Indice La Nozione Di Patto Parasociale: Efficacia E Natura Giuridica

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO LEZIONE VIII I PATTI PARASOCIALI NEL DIRITTO COMPARATO PROF.SSA ANNAFLORA SICA

2 Indice 1 La Nozione Di Patto Parasociale: Efficacia E Natura Giuridica Le Diverse Tipologie Dei Patti Parasociali I Patti Parasociali Nella Contrapposizione Tra Common Law E Civil Law Il Riconoscimento Della Validità Dei Patti Secondo L esperienza Francese, Belga E Spagnola Cenni Di Diritto Societario Negli Ordinamenti Di Common Law Caratteri Essenziali Dell istituto Giuridico Del Voting Trust Gli Shareholders Agreements Dell esperienza Inglese di 23

3 1 La nozione di Patto parasociale: efficacia e natura giuridica Nella fase di stipulazione dell atto costitutivo di una società è possibile, alle volte, che i soci scelgano di servirsi di convenzioni o accordi estranei allo stesso contratto sociale per regolare e gestire i loro rapporti interpersonali, in modo difforme o complementare, rispetto a quanto previsto dall atto costitutivo o dallo statuto. Con il termine «patto parasociale» o «contratto parasociale», si è soliti definire, pertanto, quegli accordi che, disponendo di diritti che traggono origine dallo stesso contratto sociale, regolano particolari situazioni attinenti sia ai rapporti tra soci, che tra soci e società, organi sociali o terzi. Parte della dottrina li definisce come convenzioni con cui due o più soci assumono impegni reciproci in ordine all esercizio dei diritti connessi alla partecipazione sociale da ciascuno posseduta e li considera alla stregua di contratti plurilaterali, caratterizzati da autonomia causale. Infatti, proprio in virtù dello scopo di regolare comportamenti ed interessi dei soci in seno alla società, essi godono di autonomia ed indipendenza rispetto al contratto sociale, e vengono rapportati ora nella categoria dei contratti associativi ( nel caso del c.d. «sindacato di voto»), ora in quella dei contratti di scambio (nel caso del «sindacato di blocco»). Ad ogni modo la loro evidente natura giuridica negoziale comporta la piena applicabilità dei principi generali in materia di contratti ed implica che si debba attribuire ad essi non l' efficacia reale, che generalmente caratterizza un contratto sociale, ma l' efficacia obbligatoria Tutti i patti parasociali vincolano, pertanto, soltanto i soci che li hanno sottoscritti e non sono opponibili ai terzi non contraenti (art c.c.), con esclusione dei successivi acquirenti e dei sottoscrittori delle azioni di nuova emissione. Di poi, in forza dell efficacia obbligatoria, un eventuale violazione dei patti commessa da uno dei soci aderenti comporta non solo il risarcimento dei danni a carico dell inadempiente ma, se si dimostra che il suo comportamento ha leso gli interessi degli altri parasoci, anche l esclusione dal patto, definito nello specifico con il termine sindacato. Manca, tuttavia, la previsione da parte del legislatore di un adempimento coattivo, in forma specifica, degli obblighi derivanti dal contratto parasociale stesso. 3 di 23

4 2 Le diverse tipologie dei patti parasociali Gli accordi parasociali, com è stato evidenziato in precedenza, sono diretti a creare una reale coesione fra gli azionisti, coesione che si riflette anche nello stesso comportamento uniforme dei consociati sia all esterno che all interno degli organi rappresentativi della società. Il comportamento costante ed uniforme derivante dalla stipulazione di un patto tenuto da una maggioranza di soci titolari di pacchetti azionari rilevanti può generare una posizione di controllo della volontà sociale in assemblea ed al contempo una posizione di minoranza degli azionisti che non hanno stipulato il patto parasociale. La disciplina dei patti parasociali ha, di recente, subito un intervento normativo, quale quello occasionato dalla riforma del diritto societario (D. Lgs. n. 6 del 2003) e concretizzatosi nell inserimento nel codice civile di un apposita sezione, costituita da due articoli (2341-bis e il 2341-ter). In particolare, l art. 2341bis individua i patti parasociali con riguardo a quei patti che, in qualsiasi forma stipulati, al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società : 1. hanno ad oggetto l esercizio del diritto di voto nelle società per azioni e nelle società che le controllano (sindacati di voto); 2. pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano ( sindacati di blocco); 3. hanno per oggetto o effetto l esercizio anche congiunto di un influenza dominante su una società per azioni (sindacati di controllo). Tali patti non possono avere una durata superiore a 5 anni, e in caso che sia stata prevista una durata maggiore il termine quinquennale viene imposto di diritto (nullità della clausola con sostituzione, ex art. 1419, 2 comma c.c.); sono però rinnovabili. È prevista, inoltre, anche la possibilità di stipulare patti con durata indeterminata, salva la facoltà di recesso con preavviso di sei mesi. Nella prima categoria, i sindacati di voto, rientrano gli accordi con i quali tutti o parte dei soci di una società si obbligano ad esercitare il diritto di voto in assemblea in conformità a quanto previamente pattuito in seno al sindacato stesso. Molteplici sono le finalità riscontrabili in tale fattispecie; tra le tante emerge il fatto che mediante un tale accordo si vengono a creare le condizioni perché il gruppo dei soci aderenti al 4 di 23

5 sindacato possa dare un indirizzo unitario alla propria attività in assemblea e contemporaneamente, perché esso, se costituisce il gruppo di maggioranza, riesca a rafforzare la propria posizione stabilizzando il proprio controllo sulla società o se, invece, è gruppo di minoranza, possa aumentare la possibilità di tutela dei propri interessi. Essi possono avere carattere di occasionalità o essere permanenti, possono riguardare tutele delibere assembleari o, viceversa, solo quelle di una determinata categoria ( riguardanti, ad es. il rinnovo delle cariche sociali ), e possono presentare al loro interno una struttura organizzativa particolare in grado di ricalcare le forme e le modalità di funzionamento degli stessi organi sociali. Svariate sono, poi, anche le modalità con cui esercitare i diritto di voto i assemblea; accade spesso, ad esempio, che venga nominato un rappresentante comune dei soci ( c.d. «direttore del sindacato» ) con mandato irrevocabile a votare in assemblea secondo quanto stabilito nel sindacato, e con conseguente obbligo, per i soci del sindacato, di conferire al rappresentante comune le deleghe per ciascuna assemblea sociale e di provvedere al deposito tempestivo delle azioni nella sede sociale, seguito dalla consegna al rappresentante comune dei c.d. «biglietti di ammissione». La seconda categoria rappresentata dai sindacati di blocco, invece, comprende patti parasociali con i quali i soci assumono obblighi reciproci, riguardanti le partecipazioni societarie, consistenti nel divieto di alienazione delle proprie azioni per un determinato periodo di tempo o nella subordinazione del trasferimento di tali partecipazioni al gradimento o alla prelazione degli altri soci del sindacato. In forza della loro particolare natura giuridica che li fa rientrare nell ampia categoria dei contratto di scambio piuttosto che tra i contratti associativi, le parti assumono obblighi reciproci e corrispettivi ed il venir meno anche di un solo socio aderente, comporta lo scioglimento dell intero sindacato. Lo scopo è quello di evitare che nella struttura sociale subentrino soggetti non graditi ed al tempo stesso di salvaguardare l assetto di potere societario già esistente, ostacolando anche i trasferimenti di partecipazioni societarie fra gli stessi soci, che potessero alterare equilibri nei rapporti di forza instauratisi in seno alla società. Rispetto alle altre tipologie, un sindacato di blocco può imporre un divieto assoluto di vendita di azioni per un periodo non superiore a cinque anni e sempre che sia riscontrabile un apprezzabile interesse delle parti (art c.c.). Appare doveroso, poi, evidenziare le conseguenze della natura obbligatoria di tali accordi: un eventuale trasferimento delle partecipazioni azionarie conseguente alla trasgressione degli 5 di 23

6 accordi presi risulta, comunque, pienamente valido ed efficace, sia per il terzo acquirente che per la società, determinando a carico del socio inadempiente l obbligo di risarcire il danno causato agli altri parasoci e di pagare l eventuale penale prevista dal patto. Sindacati di controllo configurano, infine, quei patti aventi ad oggetto o per effetto l esercizio anche congiunto di un influenza dominante. Oltre alla tradizionale tripartizione dei patti parasociali, la dottrina è solita distinguere tra patti parasociali c.d. «complementari», «collaterali», «a carattere non organizzativo», ed «a carattere organizzativo». Mentre i primi producono vantaggi concreti alla società e, dunque, agli stessi soci che ne fanno parte, i patti collaterali sono riconducibili alle pattuizioni che determinano il sorgere di vincoli riguardanti le modalità di esercizio dei diritti derivanti dal contratto di società. Il D. Lgs. n. 6 del 2003 introduce nel titolo V, del libro V del codice civile, un apposita sezione, costituita da due articoli (il 2341 bis e il 2341 ter), dedicata ai patti parasociali, dandone, così, pieno riconoscimento anche nel testo normativo che regola e disciplina le società per azioni sotto il profilo generale. Tuttavia, detti artt bis e 2341 ter non affrontano, se non in modo alquanto marginale, le questioni più pregnanti, evocate dal tema in questione; la validità dei patti, la loro efficacia "interna", l opponibilità a terzi ivi compresa la società, di cui i parasoci fanno parte dei loro effetti, la garanzia della trasparenza degli accordi e del loro contenuto. Ebbene, l art bis, al comma 1, con un affermazione di principio, fa chiaramente riferimento a specifiche tipologie pattizie che hanno il fine di stabilizzare gli assetti proprietari o di governo della società. Nelle lettere a e b d del comma, vi è un chiaro riferimento alle categorie dei sindacati di voto e dei sindacati di blocco, mentre nella lettera c, la norma si riferisce ai c.d. «patti di concertazione»; quest ultima è stata ritenuta da molti autori come una norma di chiusura, in quanto amplia l applicabilità della disciplina del codice ad accordi di vario tipo, purché caratterizzati dal requisito, in vero piuttosto generico, di avere per oggetto o per effetto l esercizio dell influenza dominante nella società. Ad ogni modo, con la riforma del diritto societario attuata tramite il D. Lgs. n. 6 del 2003 e l inserimento nel codice dei nuovi articoli, si viene a delineare ancor più chiaramente l ambito di operatività della disciplina e l individuazione dei tipi di società, ai quali essa si applica. 6 di 23

7 Come è stato già evidenziato in precedenza, con riferimento alla durata (art bis), i soggetti interessati sono le società per azioni non quotate (e anche quelle che le controllano), anche se con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante; lo stesso vale, invece, per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, né quelle che controllano queste ultime. Ciò, lo si desume dall art bis, comma 2, nel quale si legge che la disciplina del Titolo V del Libro V del codice civile si applica alle suddette società, solo se non derogata espressamente da norme del codice stesso o di leggi speciali. Nel caso specifico delle società con azioni quotate (e di quelle che le controllano), invece, già l art. 122, comma 5-bis, D. Lgs. n. 98/1998 escludeva inequivocabilmente l applicabilità delle norme del codice civile. Riassumendo, possiamo dire che se i patti parasociali vengono stipulati a tempo determinato, la loro durata non può essere superiore a cinque anni e per l ipotesi che le parti fissino un termine più lungo, il legislatore stabilisce una riduzione "di diritto" entro il limite fissato, descrivendo, in tal modo, una fattispecie di sostituzione automatica, prevedendo, poi, la possibilità di rinnovare i patti alla scadenza. se si tratta di patti parasociali di durata indeterminata (di cui si ammette così, esplicitamente, la liceità confermando la soluzione già adottata con il T.U.F. e condivisa dalla più recente giurisprudenza di legittimità), è attribuito a ciascun contraente il diritto di recedere, in qualsiasi momento, purché sia dato un preavviso di centottanta giorni. In tema di pubblicità, (art 2341 ter) la disciplina è esplicitamente rivolta alle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, lasciando di conseguenza, tutte le società non quotate che, invece, non fanno appello al mercato del capitale di rischio (c.d. «società chiuse»), libere da qualsiasi onere pubblicitario. La riforma del diritto societario del 2003 ha influenzato molti aspetti dell istituto in esame portando alla luce nuove e diverse problematiche come quella della validità dei patti. Bisogna premettere che l intento innovativo del legislatore del 2003 sembra essere ispirato ad un criterio di flessibilità con tasso di imperatività crescente, mano a mano che la ricerca di capitali si rivolga verso il mercato; ciò equivale a dire che è privilegiata l elasticità, più o meno accentuata, delle varie strutture societarie e l aumento dello spazio di manovra dell autonomia 7 di 23

8 statutaria, con l instaurarsi di nuovi e complessi equilibri tra la regola contrattuale e quella corporativa, in genere orientati a favore dell una e non dell altra. È proprio grazie a tale accresciuta autonomia, infatti, che può darsi l eventualità, in cui clausole parasociali si trovino ad essere inserite nell atto costitutivo di una società per azioni e soprattutto, di una società a responsabilità limitata. 8 di 23

9 3 I patti parasociali nella contrapposizione tra common law e civil law Le storiche contrapposizioni tra ordinamenti di civil law e common law, a prescindere dalle evoluzioni normative che poi si sono succedute nell esperienza di ogni Paese, si riflettono, naturalmente, anche nel campo del diritto commerciale e, quindi, nell istituto degli accordi parasociali, oggetto di indagine nel presente lavoro. Pertanto, l obiettivo dell indagine che si intende svolgere è quello di passare in rassegna le esperienze maturate, in materia di patti parasociali, nell ambito dei principali ordinamenti giuridici europei, normalmente annoverati nella famiglia del civil law. Partendo dalla antica contrapposizione tra discipline societarie basate sul contrattualismo (soprattutto quella francese) e discipline societarie basate, invece, sulla teoria istituzionalista (quella tedesca) è facile osservare come in materia di società per azioni, possa distinguersi il modello c.d. latino (Francia, Belgio, Italia e Spagna) dal modello germanico. Da ciò, si passa dai Syndacats d actionnaires del diritto Belga, comprensivi dei pactes o conventions de vote, ai convenios de voto (anche denominati accuerdos, pactos, ententes, sindicatos de voto, ecc.) spagnoli, a les pactes d actionnaires d oltralpe (nell ambito dei sindacati azionari, la fattispecie più ricorrente nella prassi, sembra essere quella dei sindacati di voto conosciuti come conventions d orientation de vote collectives o syndicats de vote, accordi con cui, pur rimanendo il diritto di voto in capo al soggetto cui la legge lo imputa, questi si vincola ad esercitarlo nel senso predeterminato, di volta in volta, in seno all organizzazione, in vista di particolari delibere assembleari della società o del consiglio di amministrazione, in cui gli amministratori sono chiamati a deliberare su operazioni di particolare rilevanza). 9 di 23

10 4 Il riconoscimento della validità dei patti secondo l esperienza francese, belga e spagnola Come già accennato in precedenza, il percorso di affermazione e di diffusione dei patti parasociali, con particolare riferimento ai sindacati di blocco, ha dovuto subire non poche difficoltà ed in più occasioni sia parte della dottrina che della giurisprudenza si sono trovate di fronte ad una prospettiva di giustificazione o di diniego del riconoscimento di validità. Infine, la dottrina dominante sembra essersi assestata sul riconoscimento della liceità, in generale, dei patti parasociali, specialmente di voto, cui si è attribuita un efficacia meramente obbligatoria, ossia una vincolatività esclusivamente interna alla compagine dei partners (soci o no) che vi aderiscono. Detto ciò, volgendo lo sguardo nel senso indicato da una prospettiva comparativa, volta a verificare quali siano, in merito, le tendenze prevalenti nella maggior parte degli altri Paesi europei, ci si accorge che quello italiano non costituisce affatto un caso isolato, ma anzi, presenta notevoli affinità con l esperienza maturata all estero. Anche qui emerge il considerevole contributo offerto dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel fare acquisire ai sindacati di voto piena dignità di fattispecie giuridica, generalmente riconosciuta come valida e suscettibile, pertanto, di essere adeguatamente tutelata, mediante l applicazione degli strumenti più efficaci, esistenti nei vari ordinamenti nazionali Di certo, l esercizio del diritto di voto del socio rappresenta, in tutti gli ordinamenti di civil law, un punto critico per il discorso sulla liceità/ammissibilità dei patti parasociali,proprio in virtù della concreta compressione dei limiti del diritto che si viene a creare con la pattuizione di un sindacato. Primo ed emblematico esempio è, senza dubbio, la soluzione francese; qui, la giurisprudenza tende ad instaurare una politica di difesa di un fondamentale principio della libertà del voto. La distinzione fatta tra le bonnes dalle mauvaises conventions in base alla loro specifica attitudine o meno, a rispettare la libertà del voto dei soci, dimostra come le corti francesi si siano schierate, fin da principio, in difesa del vecchio principio del diritto societario. Con la legge n del 24 luglio 1966, di riforma delle società commerciali, il su indicato criterio di giudizio è stato affiancato da un ulteriore elemento di valutazione: quello dell interesse sociale. 10 di 23

11 Le riflessioni, per lungo tempo, si basarono sull assunto che il socio si afferma partecipando a convenzioni di voto di questo tipo, si impegna in via generale e per un periodo di tempo più o meno lungo, a votare in assemblea nel senso stabilito dalla maggioranza dei partecipanti alla convenzione, in base quindi, ad un orientamento che egli potrebbe, ipoteticamente, anche non condividere ; tutto ciò, comporterebbe da parte del socio, secondo l opinione francese, ad una sottomissione cieca e senza limiti alla volontà altrui incompatibile, evidentemente, con la richiamata libertà di voto e per altro verso, si correrebbe il rischio di formare maggioranze assembleari fittizie. In definitiva, hanno valenza di legittimità in Francia le convenzioni che «non si sostanziano in una mera anticipazione del voto assembleare, realizzata in ogni caso con una sufficiente cognizione di causa, ma che sono suscettibili di mutare un voto originariamente negativo nei confronti di una deliberazione in un voto positivo, o viceversa, in conseguenza del fatto che l orientamento di voto di colui che partecipa alla convenzione collettiva viene sopraffatto da una maggioranza contraria, che non è quella assembleare ma quella dei partecipanti al patto parasociale». Di contro, in Belgio, la dottrina e la giurisprudenza hanno evidenziato entrambe un opinione non in linea con quella francese. Anche nella tradizione belga è facile riscontrare un percorso segnato da bruschi e radicali cambiamenti di rotta in tema di riconoscimento/validità delle regole parasociali. La giurisprudenza, in parte influenzata dalla dottrina, ha adottato la tesi della nullità radicale delle convenzioni di voto perché contrarie a disposizioni di ordine pubblico, irrispettose delle regole di funzionamento dell assemblea sociale, implicanti un illegittimo limite al diritto di voto e comportanti in alcuni casi un impedimento alla facoltà di revoca degli amministratori. Naturalmente, a fondamento di ogni discussione è riscontrabile l intangibilità del diritto di voto, il cui esercizio viene inteso come il minimo di collaborazione personale riservata all azionista, nell ambito del principio maggioritario accolto dal sistema per le società commerciali. Ciò trova le sue radici nel disposto dell art. 74, al. 2 e 3, della legge sulle società, secondo cui si esclude, in linea di principio, la validità delle convenzioni attraverso cui il diritto di voto viene «ceduto» da un socio ad un altra persona: il socio secondo quanto statuito dalla disposizione richiamata deve infatti poter votare di persona o attraverso un mandatario, nonostante patto contrario. 11 di 23

12 Unica alternativa al voto espresso personalmente, è il conferimento di un mandato ad un terzo ma, ciò, non desta problemi perché dottrina e giurisprudenza non hanno mai mostrato esitazioni, quanto a riconoscere piena validità ad un mandato irrevocabile a votare, purché conferito per un tempo limitato e per un oggetto determinato. Il problema sorge se il mandato irrevocabile contiene un impegno del mandante a non votare di persona per tutta la durata del contratto; la risposta è la non validità in quanto l istituto costituisce una «cessione» del diritto di voto vietata dalla legge e sanzionata con la nullità. Inoltre, l orientamento generale dottrina e giurisprudenza belga è categorico: le clausole che comportano un impegno dell azionista sindacato ad esercitare il diritto di voto in un determinato senso, sono radicalmente nulle. Lo stesso può dirsi anche per le convenzioni in forza delle quali il socio si impegna a votare nel senso determinato dalla maggioranza dei membri del sindacato; se ciò dovesse accadere sarebbe come «autorizzare convenzioni di questo tipo, significhi sostituire una minoranza a una maggioranza effettiva, nella misura in cui una parte dei voti negativi che contribuiscono a formare la maggioranza sarà stata neutralizzata nel corso della riunione preparatoria dei membri del sindacato da cui scaturisce tale maggioranza». L orientamento della corte di legittimità belga arrivò successivamente ad affermare che: «Le convenzioni relative all esercizio del diritto di voto nelle assemblee generali sono illecite e quindi colpite di nullità allorquando sont inspirès par la fraude o sono contrarie all interesse sociale mentre, al contrario, devono ritenersi lecite quelle clausole che non sopprimono il diritto dell azionista a partecipare alle decisioni sociali, che sono conformi all interesse stesso della società e che non sono animate da intenti fraudolenti». Nel lungo percorso di riconoscimento di validità delle convezioni parasociali si può inserire anche l esperienza spagnola è riuscita, ancor prima di molti altri ordinamenti, ad assestarsi su posizioni volte a riconoscere la generale ammissibilità dei sindacati azionari, suffragando, peraltro, tale risultato con una fitta compagine di argomentazioni logiche e giuridiche, caratterizzate da un più o meno intenso connotato di specificità, rispetto all ordinamento nazionale. L idea di base è quella di riservare particolare attenzione all opportunità di promuovere gli accordi tra i soci, in vista della tutela più organica dei loro interessi in funzione dell assemblea (trattasi del c.d. sindacato de defensa contrapposto a quello de mando, espressione degli interessi del gruppo maggioritario o comunque di controllo), e, quindi, di favorire una maggior riflessione 12 di 23

13 sui temi che saranno oggetto del dibattito assembleare ed altri ancora. Si ribadisce, del resto, come simili pattuizioni non intaccano affatto l essenza stessa del diritto di voto. 13 di 23

14 5 Cenni di diritto societario negli ordinamenti di common law In precedenza, sono state esaminate, rispettivamente, le società cosiddette civili (quali forme societarie meno articolate) e le società commerciali, tipiche degli ordinamenti di tradizione romanistica (civil law), ed è stata messa in evidenza la preferenza, da parte di detti sistemi, per quest ultime, alle quali è riservata una disciplina elaborata e avanzata. Negli ordinamenti anglosassoni, non trova, invece, ragion d essere tale distinzione; qui si passa dalla disciplina delle associazioni non registrate (clubs), la cui costituzione dipende esclusivamente dalla law of contract (anche se il diritto riconosce loro un ampia autonomia contrattuale), alle partnerships, strutture societarie essenzialmente indirizzate a regolare attività economiche, a base personale. Inoltre, è ancora più netta che negli altri ordinamenti, la contrapposizione, all interno delle società commerciali, tra società organizzate su base personale e società organizzate su base capitalistica. I caratteri delle prime sono comuni a quelle dei paesi di tradizione romanistica: la responsabilità per le obbligazioni sociali ricade illimitatamente e solidalmente sui soci (si riconosce la unlimited joint liability of partners for partnership liabilities); il potere di amministrare è insito nella qualità di socio; non è possibile trasferire la qualità di socio senza che gli altri soci vi acconsentano. Le tipologie societarie più note nella categoria delle società personali sono la società in nome collettivo (partnership) e la società in accomandita ( limited partnership o unlimited company). Le strutture societarie a base capitalistica, presentano caratteristiche opposte: i soci rispondono delle obbligazioni sociali soltanto nei limiti del proprio conferimento; le funzioni amministrative, poi, non sono direttamente correlate alla titolarità dello status di socio che ha unicamente il diritto di concorrere alla nomina degli amministratori e al controllo del loro operato attraverso il proprio voto in assemblea. Se nell ordinamento italiano (ma non solo in questo), accanto alla società per azioni, trova posto la società a responsabilità limitata, l ordinamento inglese prevede, analogamente, le public 14 di 23

15 companies limited by shares (p.l.c.)e le private companies, e, nello specifico, queste ultime nelle seguenti varianti: limited by shares, limited by guarantee and without a share capital, unlimited having (o not having) a share capital. Le guarantee companies, le cui quote non possono essere rappresentate da azioni, sono generalmente costituite per scopi benefici (charitable e quasi-charitable organizations: schools, colleges, «friends» of museum and pictures galleries). Esse sono caratterizzate dall obbligo, assunto dal socio, di pagare una somma predeterminata, spesso simbolica, qualora durante la liquidazione della società emergano debiti della stessa. Tuttavia, il prototipo delle società a base capitalistica rimane sempre la società per azioni, anche se con connotazioni diverse. Detta forma societaria, infatti, negli Stati Uniti e nel Regno Unito è destinata alle società quotate, società di grandi dimensioni che fanno appello al pubblico risparmio e che vengono, per ciò stesso, definite «società per azioni aperte», in contrapposizione alle «società per azioni chiuse», società per azioni, di numero piuttosto elevato, ma generalmente di piccole dimensioni, per la maggior parte non quotate e con azionariato ristretto, spesso di tipo familiare o ridotto ad un singolo socio L esperienza dei paesi di common law consente di rilevare che, mentre l organizzazione delle s.p.a. può dirsi tutta incentrata sul concetto di oggetto sociale, per la creazione della società non è necessario che il capitale previsto sia effettivamente versato, né che esista effettivamente sotto forma di debito dei sottoscrittori nei confronti della società. Da ciò deriva la distinzione, comune in questi sistemi giuridici, tra capitale «autorizzato» (authorised capital, previsto come limite massimo nell atto costitutivo) e capitale «emesso e versato» (issued and paid-up capital), nonché la possibilità di sottoscrivere il capitale anche dopo la costituzione della società. Nel diritto Anglo Americano sono, per lo più presenti fattispecie a capitale autorizzato, che prendono in considerazione solo il capitale liberato o paid-up (come si evince dal Model Business corporation Act, e dalla gran parte della legislazione vigente negli Stati nordamericani), anche se non mancano esperienze differenti, tese a prevedere che la società abbia un capitale minimo (un esempio significativo è costituito dalle public companies inglesi). 15 di 23

16 Di recente si è, poi, assistito ad un fenomeno di progressiva riduzione del numero dei fondatori (nel Regno Unito si è passati da sette a due) e di ammissione della costituzione della società da parte di una sola persona. Negli Stati Uniti, per la verità, ancor prima che negli altri Stati, si è configurata la possibilità di costituire la società per azioni con un solo azionista; ciò, però, consente di colpire più facilmente gli abusi di tale situazione, utilizzando la teoria del superamento della personalità giuridica (lift the corporate veil). Inoltre, nella tradizione anglo-americana, ai fini di una regolare costituzione della società, i documenti necessari, in Gran Bretagna, sono costituiti dal deed, cioè dall atto privato munito di sigillo, e, negli Stati Uniti, da un atto privato con le firme dei fondatori legalizzate da un public notary. Differenti, sono, poi, tra loro, il vero e proprio atto costitutivo e lo statuto della società per azioni: in Gran Bretagna e in Canada i due documenti prendono il nome rispettivamente di memorandum e di articles of association,mentre negli Stati Uniti si parla di charter e di by-laws. Di particolare rilevanza, nell atto costitutivo è la clausola riguardante l oggetto sociale; infatti, non è dato riscontrare limiti alle attività che possono essere svolte e ciò è conseguenza anche del fatto che nella tradizione di common law, la società per azioni si è storicamente sviluppata come organismo a base associativa (corporation), completamente distinto dalle partneships o società di persone (che sono contratti per lo svolgimento in comune di attività commerciale). Di poi, oltre alle corporations che hanno ad oggetto attività imprenditoriali (le c.d. business corporation), si possono incontrare corporations che hanno ad oggetto attività di beneficenza, assistenziali, culturali e così via (le c.d. no profit corporations). Volendo, ora, analizzare i principali organi societari, l attenzione è, senz altro, da rivolgere all assemblea dei soci, che viene fatta oggetto di una disciplina dettagliata, essendo essa deputata ad esprimere la volontà sociale. I suoi campi di azione sono diversi e variano a seconda dell ordinamento a modello amministrativo (monista o dualista) adottato; infatti, laddove le competenze degli organi amministrativi sottraggono fondamentali materie alle decisioni dell assemblea (è quanto avviene, nel sistema tedesco ovvero a struttura dualista, adottato negli Stati Uniti, insieme al modello monista), in capo ad essa non può più riconoscersi la consueta competenza generale. Per quanto concerne, invece, la disciplina della validità delle deliberazioni assembleari, mente nel civil law i problemi di validità delle delibere assembleari vengono risolti alla luce delle 16 di 23

17 soluzioni elaborate dalla dottrina civilistica, nel common law, la questione è vista come un problema di rapporti tra i soci e gli amministratori o tra gruppi di controllo e di minoranza e sono risolti sul piano del comportamento fraudolento o comunque lesivo degli interessi del socio che risulta dalla delibera, attribuendo, quindi, una rilevanza molto scarsa alle irregolarità formali. Infatti, l azione contro gli atti e le delibere illegittimi spetta non al socio, bensì alla società e solo in alcuni e specifici casi è riconosciuto il diritto del singolo azionista contro l operato illegale dell assemblea e degli amministratori. In aiuto del singolo azionista e delle minoranze, intervengono in Gran Bretagna due strumenti giuridici rappresentati, rispettivamente, dal Companies Act contro l oppressione da parte della maggioranza e dal Board of Trade. Relativamente al numero degli amministratori, volendo ora esaminare l organo collegiale sindacale, eccettuato il caso delle private companies, società di piccole dimensioni che perciò stesso possono avere anche un solo amministratore, più spesso si richiede la presenza di più amministratori (almeno due per le sole public companies) che compongono un organo collegiale (Board of Directors in Gran Bretagna e anche negli Stati Uniti). Nel modello dualista, il consiglio direttivo cura l amministrazione della società ; esso è nominato dal consiglio di sorveglianza (il quale è a sua volta eletto dall assemblea dei soci) con compiti di designazione e sorveglianza del primo e di approvazione dei bilanci. Infine, l indagine si sposta sulle caratteristiche principali delle quote di partecipazione alla società, rappresentate dalle azioni, in cui viene per l appunto ripartito il capitale sociale (shares). Nel sistema nord americano (dove, si è visto, è sufficiente il capitale «autorizzato») è possibile emettere azioni senza valore nominale (no par value shares): l atto costitutivo autorizza l emissione, mentre gli amministratori fissano il valore nominale dell azione con riferimento al valore di mercato al momento dell emissione. Inoltre, nei paesi di common law, gli amministratori hanno ampia facoltà discrezionale nell emissione di azioni che attribuiscono diversi diritti e privilegi circa il diritto di voto, la distribuzione dei dividendi e la quota di liquidazione dell attivo in sede di scioglimento della società. Nel Regno Unito, gli amministratori possono decidere di emettere le azioni nei limiti dell authorized capital ed, in ogni caso, l emissione di azioni privilegiate (preference shares) deve essere sempre prevista nello statuto. 17 di 23

18 Di poi, negli Stati Uniti d America, è possibile emettere, se previsto dallo statuto, azioni privilegiate (preferred shares) che attribuiscono vantaggi nella partecipazione ai dividendi, all attivo in sede di liquidazione, al voto, alla prelazione. 18 di 23

19 6 Caratteri essenziali dell istituto giuridico del voting trust Nella tradizione anglo-americana, è possibile individuare nel voting trust una particolare tipologia di accordi in cui i soci di una società disciplinano il diritto di voto nell assemblea societaria; essa si costituisce, attraverso atto istitutivo, un trust al quale i soci che partecipano all accordo trasferiscono le proprie partecipazioni azionarie. Mediante un voting trust si determina una sorta di spossessamento da parte dei soci delle partecipazioni, queste ultime vengono trasferite al trustee, il quale dovrà esercitare i diritti relativi secondo le indicazioni contenute nell atto di trust e concordate dai disponenti. All interno delle diverse esperienze legislative degli ordinamenti nazionali degli U.S.A., di particolare rilievo è la legislazione del Delaware, adottata a seguito di un lungo percorso della dottrina che ha portato all affermazione degli "shareholders agreements". L evoluzione normativa e giurisprudenziale del Delaware funge da punto di riferimento per la legislazione e le disposizioni normative di molti stati del nord-america; la soluzione prospettata è quella di un riconoscimento definitivo della validità degli shareholders agreements, concernenti l esercizio del diritto di voto, anche nel caso in cui gli stessi non si fossero conformati alle formalità previste per i voting trusts. Con riguardo ai limiti di liceità ed alle restrizioni al trasferimento delle azioni anzidette, la prassi giurisprudenziale americana ne ha individuato alcune specifiche categorie che dispongono, per i paciscenti, impegni di stabilità, consistenti nel divieto di aumentare la propria partecipazione azionaria nella società, in eccesso rispetto alla partecipazione detenuta al momento della sottoscrizione degli shareholders agreemnts. Gli accordi avrebbero lo scopo di definire e, quindi, di stabilizzare situazioni di fatto risalenti al momento della stipulazione del contratto, e ciò al fine di consentire il mantenimento degli equilibri azionari o, comunque, a sterilizzare quella che è la partecipazione detenuta da uno o più soggetti a tale data. Ancora una volta, al riguardo, il riferimento è esplicito al Delaware dove, si prevedono diverse tipologie di vincoli creati, mediante la stipula di accordi parasociali. Nel sistema statunitense i patti parasociali vengono utilizzati soprattutto nelle joint ventures e nelle closely held corporation. 19 di 23

20 In particolare, gli istituti finanziari mirano a coordinare, tramite pattuizioni di diversa natura, il loro intervento a sostegno dell impresa soprattutto nei casi di partecipazione azionaria nella società stessa. Infine, il diritto anglo-americano individua per i casi di eventuali violazioni di obbligazioni contrattuali assunte dagli aderenti a qualsiasi accordo il risarcimento di danni, attribuendo alla esecuzione in forma specifica un ruolo residuale e marginale. E opinione piuttosto diffusa da gran parte della dottrina moderna, che la prassi dei patti parasociali e, nello specifico, di tutti quegli accordi che consentono il controllo su una società quotata, sia una prerogativa di paesi che presentano una forma di capitalismo tipicamente «chiusa», è cioè poco incline al dinamismo concorrenziale. Naturalmente, ciò può dipendere da fattori di varia natura che, singolarmente o congiuntamente, possono incidere in un dato momento storico-politico-economico, portando ciascun singolo Paese a preferire un sistema capitalistico chiuso incentrato essenzialmente su un idea: non sono socialmente auspicabili competizioni costanti e costose per la conquista e il ricambio del potere di controllo sulle più importanti società nazionali, quotate nella maggiore borsa nazionale. Appare evidente, allora, capire il motivo per cui nei Paesi, che hanno da tempo adottato il modello alternativo del capitalismo concorrenziale, cioè gli Stati Uniti in primis ma anche, in larga misura, la Gran Bretagna, non si faccia largo uso di accordi parasociali; il controllo di una società quotata si acquisisce percorrendo la (costosa) strada maestra dell offerta pubblica d acquisto e si mantiene fondamentalmente grazie all efficienza della gestione. È, infatti, la valorizzazione dei titoli tramite una gestione efficiente la migliore difesa del conquistato potere di controllo. Perciò, possiamo affermare con certezza che il fenomeno in questione, sebbene oggetto di apposite regolamentazioni, non assume, nell esperienza americana, una portata paragonabile a quella che caratterizza il nostro ordinamento o quello di altre famiglie romanistiche quale, ad esempio, quella francese. Nel quadro regolamentare americano è da osservare, inoltre, la presenza di numerosissime disposizioni che, in un certo senso, impediscono la formazione di posizioni rilevanti nell azionariato delle società quotate, rendendo difficile la creazione di legami stabili o duraturi tra azionisti al di fuori dei luoghi (l assemblea generale) e delle modalità (la sollecitazione di proxies) deputati per la corporate governance delle società quotate. 20 di 23

21 La stessa struttura proprietaria tipica del modello di public company statunitense, incentrata sulla separazione tra proprietà e gestione della società, conduce alla creazione di un mercato delle risorse manageriali, cui è attribuito il compito di gestire l impresa; ciò, senz altro, lascia poco spazio al, controllo esercitabile da coalizioni di azionisti. Inoltre, a scoraggiare gli azionisti dall esercitare un influenza dominante, anche tramite patti parasociali, interviene anche un efficiente quadro legale: come ad esempio la presenza di norme antiscalata (i.e. par. 13 (d) "1934 Act") che si occupano di rendere trasparenti gli accordi a cui partecipa chi possiede più del 5% del capitale sociale e quelli il cui scopo è il controllo della società. Anche la SEC-Rule 19C-4 proibisce la quotazione, su tutti i mercati, di società in presenza di accordi che alterano il rapporto "un azione/un voto". Di poi, contrariamente ai paesi di civil law, l assenza di uno degli elementi essenziali su cui si fondano detti accordi, ossia l aggregazione di partecipazioni attorno ad un numero familiare forte, evidenzia ancor di più la loro scarsa diffusione. Per i motivi appena illustrati, emerge, da un attenta analisi del modello statunitense che, quindi, i patti parasociali sono per lo più circoscritti al modello di governo delle close corporations, ossia delle società a base azionaria ristretta, o non quotate. Di recente, alcuni esempi di patti parasociali si ravvisano nell ambito di operazioni di venture capital. In tale ambito, i patti parasociale hanno specifici oggetti che sono: la composizione degli organi societari (al fine di consentire all investment bank di nominare propri rappresentanti in consiglio); la determinazione di quorum deliberativi prefissati per materie determinate, di rilevanza strategica per la società, tali da garantire le tutela del socio finanziario (veto power); la disciplina dei rapporti finanziari di diversa natura per quanto concerne la società; la determinazione dei criteri in base ai quali deve procedersi alla liquidazione della quota di uno dei soci originari (o dell investment bank) qualora lo stesso intenda dismettere la propria partecipazione prima della prospettata quotazione (o in caso non si possa addivenire alla quotazione stessa); 21 di 23

22 la disciplina delle limitazioni ai trasferimenti delle azioni sindacate, per quanto attiene : a prehemption rights, a possibili situazioni di lock up per un periodo determinato e a situazioni per prevenire eventuali stalli decisionali (dead lock). 22 di 23

23 7 Gli shareholders agreements dell esperienza inglese In tema di patti parasociali nell ordinamento inglese, ci troviamo di fronte alla complessa figura degli shareholders agreements. Quello che emerge in prima battuta è la minore rigidità delle disposizioni previste nel diritto inglese, rispetto a quelle vigenti nel diritto americano. Da ciò, possiamo dire che gli shareholders agreement sono contratti mediante i quali i soci regolano alcuni rapporti intercorrenti tra loro, oppure verso la società, oppure verso i terzi, derivanti dal contratto sociale (ad es. accordi sull esercizio del voto) oppure a questo collegati (ad es., patti di non concorrenza, sindacati di finanziamento). Uno strumento efficace per consentire e mantenere stabile il controllo di una società per azioni da assimilarsi quasi del tutto ai nostri patti parasociali. Le norme di riferimento dell istituto in questione sono configurabili nel comune diritto dei contratti, e non nel Company Law, che, non contenendo disposizioni specificamente dettate con riguardo a questa fattispecie non dispone per nessun requisito formale e nessun oggetto determinato o determinabile. Trattasi, pertanto, di patti che si contraddistinguono, innanzitutto, per la grande duttilità dell accordo, in quanto sono liberamente risolubili e devono avere limiti di tempo ragionevoli, oltre che per la loro attitudine a modificare le strutture interne della Company adattandole alle mutevoli esigenze dei soci e avvicinandole a quelle della Partnership. Nella stipulazione di un shareholders agreement, volontà comune dei soci, è, a differenza di quanto avviene negli Stati Uniti, quella di mantenere inalterati i benefici della Company all esterno, e di regolare i propri rapporti interni come in una Partneship. 23 di 23