un controllo democratico sullo svolgimento dell attività amministrativa e sulla conformità di questa ai principi costituzionali. Alla trasparenza viene attribuito il significato di conoscibilità esterna dell azione amministrativa, e quindi l accessibilità dei relativi documenti diventa un principio generale della pubblica amministrazione: l istituto del diritto di accesso assicura a tutti sull intero territorio nazionale il godimento del diritto alla trasparenza dell azione amministrativa; accanto a questo si pongono l obbligo di motivazione, 6

7 nonché l obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e la conseguente partecipazione del privato al procedimento. La legge n. 69/2009 ha inserito nell art.1 della legge n. 241/90 anche il principio di imparzialità tra i canoni fondamentali dell attività amministrativa (assieme al principio di legalità e a quello di buon andamento ex art. 97 Cost), inteso come equidistanza tra più soggetti pubblici o privati che vengono a contatto con la pubblica amministrazione, ma anche come capacità del responsabile del procedimento, nell espletamento delle proprie funzioni, di raggiungere un grado di astrazione tale da far valere l interesse pubblico solo dopo una attenta ponderazione delle posizioni di coloro che si trovano in potenziale conflitto con la pubblica amministrazione agente. Tutta l attività amministrativa è informata anche al principio di buon andamento, che viene mutuato dalla compenetrazione di altri criteri contenuti nell art.1 della l.241/90, quali l economicità e l efficacia (ottimizzazione dei risultati in relazione ai mezzi a disposizione e idoneità dell azione amministrativa a perseguire gli obiettivi enucleati dalla legge per la tutela degli interessi pubblici), la rapidità ed il miglior contemperamento degli interessi. Anche nell ulteriore principio di ragionevolezza confluiscono eguaglianza, imparzialità e buon andamento: in forza di tale principio l azione amministrativa deve adeguarsi, al di là delle prescrizioni normative, ad un canone di razionalità operativa in modo da evitare decisioni irrazionali e arbitrarie. Alla fine del I comma dell art.1 la legge 15/2005 ha inserito il riferimento ai principi generali dell ordinamento comunitario quale principio che deve regolare l azione delle pubbliche amministrazioni. La scelta operata dal legislatore è dunque quella di assoggettare all operatività dell ordinamento comunitario tutta l azione amministrativa nazionale, indipendentemente dai settori e dalle posizioni soggettive rilevanti, ossia senza distinguere se si tratti di procedimenti regolati dal diritto comunitario o meno. I principi ispiratori della legge n.241/90 sono posti a tutela dell equo contemperamento degli interessi coinvolti nel processo amministrativo. La loro 7

8 applicazione concorre a garantire la correttezza dell azione amministrativa e, indirettamente, produce una riduzione della conflittualità. 2. IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO L attività della pubblica amministrazione si svolge secondo un ordine logico e temporale, normativamente predisposto, che assume il nome di procedimento. Fino all entrata in vigore della legge , n.241 mancava nel nostro ordinamento una disciplina generale del procedimento amministrativo; con tale legge, modificata dalle leggi n.15/2005 e n.80/2005 e n. 69/2009 il legislatore ha introdotto una normativa di principio che si limita a definire i criteri essenziali ai quali deve attenersi la pubblica amministrazione. Il procedimento amministrativo si articola in quattro fasi, cronologicamente e strumentalmente ordinate alla formazione dell atto finale: la fase dell iniziativa che può essere assunta ad istanza di parte o d ufficio; la fase dell istruttoria, diretta all acquisizione, da parte dell autorità amministrativa procedente, di tutti gli elementi idonei a valutare l interesse pubblico bilanciandolo con la tutela di altri interessi; la fase conclusiva di adozione dell atto finale e la fase integrativa dell efficacia che ricorre solo ove espressamente prevista dalla legge - consistente in una serie di operazioni preordinate a fare acquisire efficacia all atto finale del procedimento 4. La legge n. 241/90 detta alcune regole e prevede gli istituti di seguito descritti, comuni a tutti i procedimenti amministrativi, anche al fine di contemperare gli interessi coinvolti nell azione amministrativa e tentare di prevenire ed evitare forme di conflitto e contenzioso. 3. IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO Tutto il Capo II della legge n. 241/90 è riservato alla regolamentazione della figura del responsabile del procedimento, ovvero del soggetto al quale è affidato il ruolo di autorità guida di ciascun procedimento amministrativo. 4 T. Martinez, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè ed

9 Il responsabile vigila sul decorso del procedimento, assicurando le connessioni tra le varie fasi, e rappresenta per il cittadino uno stabile punto di riferimento in armonia con i principi di trasparenza, efficacia ed efficienza dell azione amministrativa. Tale istituto è stato introdotto per contrastare la frammentazione ed il rallentamento dell azione amministrativa, l irresponsabilità di fatto dei soggetti deputati a gestire il procedimento e la possibilità di un effettivo controllo sul loro operato (trasparenza). Tale personalizzazione e responsabilizzazione delle persone fisiche che agiscono per conto dell ente è stata proseguita anche dalla legge n.69/2009, che all art.2 ha previsto forme di responsabilizzazione in caso di mancata emanazione del provvedimento nei termini previsti: l art.4, co.2, del T.U. del pubblico impiego che prevede la responsabilità in via esclusiva dei dirigenti per l attività amministrativa, la gestione e i risultati, viene così esteso anche all ipotesi di mancato rispetto dei termini, in quanto la mancata emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale. Oltre la sua designazione (artt. 4 e 5) la legge prevede l obbligo di comunicare agli interessati il nominativo del responsabile del procedimento, l unità organizzativa competente (art.5, u.c.) ed i compiti del responsabile del procedimento (art.6). L atto di designazione non comporta il trasferimento di funzioni amministrative da un organo ad un altro, né crea nuove competenze o nuove mansioni in carico al dipendente investito dell incarico di responsabile del procedimento: egli non riveste una posizione sovraordinata, ma a seguito dell incarico avrà diritto di sollecitare l adozione dei comportamenti dovuti, oltre che di denunciare eventuali omissioni o inadempienze degli altri addetti. Grava, infatti, sul responsabile del procedimento il dovere generale di porre in essere ogni atto o adempimento che si rilevi necessario per il buon esercizio dell azione amministrativa (art.6 l. 241/90). La lettera e) del citato articolo 6, introdotta dal legislatore del 2005 ha previsto che laddove tale figura non coincida con l organo competente all emissione del provvedimento finale, quest ultimo ha l obbligo di motivare le ragioni per le quali si è discostato dalle risultanze dell istruttoria effettuata dal responsabile del procedimento. 9

10 L articolo 7 della legge n. 241 del 1990, fissa l obbligo di comunicare l avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, ai soggetti obbligati per legge ad intervenire nel procedimento, ai soggetti che possono essere pregiudicati dal provvedimento e, su richiesta, a chiunque ne abbia interesse: l eventuale omissione dà luogo ad una situazione di irregolarità dell atto e può rilevare in termini di responsabilità disciplinare dell agente che ha omesso la comunicazione. Da tutto ciò si ricava che la responsabilità che emerge dalle competenze ex artt.4, 5 e 6 della legge n. 241/90 in capo al responsabile del procedimento identifica un nuovo modello di svolgimento dell azione amministrativa, che esce dall anonimato e coordina la partecipazione degli interessati in ragione dell economicità dell azione amministrativa e della deflazione del contenzioso. Stante l assenza di un vero e proprio regime sanzionatorio, tuttavia, devono ritenersi applicabili le disposizioni generali in tema di responsabilità penale, civile, amministrativa, contabile e disciplinare dei dipendenti (art.28 Cost: il responsabile del procedimento è direttamente responsabile in sede civile, penale ed amministrativa degli atti posti in essere in violazione delle posizioni giuridiche soggettive dei privati). La figura del responsabile del procedimento costituisce un punto di riferimento per il privato che intende chiarire la propria posizione giuridica soggettiva in un ottica di riduzione preventiva della conflittualità sia nella fase istruttoria che in quella successiva decisoria in sede di autotutela. 4. LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO E LA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO La partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo sancita dagli artt. 7 e segg. della legge n. 241/90 garantisce il rispetto del principio del giusto procedimento, secondo il quale il procedimento amministrativo si deve svolgere in modo tale da imporre limitazioni ai cittadini solo dopo aver svolto gli opportuni accertamenti ed aver messo gli interessati in grado di esporre le proprie ragioni, con evidenti effetti deflattivi del contenzioso: ogni disposizione che limiti o escluda tale diritto va interpretata in modo rigoroso al fine di evitare di eludere il principio stesso. 10

11 Gli istituti di partecipazione realizzano anche la trasparenza dell azione amministrativa, in quanto il diritto di prendere visione degli atti e documenti e di essere ascoltati permette di conoscere a fondo il formarsi dell azione amministrativa, consentendo anche allo stesso giudice di effettuare un penetrante controllo sotto il profilo della correttezza dell iter logico seguito e della completezza dell istruttoria. Lo strumento indispensabile per attivare la partecipazione al procedimento è costituito dalla comunicazione di avvio del procedimento, che deve essere effettuata a ridosso dell inizio del procedimento e prima dell inizio dell istruttoria, comunque entro un termine congruo prima dell adozione del provvedimento finale perché deve permettere al privato di partecipare all iter procedimentale (ne consegue che comunicazioni effettuate con eccessivo ritardo sono equiparabili al difetto di comunicazione e comportano l illegittimità del provvedimento finale) 5. Va precisato tuttavia che la mancanza degli elementi informativi contenuti nella comunicazione non comporta inevitabilmente l illegittimità del provvedimento finale qualora il privato, avuta comunque conoscenza del provvedimento, possa attivarsi al fine di acquisire le informazioni necessarie 6. Con la motivazione la pubblica amministrazione esterna i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste a fondamento dell adozione di un determinato provvedimento: con la legge n. 241/90 (art.3) è stato previsto un obbligo generale di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, compresi quelli concernenti l organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei concorsi (inteso in senso ampio, comprensivo anche delle gare per la stipulazione dei contratti, quali, ad es., quelli di appalto pubblico) ed il personale, con la sola eccezione degli atti normativi e a contenuto generale. L art.10-bis della legge n. 241/90 prevede una fase del contraddittorio nei procedimenti ad istanza di parte che secondo l Amministrazione devono concludersi 5 In tal senso, TAR Lombardia, Brescia, sez I, , n.1514, in Foro Amm. TAR, 2010, 4, Cfr. Caringella cit. 11

12 con un provvedimento negativo: il preavviso di diniego 7, che si configura come atto endoprocedimentale di natura predecisoria, quindi non impugnabile, con il quale si avvisa l istante dei motivi ostativi all accoglimento della sua domanda, invitando lo stesso a produrre le proprie osservazioni. Tale istituto, da un lato, risponde alla finalità di raccogliere ulteriori informazioni utili per l emanazione del provvedimento finale e, dall altro, anticipa in tale fase le richieste che potrebbero essere addotte in un successivo giudizio, comportando una potenziale diminuzione del contenzioso tra pubblica amministrazione e privati. I destinatari del preavviso (che deve essere effettuato in forma scritta) sono gli istanti e non tutti coloro che abbiano partecipato al contraddittorio istruttorio: l istante raggiunto dal preavviso può rispondere o meno entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione. Nel caso in cui non risponda l Amministrazione concluderà il procedimento con un provvedimento espresso in conformità alla proposta comunicata al cittadino. Questo tipo di partecipazione, inserito nella fase antecedente l adozione del provvedimento finale, concretizza una ulteriore ipotesi di deflazione del contenzioso. 5. IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI Al diritto di accesso, diretta applicazione del principio di trasparenza (art.22 l.241/90) è stato assegnato il ruolo di contemperamento delle contrapposte esigenze di celerità dell azione amministrativa e di garanzia degli interessi dei soggetti titolari di situazioni giuridiche. Con esso è consentito ai destinatari dell azione amministrativa di tutelare i propri interessi mediante la facoltà di conoscere la documentazione che l Amministrazione ha utilizzato per l adozione della determinazione finale. 7 Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate dai documenti.(omissis) Dall eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. (omissis). 12

13 La legge n. 15/2005 ha elevato il diritto di accesso a principio generale dell attività amministrativa e si è poi provveduto a disciplinarne le modalità di esercizio emanando le relative norme esecutivi contenute nel d.p.r. 12 aprile 2006 n Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in virtù delle sue elevate finalità di interesse pubblico generale, è stato ricondotto nell alveo delle prestazioni essenziali che lo Stato deve garantire in maniera uniforme su tutto il territorio nazionale, giusta la disposizione di cui all art. 117, comma 2, lett. m) Cost. Costituisce un preciso ed ineludibile onere di chiunque chieda di accedere a documenti amministrativi indicare la specifica posizione legittimante 8 : è legittimato all accesso chiunque possa dimostrare che il provvedimento o il documento amministrativo richiesto all accesso siano astrattamente idonei a produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti. Sono quindi accessibili sia i documenti relativi ad atti inoppugnabili sia i documenti acquisibili in sede processuale con apposita istruttoria. I caratteri dell interesse all accesso sono l attualità, la personalità, la concretezza e la serietà (meritevolezza). Il nuovo articolo 22 designa come titolari del diritto tutti i soggetti privati, ricomprendendo tra essi espressamente anche i portatori di interessi pubblici o diffusi (quindi associazioni, comitati, ecc.) i quali comprovino di avere un interesse diretto, concreto ed attuale, che corrisponda ad una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento al quale si richiede di accedere. Il soggetto interessato all accesso è dunque tenuto a fornire alla pubblica amministrazione che detiene il documento la dimostrazione di un puntuale interesse alla conoscenza della documentazione stessa e della correlazione fra la cognizione degli atti e la tutela della posizione giuridica del soggetto che esercita il diritto Va precisato che l art.24, co.3, stabilisce che non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell operato delle pubbliche amministrazioni 9. 8 In tal senso Cons. Stato, Sez. V, , n TAR Lazio, Roma, Sez. I, , n

14 In tal senso, sotto il profilo organizzativo non possono sottacersi le disposizioni che prevedono l istituzione di uffici per le relazioni con il pubblico e dei servizi di accesso polifunzionale, che possono avvalersi di strumenti informatici (art 10 ed 11 d. lgvo n. 165). A questo proposito, occorre rappresentare che il legislatore del 1990 ha inglobato nel concetto di documento amministrativo ogni rappresentazione grafica, foto cinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti anche interni formati dalle pubbliche amministrazioni o comunque utilizzati ai fini dell attività amministrativa. Nel contesto di cui si discute, va fatto cenno alla legge n. 159 ( riforma Brunetta) che al comma 2 dell art 1 stabilisce che le disposizioni del decreto assicurano, fra l altro: la trasparenza dell operato delle amministrazioni pubbliche anche a garanzia della legalità, e che all art 3, fra i principi generali, la trasparenza dei risultati della pubblica amministrazione e delle risorse impiegate per il loro perseguimento obbliga infatti tutte le amministrazioni pubbliche ad adottare un programma per la trasparenza e l integrità da aggiornare con cadenza triennale, per indicare le iniziative intraprese per garantire un adeguato livello di trasparenza, la legalità e lo sviluppo della cultura dell integrità, da pubblicare anche su sito internet. Per completare il quadro, è opportuno anche richiamare la direttiva del Ministero per la funzione pubblica del sulla rendicontazione sociale delle pubbliche amministrazioni con la quale si prevede che il bilancio sociale serve a rendere conto ai cittadini in modo trasparente e chiaro di cosa l amministrazione fa per loro. In conclusione, è possibile affermare che la trasparenza è divenuto un valore fondamentale per la pubblica amministrazione sia sotto il profilo gestionale che organizzativo, nel senso della effettiva visibilità e comprensibilità dell azione e dell organizzazione amministrativa 10, che consentono di evitare tutte quelle forme di 10 Cfr. L evoluzione del principio di trasparenza di Francesco Manganaro Ed. Aracne

15 contenzioso finalizzate ad ottenere ciò che oggi si può avere mediante la presentazione di una richiesta di accesso ai sensi dell articolo 22 della legge n. 241 del L AUTOTUTELA Nell ottica di deflazionare il contenzioso, uno strumento particolarmente utile ed importante è rappresentato dal potere di autotutela di cui dispone la pubblica amministrazione, inteso non soltanto come possibilità di rimuovere i provvedimenti amministrativi inopportuni (ex art. 21quinquies l.n. 241/1990) o illegittimi (ex art. 21-nonies l.n. 241/1990), al fine di evitare di affrontare un contenzioso che la vedrebbe perdente, ma anche come possibilità di modificare i provvedimenti adottati al fine di sanare gli eventuali vizi che li affliggono, in modo tale da indurre i destinatari dell azione amministrativa a desistere dall intento di presentare ricorso o, comunque, contestare l operato dell organo che ha agito nel caso concreto. Si pensi, sotto questo profilo, alla possibilità di convalida (provvedimento nuovo e autonomo con il quale è possibile eliminare i vizi di legittimità di un atto invalido precedentemente emanato dalla stessa autorità; ad esempio, con l'atto di convalida può essere integrata la motivazione dell'atto invalido, ovvero possono essere eliminate le clausole invalidanti o inseriti elementi mancanti nell'atto precedentemente emanato), di sanare (mediante il provvedimento di sanatoria, un atto o un presupposto di legittimità mancante al momento dell'emanazione del provvedimento amministrativo viene emesso successivamente al fine di perfezionare, ex post, l atto illegittimo; la sanatoria non costituisce un provvedimento nuovo ed autonomo, ma si identifica con l atto che nel caso concreto è stato omesso; per tale ragione la sanatoria è limitata ad alcuni tipi di atto quali proposte e approvazioni e non anche ai pareri), ratificare (al fine di eliminare il vizio di incompetenza relativa da parte dell autorità astrattamente competente, la quale si appropria dell atto adottato dall organo incompetente). PARTE II - IL CONTENZIOSO E LE FORME DI DEFINIZIONE STRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERSIE CAPITOLO 1 LE ALERNATIVE DISPUTE RESOLUTION (ADR) 15

16 1. I NUOVI MODELLI DI DEFINIZIONE DELLE CONTROVERSIE IN AMBITO EUROPEO - In connessione con l esigenza di assicurare il rispetto dei principi di ragionevole durata del processo, di deflazione del contenzioso e di effettività della tutela giurisdizionale, è stata avvertita, dapprima negli Stati Uniti e, negli ultimi anni, in ambito comunitario, la necessità di individuare forme di risoluzione delle controversie alternative alla tutela giurisdizionale 11. Tali nuovi strumenti sono stati denominati con l acronimo ADR, ovvero Alternative Dispute Resolutions, per indicare istituti che, pur presentando sul piano strutturale connotazioni eterogenee, mostrano, sul piano funzionale, scopi comuni quali: la risoluzione dei conflitti senza ricorrere al giudice; la gestione della lite in modo semplificato, con forte risparmio di costi e di tempo; la valorizzazione della libertà di autodeterminazione degli attori sociali e la continuità dei rapporti tra le parti 12. Forte impulso alla diffusione di questi modelli è stato dato nel 2002 dal libro verde 13 adottato dalla Commissione europea, relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale ; nel 2008 con l approvazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n. 2008/52/CE, per la diffusione della mediazione all interno degli Stati membri; nel Trattato di Lisbona (2007/C 306/01 - che modifica il trattato sull'unione europea, firmato il 13 dicembre 2007), al fine di garantire, mediante una celere definizione della lite, il buon funzionamento del mercato interno, abbattendo i costi del ricorso allo strumento tradizionale fornito dalle Corti di giustizia. 11 Galeani, Recchia, Testa- I metodi di risoluzione alternativa delle controversie Officina giuridica Ianua: Già nel diritto romano era prevista nelle legis actiones una fase davanti al magistrato ove, oltre a istruire la controversia, si provvedeva a tentare la conciliazione (fase in ius) e, solo in una seconda fase, fallito il tentativo conciliativo, la controversia era decisa da un giudice (fase apud iudicem). Ciò a dimostrare come l istituto della conciliazione fosse radicato nella storia della società umana. 12 F. Astone Strumenti di tutela e forme di risoluzione bonaria del contenzioso nel codice dei contratti pubblici Giappichelli, Il libro verde, presentato il agli stati membri, richiama particolarmente l'attenzione sul ruolo dell'a.d.r. come strumento al servizio della pace sociale ed al riguardo osserva "le parti non si affrontano più, ma al contrario si impegnano in un processo di riavvicinamento e scelgono esse stesse il metodo di risoluzione del contenzioso. Questo approccio consensuale aumenta la possibilità, per le parti, di mantenere, una volta risolta la lite, le loro relazioni di natura commerciale o di altra natura ". 16

17 2. LE ADR NELL ORDINAMENTO GIURIDICO ITALIANO Nell ordinamento italiano, la via ordinaria solitamente seguita dalle parti in conflitto per risolvere la lite è quella di rivolgersi al giudice per ottenere la tutela del proprio diritto, come garantito dall articolo 24 della Costituzione. Manca ancora una vera e propria cultura della risoluzione delle controversie alternativa alla via giurisdizionale, che si traduce in una scarsa attenzione verso i nuovi modelli, anche se l ordinamento italiano ne conosce già alcuni, che si possono distinguere in strumenti di autocomposizione e di eterocomposizione della lite, a seconda se la soluzione sia attuata direttamente dalle parti, ovvero mediante l intervento di un terzo. Tipiche espressioni delle due figure sono costituite, nel primo caso, dalla transazione e, nel secondo caso, dall arbitrato. A metà strada si colloca la conciliazione, che viene attuata sì dalle parti, ma alla presenza di un terzo che svolge soprattutto un ruolo di indirizzo più o meno ampio FORME DI AUTOCOMPOSIZIONE DELLE LITI: LA TRANSAZIONE - L articolo 1965 del codice civile definisce la transazione il contratto con il quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già iniziata o prevengono una lite che può sorgere tra di loro. Tale soluzione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili, vale a dire quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale, rinunziando ai diritti che derivano dal rapporto che le lega. 15. Si tratta di un atto scritto, a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive in cui, una volta raggiunto l accordo, il nuovo assetto voluto dalle parti in relazione al rapporto controverso si sostituisce ad ogni precedente regolamentazione del rapporto stesso e si pone come fonte regolatrice della nuova situazione giuridica. 14 G.A. Tarzia in Arbitrato, ADR, Conciliazione Zanichelli Ai sensi dell art. 1966, comma 2, la transazione è nulla se ha ad oggetto gli status personali, i diritti della personalità, l obbligazione di prestare gli alimenti, l obbligazione naturale. 17

18 Presuppone la sussistenza di una lite (res litigiosa), in atto o potenziale, di un accordo che influisce su un rapporto giuridico avente carattere di incertezza (res dubia), ed ha come oggetto non il rapporto o la situazione giuridica cui si riferisce la discorde valutazione delle parti, ma la lite cui questa ha dato luogo o può dar luogo e che le parti stesse intendono evitare. In relazione all oggetto si distingue poi la transazione generale, con la quale le parti chiudono definitivamente ogni contestazione su tutti i loro pregressi rapporti, costituendo tra loro una nuova situazione giuridica, dalla transazione speciale, che riguarda un affare determinato, in modo da produrre l effetto preclusivo della lite limitatamente all affare oggetto della transazione FORME DI ETEROCOMPOSIZIONE DELLE LITI: L ARBITRATO - Tipico strumento di eterocomposizione della lite è l arbitrato, disciplinato dal codice civile quale mezzo alternativo al giudizio per la risoluzione delle controversie aventi ad oggetto diritti disponibili. Con esso le parti, volontariamente, possono sottrarre alla giurisdizione statale la decisione di liti tra esse insorte, per affidarle ad un privato, l arbitro, scelto dalle parti stesse e, spesso, costituito da un collegio di almeno tre persone, il quale porrà fine alla controversia con un provvedimento denominato dalla legge lodo. Tale volontaria sottrazione per la devoluzione al giudizio dell arbitro deve avvenire attraverso un negozio, per il quale è imposta la forma scritta (art.807 c.p.c.), denominato patto compromissorio o convenzione arbitrale, che può assumere la forma del compromesso o della clausola compromissoria (artt. 807 e 808 c.p.c.). L arbitro perviene alla soluzione della lite decidendo la controversia entro un termine di 240 giorni (art. 820 c.p.c.), a conclusione di un processo le cui norme regolamentari possono essere liberamente stabilite dalle parti (art.816 bis c.p.c.), ma nel 16 Astone, cit. 18

19 quale deve essere, comunque, assicurato il rispetto del principio del contraddittorio (art.829, I comma, n.9, c.p.c.) 17. Le parti possono, inoltre, stabilire che la decisione sia: secondo diritto, se l arbitro si pronuncia in base alle norme che disciplinano la fattispecie oggetto della controversia; secondo equità nel caso le parti siano concordi a voler far decidere la questione secondo un criterio basato su valori oggettivi, già emersi nel contesto sociale, ma non ancora tradotti in termini di legge scritta. 18 Il vero grande vantaggio di tale alternativa è quello di non porre in contrasto le parti e di mantenere rapporti protratti nel tempo 19. Si parla, poi, di arbitrato rituale se gli arbitri, nel loro giudicare, seguono le norme del codice di procedura civile. Pur essendo simile, per forma, ad una sentenza, il lodo ne può assumere la forza soltanto attraverso l omologa del Tribunale. Ove, invece, gli arbitri stabiliscano loro stessi le modalità di svolgimento della procedura, l'arbitrato è considerato irrituale e la statuizione finale avrà efficacia negoziale. La differenza tra le due species di arbitrato risiede nel fatto che, nel primo caso, le parti intendono ottenere un lodo vincolante ed efficace tra loro, impugnabile dinanzi al giudice ordinario; mentre, nel secondo caso, esse intendono pervenire alla soluzione della lite sul piano esclusivamente negoziale, precludendosi la possibilità di ottenere una decisione suscettibile di acquisire gli anzidetti effetti. L uno si conclude con un atto equiparabile ad una sentenza di primo grado, l altro con un negozio, senza esaurire quindi alcun grado di giurisdizione, anche se il giudice deve tenerne conto nel decidere la controversia, a meno di una sua preventiva invalidazione, ottenibile con le ordinarie impugnative negoziali. 17 G. A. Tarzia da Arbitrato, ADR, Conciliazione, dottrina casi sistemi Ed. Zanichelli Cass. 11 novembre 1991 n Galeani, Recchia, Testa - Testa: I metodi di risoluzione alternativa delle controversie Officina Giuridica Ianua

20 L arbitrato presenta una serie di vantaggi rispetto al procedimento giurisdizionale ordinario, quale la rapidità, la possibilità per le parti di poter scegliere gli arbitri che decideranno la controversia utilizzando nei collegi soggetti tecnicamente qualificati per la trattazione della specifica materia del contendere, la riservatezza della controversia; ma presenta anche lo svantaggio del costo della procedura, sicuramente più alto di un giudizio davanti ad un giudice LA VIA INTERMEDIA: LA CONCILIAZIONE - La conciliazione costituisce la via intermedia fra gli strumenti di autocomposizione e di eterocomposizione della lite, in quanto l accordo fra le parti in conflitto può essere raggiunto grazie al ricorso ad un soggetto terzo che, però, riveste un ruolo di solo indirizzo. Nella normativa italiana il sistema processuale incentrato sul codice di procedura civile nel suo impianto iniziale, metteva in primo piano la conciliazione giudiziale, sia attraverso il tentativo di conciliazione in corso di causa, volto ad evitare la prosecuzione del processo piuttosto che a scongiurarne l inizio, sia dando spazio alla figura del giudice conciliatore, poi sostituita da quella del giudice di pace, caratterizzata, però, da una prevalenza della funzione giudicante rispetto a quella finalizzata all amichevole composizione della lite 21. Le norme del codice prevedono, come regola generale, che la convenzione conclusa dalle parti in giudizio per effetto della conciliazione confluisca in un verbale, sottoscritto dalle parti, che costituisce titolo esecutivo (art.185 c.p.c.). Le statistiche degli uffici del registro dimostrano, però, come non sia frequente l esito conciliativo rispetto al volume del contenzioso. L istituto, infatti, è stato spesso ostacolato dall essere ormai la causa in corso e dall assenza di una previsione di conseguenze rilevanti in caso di mancata conciliazione. 20 L arbitro viene pagato direttamente dalle parti e la misura e le modalità di pagamento delle spese viene concordata tra le parti e l arbitro; ciò è differente dal sistema dei costi della mediazione ove è fatto espresso divieto per il mediatore di percepire somme direttamente dalle parti, che invece devono versare il dovuto all organismo di mediazione sulla base di tariffe minime e massime stabilite in apposito regolamento ministeriale. 21 G. Di Rago La nuova conciliazione delle liti da Italia Oggi

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