INDICE. Sezione I I paradossi della medicina difensiva e del diritto generatore della conflittualita`

Transcript

1 indice xiii INDICE Capitolo I ESASPERAZIONE DEL CONTENZIOSO GIUDIZIARIO E MEDICINA DIFENSIVA: UN UTOPISTICA CULTURA DEL CONTROLLO? I paradossi della medicina difensiva e del diritto generatore della conflittualita` 1. La natura pluridimensionale del rischio penale e la medicina difensiva L indagine sulla effettiva portata della medicina difensiva tra ricerche empiriche ed implicazioni pratiche I paradossi della medicina difensiva: il diritto generatore della conflittualita` ed il progresso scientifico quale fattore di accelerazione del contenzioso giudiziario L ulteriore paradosso del rigore giurisprudenziale favorito dalla conclamata ineffettivita` dellapena Lalegge5dicembre2005n.251elariformadelregimeprescrizionaledelle fattispecie colpose e della recidiva La legge 24 luglio 2008 n. 125 e la diversificazione della fattispecie di omicidio colposo in tre livelli di operativita` modulati in relazione al «tipo di rischio» Dagli interventi di riforma «esemplari» ad un (involontario) statuto normativo speciale per la colpa medica Rigore giurisprudenziale vs regime sanzionatorio e di prescrizione minimo: le ragioni di un andamento disgiunto Esasperazione del contenzioso giudiziario e comportamenti difensivi: le distorsioni insite in una utopistica cultura del controllo Il consenso informato: tra alleanza terapeutica, medicina difensiva e tendenza all assorbimento sostanziale nell imputazione colposa L intervento delle Sezioni unite in tema di consenso ed in riferimento alle fattispecie di violenza privata e lesioni personali Il trattamento medico arbitrario e gli scivolamenti dell imputazione dal dolo allacolpa e dalla colpa al dolo

2 xiv indice L estrinsecarsi della medicina difensiva attorno ai paradigmi della responsabilita` per colpa 1. La colpa non piu` sorella minore del dolo ma ancora sorella minore della causalita` La medicina difensiva come correttivo improprio del rapporto di tensione tra l imputazione colposa ed i principi di legalita` e di colpevolezza La tendenza al precauzionismo tra interpretazioni giurisprudenziali e comportamenti difensivi L ineliminabile componente di casualità insita nell imputazione colposa e le potenzialita` di una strategia preventiva legata alla costante mappatura del rischio clinico Il paradigma della responsabilita` individuale e la deresponsabilizzazione della strutturaerogatricedelservizio La contestazione del fatto colposo ed il rischio di incorrere in un incriminazioneproteiforme? Il modellarsi della medicina difensiva attorno ai paradigmi della responsabilità per colpa ed il circolo vizioso generato dalla medicina legale difensiva e dalla medicina dell obbedienza giurisprudenziale Capitolo II SCIENZA MEDICA E SCIENZA GIURIDICA IN PROSPETTIVA DIALOGICA Contenzioso giudiziario e categorie dogmatiche 1. La funzione incriminatrice della posizione di garanzia del medico nella lettura giurisprudenziale e lo sconfinamento dall omissione penalmente rilevante Le istanze della comunita` medico-scientifica e la ricerca dei limiti applicativi della posizione di garanzia L accertamento della responsabilità tra cultura del capro espiatorio e specialita` dellacolpamedica L eccessiva ampiezza del penalmente rilevante e la vexata quaestio dell estensibilità del limite della colpa grave ex art c.c. in materia penale La pericolosità intrinseca dell arte di guarire ed il rischio consentito: l ossimoro della imprevedibilita` del giudizio predittivo di fronte alle sfide della medicinadifensiva L individuazione della norma comportamentale tra migliore scienza ed esperienza del momento storico e parametro relativistico dell agente modello. Vantaggi e limiti della tradizionale dicotomia Alla ricerca di un maggior grado di predeterminabilita` del tipo: i vantaggi del ricorso alle regole prasseologiche di esperienza generalmente riconosciute ed allecd.lineeguida

3 indice xv 6.3. Limiti intrinseci e possibili inconvenienti del processo di standardizzazione delle regole cautelari. Le prassi difensive ed il principio di libertà di cura La necessita` di discernere eventi legati al rischio patologico, eventi non altrimenti evitabili ed eventi conseguenti alla condotta inosservante: alcuni punti fermi Il punctum dolens del comportamento alternativo lecito e del sostegno probabilistico del giudizio circa l evitabilita` in concreto dell evento Il giudizio di responsabilita` per colpa medica nella prassi giudiziaria ed il crescente ricorso alla medicina difensiva 1. L impropria sintesi del miglior agente modello nella migliore struttura quale fattore di accrescimento delle prassi difensive Il ruolo delle linee guida e delle regole prasseologiche nella giurisprudenza L accertamento del nesso tra colpa ed evento Considerazionidisintesi Capitolo III IPOTESI PARADIGMATICHE DI COLPA PROFESSIONALE MEDICA La responsabilita` del medico psichiatra 1. Il medico psichiatra tra l incudine ed il martello : linee evolutive della giurisprudenza in tema di responsabilità per gli atti auto o etero lesivi del proprio paziente L ammissibilità del concorso colposo del medico psichiatra nell altrui fatto doloso Le reazioni innescate in ambito medico-psichiatrico ed il rischio di ricorrere all adozionediprassidifensive La strumentalizzazione delle categorie dogmatiche nella prospettiva totalizzante del massimo contenimento del rischio La consolidata tendenza dicotomica nelle forme di imputazione colposa tra defensive medicine e regola aurea del primum non nocere Il sostanziale allineamento interpretativo della giurisprudenza successiva Alcune considerazioni conclusive sulla sovrapposizione interpretativa tra obbligo di cura e obbligo giuridico di impedire l evento Tra medicina difensiva e medicina sperimentale: la somministrazione di farmaci off label 1. La liceità della somministrazione farmacologica off label tra principi generali e contesto normativo di riferimento

4 xvi indice 2. La conformita` del trattamento off label a pubblicazioni accreditate in ambito internazionale Le prime interpretazioni giurisprudenziali tra colpa cosciente e dolo eventuale I limiti del giudizio predittivo a fronte di una cornice nomologica per definizione in fieri Le prescrizioni off label tra avanguardia medica e avanguardia giuridica Capitolo IV L ATTIVITA` MEDICA NELLA DIMENSIONE PLURISOGGETTIVA Attivita` medica plurisoggettiva e principio di affidamento 1. La cooperazione nello svolgimento dell attività medica tra progresso scientificoecontenziosogiudiziario Le principali linee evolutive della dottrina nella ricerca di un criterio generale di ripartizione degli obblighi e delle responsabilità Il fondamento giuridico del principio di affidamento La funzione del principio di affidamento nell attività medica ed il rischio di manipolazioni interpretative a fronte dell ampiezza dei suoi limiti intrinseci La giurisprudenza e l introduzione dell obbligo di reciproco controllo Il giudizio di responsabilita` fondato sulla riconoscibilita` dell altrui condotta colposa 1. Il requisito dell evidenza in riferimento all obbligo di riconoscere l altrui condotta colposa ed il carattere polimorfo impresso alla fattispecie plurisoggettiva di cooperazione colposa La semplificazione sostanziale e probatoria sottesa all utilizzo onnicomprensivo ed astratto della posizione di garanzia L evanescenza del tipo colposo plurisoggettivo e la traslazione del giudizio predittivo dall evento verificatosi all altrui comportamento colposo Obblighi cautelari di natura secondaria e svuotamento sostanziale del principio di affidamento: la derelizione di oggetti La responsabilità del sanitario subordinato per il fatto colposo del superiore I Il giudizio di responsabilita` fondato sulla posizione di supremazia gerarchica 1. La sovrapposizione interpretativa tra obbligo giuridico di impedire l evento e culpa in vigilando: la responsabilità del chirurgo a capo dell e quipe operatoria La responsabilita` del medico in posizione apicale nell ambito organizzativo di una divisione ospedaliera: il riordino della materia avvenuto con i d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e 19 giugno 1999, n

5 indice xvii 3. La difficile convivenza tra autonomia del singolo medico e parallelo conferimento di poteri di direzione e controllo al sanitario in posizione apicale. Dalla culpa in vigilando alla colpa per l organizzazione? La ripartizione di competenze e responsabilità tra personale medico e paramedico V Attivita` medica svolta plurisoggettivamente e medicina difensiva 1. Attività medica d e quipe, regole finalistiche e medicina difensiva negativa La prospettiva giurisprudenziale di minimizzazione del rischio attraverso il ricorsoalpartocesareo Ricorso al parto cesareo e defensive medicine. La presa d atto della sfera politica e la necessità di diversificare gli interventi correttivi Capitolo V LA RESPONSABILITA` PER CARENZE DI STRUTTURA E DI ORGANIZZAZIONE E LE PROSPETTIVE DE LEGE FERENDA La responsabilita` per carenze di struttura e di organizzazione 1. La difficile transizione dalla responsabilità individuale a forme piu` complesse di responsabilita` sanitaria La responsabilita` per carenze organizzative ed il rischio di una medicina difensiva estesa all ente di riferimento Profili di responsabilità del cd. primo livello: l obbligo di controllo sull idoneita` della struttura e la colpa per assunzione La ritrosia giurisprudenziale a fronte delle responsabilita` per carenze di struttura o di organizzazione del cd. secondo livello nelle strutture sanitarie pubblicheeprivate I limiti applicativi delle categorie dogmatiche classiche e le fibrillazioni del principio di uguaglianza Il giudizio di imputazione soggettiva della colpa a fronte di carenze organizzative Responsabilita` ex d.lgs. 231 e settore sanitario 1. I destinatari del d.lgs. n. 231/2001 e la zona d ombra costituita da Aziende sanitarie locali e Aziende sanitarie ospedaliere La giurisprudenza formatasi in tema di ospedali soggettivamente pubblici ma costituitiinformadis.p.a Una proposta de iure condendo tra ritorno al passato ed interventi attuati a livelloregionale

6 xviii indice 4. L opportunita` di configurare un nuovo criterio di imputazione riguardante la colpa di organizzazione degli enti L Organisationsverschulden quale possibile criterio di imputazione oggettivo e soggettivodellapersonagiuridica I Il disagio professionale e le ulteriori proposte de lege ferenda 1. La valorizzazione della cd. colpevolezza colposa quale possibile rimedio al disagioprofessionale La prospettiva de jure condendo e lo spostamento del baricentro di tutela penale dal disvalore di evento al disvalore della condotta Le direttrici principali del Progetto di Riforma del Centro Studi Federico Stella Gli interventi a latere del diritto penale e funzionali alla riduzione delle prassi difensive L introduzione del limite della colpa grave e la sua definizione legale Brevi osservazioni sull introduzione del limite e sulla definizione di colpa grave Alcuneconsiderazioniconclusive Bibliografia