CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI QUALIFICAZIONE, DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE NEGLI APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE

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1 1. NULLITÀ DELLA CLAUSOLA DEL BANDO CHE IMPONE LA CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI QUALIFICAZIONE, DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE NEGLI APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE 2. VERIFICA DI ANOMALIA E UTILE DI MODESTA ENTITÀ 3. LIMITI NELL AVVALIMENTO DI GARANZIA 4. LA CORTE DI GIUSTIZIA SUL RICONOSCIMENTO DELLE SENTENZE STRANIERE E LIMITE DELL ORDINE PUBBLICO n. 6 del 16 luglio 2015 NULLITÀ DELLA CLAUSOLA DEL BANDO CHE IMPONE LA CORRISPONDENZA TRA QUOTE DI QUALIFICAZIONE, DI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE NEGLI APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 26 GIUGNO 2015, N Il Consiglio di Stato, nella sentenza in epigrafe, ha recentemente affermato che, la previsione di un bando di gara secondo la quale: [ ] ai fini dell ammissione del soggetto raggruppato/associato [ ] dalla documentazione di gara deve risultare

2 perfetta corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione delle prestazioni e/o lavori, pena l esclusione dalla gara, non può che ritenersi nulla. Detto assunto è frutto dell applicazione di alcuni principi già espressi dall Adunanza Plenaria e, precisamente: - per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo d'indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara. (Adunanza Plenaria, n. 27/2014). - Il vincolo di triplice corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione di corrispondenza per i contratti aventi ad oggetto servizi e forniture sarebbe venuto meno al 14 agosto 2012 (Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 7/2014). Tale pronuncia dovrebbe aver dunque ormai chiarito che, negli appalti di servizi e forniture, le imprese raggruppate devono specificare nell offerta le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, ma non sono tenute al rispetto del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, di partecipazione e di esecuzione. VERIFICA DI ANOMALIA E UTILE DI MODESTA ENTITÀ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 23 GIUGNO 2015, N La sentenza del Consiglio di Stato conferma l orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in tema di appalti pubblici, anche in presenza di un utile di modesta entità, l offerta può reputarsi congrua. In sede di verifica di anomalia, è sufficiente per la stazione appaltante rilevare l esistenza di un margine di utile, anche se in misura minore di quella indicata in sede di offerte. Tale margine deve essere però sufficiente a garantire la sostenibilità economica della commessa.

3 Il Consiglio di Stato sembra dunque comprendere quanto la valutazione dell utile in sede di verifica di anomalia possa avere effetti dirompenti in un periodo di crisi economica. La sentenza afferma infatti che l entità dell utile, sia pure di assai moderate dimensioni, debba essere valutata alla luce del contesto economico attuale, nel quale anche modesti ritorni dell investimento potrebbero essere considerati accettabili pur di mantenere l impresa operativa in vista di tempi migliori. Sulla base di questo ragionamento, il Consiglio di Stato ha ritenuto accettabili margini di utile netto del 0,187%. La soluzione alla quale è giunto il Consiglio di Stato non è che una applicazione dell orientamento secondo il quale la valutazione di anomalia dell offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto. In effetti, anche un utile modesto può rappresentare un vantaggio per l impresa, che può trarre beneficio dalla prosecuzione dell attività lavorativa, quando il mancato utilizzo dei fattori produttivi si tramuta in un costo. Inoltre, il vedersi aggiudicato il contratto e portare avanti l appalto potrebbero costituire vantaggi per l impresa, che beneficerebbe della qualificazione, della pubblicità e del curriculum da ciò derivanti. LIMITI NELL AVVALIMENTO DI GARANZIA CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 7 LUGLIO 2015, N Dal contratto di avvalimento, stipulato tra l impresa ausiliaria e quella partecipante alla gara pubblica, deve emergere con chiarezza e con precisione quali risorse e quali mezzi l ausiliaria metta a disposizione per sopperire alle carenze dell ausiliata, non potendo assolvere a tale scopo la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o di simili espressioni). Tale principio è stato recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, con la sentenza 3390 del 7 luglio 2015, ampliando il solco della giurisprudenza nel campo dell avvalimento di garanzia. Rileva il Consiglio di Stato che la verifica del rispetto del principio prima enucleato risulti più semplice nell avvalimento operativo, mediante il quale l impresa ausiliaria si obbliga a prestare requisiti di capacità tecnica e professionale mancanti, mentre sia meno immediata nell'avvalimento di

4 garanzia stipulato al fine di integrare requisiti di ordine economico non posseduti dal concorrente. L avvalimento di garanzia ha la funzione di garantire la stazione appaltante sulla solidità patrimoniale del soggetto concorrente, in grado di poter affrontare la corretta esecuzione dell appalto o l eventuale risarcimento danni in caso di inadempimento. Per questa ragione, dall oggetto del contratto deve palesarsi chiaramente la concreta messa a disposizione dei requisiti mancanti all impresa ausiliata, siano esse risorse materiali o immateriali. Pertanto, eventuali clausole del contratto di avvalimento di garanzia che si risolvano nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto o la qualificazione relativa alla gestione del servizio [ ], nonché tutte le risorse, nessuna esclusa, per eseguire il servizio oggetto di gara, non sono idonee ad assicurare la stazione appaltante dell effettiva messa a disposizione dei requisiti mancanti all ausiliata e quindi il grado di affidabilità del concorrente. RICONOSCIMENTO DELLE SENTENZE STRANIERE E LIMITE DELL ORDINE PUBBLICO CORTE DI GIUSTIZIA, 16 LUGLIO 2015, CAUSA C-681/13, DIAGEO BRANDS BV CONTRO SIMIRAMIDA 04 EOOD Chiamato a riconoscere l efficacia di una sentenza straniera, il giudice di ciascun Stato membro può ricorrere alla clausola dell ordine pubblico, contenuta nell art. 34, punto 1, del Regolamento n. 44/2001 solo a determinate condizioni. È noto infatti che in applicazione del principio della fiducia reciproca tra gli Stati membri, il giudice di rinvio non può analizzare nel merito la decisione della quale è chiamato a proclamare il riconoscimento. L eccezione dell ordine pubblico è utilizzabile solo in caso di violazione manifesta di una norma giuridica considerata essenziale nell ordinamento giuridico dello Stato richiesto o di un diritto riconosciuto come fondamentale in tale ordinamento. In tal senso si è pronunciata la Corte di giustizia dell Unione europea, con sentenza resa il 16 luglio 2015, su una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall'autorità giudiziaria olandese. Il procedimento principale nasce da una controversia in tema di risarcimento danni tra una società olandese e una bulgara, promossa innanzi ai giudici olandesi a seguito dell adozione di una decisione da parte dei giudici bulgari

5 ritenuta in contrasto con l art. 5, paragrafo 3, della Direttiva 89/104/CE sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi d impresa. Afferma la Corte di Giustizia che la violazione della suddetta Direttiva non potrebbe giustificare il mancato riconoscimento della decisione per contrarietà all ordine pubblico, dato che non costituisce una violazione di una norma giuridica essenziale nell ordinamento giuridico dell Unione, e, dunque, in quello dello Stato richiesto. Essendo l art. 5 una norma di armonizzazione minima, un errore di diritto nella sua applicazione non produce quell inaccettabile contrasto che solo può ostare al riconoscimento della sentenza straniera. Inoltre, in caso di integrazione di una lesione grave dell ordine pubblico europeo, prima di poter addivenire al rifiuto di riconoscimento di una decisione resa da un altro Stato membro, il giudice nazionale giudice deve controllare se siano stati esperiti tutti i mezzi di impugnazione previsti per far valere i vizi della decisione; in caso di risposta negativa, procede al riconoscimento della decisione, tranne in circostanze particolari che rendano eccessivamente difficile o impossibile l'esperimento dei mezzi di ricorso nello Stato membro di origine. Prof. Avv. Enzo Cannizzaro Avv. Luciana Caroli Mobile: Mobile: Avv. Simone Ventura Mobile: Prof. Cannizzaro & Partners Studio legale Corso d Italia, n Roma Tel:

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