Materia: appalti / appalti pubblici di forniture

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1 Consiglio di Stato, Sez. V, 4/4/2006 n Deve essere esclusa dalla gara per la fornitura di farmaci l'impresa aggiudicataria che abbia reso dichiarazioni inesatte. Deve essere esclusa dalla gara per la fornitura di farmaci a strutture sanitarie pubbliche, l'impresa aggiudicataria che ha reso dichiarazioni inesatte circa il possesso dell'autorizzazione ministeriale richiesta per alcuni farmaci dal bando di gara, pur adducendo giustificazioni al proprio comportamento, che vanno dalla specificazione, nella scheda tecnica, degli estremi delle autorizzazioni all'immissione in commercio in suo possesso, con la precisazione dei formati, alla allegazione di note integrative alla offerta economica. E' con la dichiarazione del possesso del requisito, falsamente attestato, che si consuma la turbativa del procedimento di gara che il bando ed il disciplinare di gara, da un lato e la norma generale, dall'altro, hanno inteso scongiurare, con la comminatoria dei gravi effetti ivi previsti, a carico del concorrente. Cosicché, la responsabilità di quest'ultimo non è certamente scongiurata per il fatto che, dopo avere reso una dichiarazione che ne ha consentito l'indebita ammissione al concorso, ne abbia corretto il tiro fornendo le indicazioni identificative dell'atto di autorizzazione ministeriale che avrebbero potuto consentire all'amministrazione di verificare il possesso del requisito falsamente attestato, e chiarendo la natura dell'autorizzazione in possesso attraverso una nota aggiunta alla offerta economica, da esaminarsi successivamente alla ammissione alla gara. Materia: appalti / appalti pubblici di forniture REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi in appello nn e 6460 del 2004 e n. 687 del 2005, proposti da: I. (ric. n. 5447/2004)= Società AFOM MEDICAL s.p.a., ANTICA FARMACIA ORDINE MAURIZIANO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Feliciani e Giuliano Berruti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Via Bocca di Leone n. 78. contro la società MOLTENI & C. F.lli Alitti Società di Esercizio s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Delfino e Prof. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Via Dora, n.1 - appellante incidentale - e nei confronti della società CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATIVI PUBBLICI - CONSIP s.p.a., rappresentata e difesa dall Avv. Prof. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde,n. 2 II (ric. n. 6460/2004)= società MOLTENI & C. F.lli Alitti Società di Esercizio s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Delfino e Prof. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Via Dora, n.1 - appellante incidentale - contro la società CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATIVI PUBBLICI - CONSIP s.p.a., rappresentata e difesa dall Avv. Prof. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde,n. 2

2 e nei confronti - della Società AFOM MEDICAL s.p.a., ANTICA FARMACIA ORDINE MAURIZIANO, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita;; - del MINISTERO DELLA SALUTE e del MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, ciascuno in persona del rispettivo Ministro in carica, rappresentati e difesi dall Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati, per legge, in Roma, Via dei Portoghesi n.12 III - (ric. n. 687/2005)= Società AFOM MEDICAL s.p.a., ANTICA FARMACIA ORDINE MAURIZIANO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alberto Feliciani e Giuliano Berruti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Via Bocca di Leone n. 78. contro la società MOLTENI & C. F.lli Alitti Società di Esercizio s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Delfino e Prof. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, Via Dora, n.1 e nei confronti - della società CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATIVI PUBBLICI - CONSIP s.p.a., rappresentata e difesa dall Avv. Prof. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma, Via Principessa Clotilde,n. 2 - del MINISTERO DELLA SALUTE e del MINISTERO DELL'ECONOMIA E DELLE FINANZE, ciascuno in persona del rispettivo Ministro in carica, rappresentati e difesi dall Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati, per legge, in Roma, Via dei Portoghesi n.12 per la riforma - con i ricorsi nn. 5447/2004 e 6460/ della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, n. 3401/2004, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per fornitura di farmaci a strutture sanitarie pubbliche; - con il ricorso n. 687/ della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, n del 2004, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per fornitura di farmaci a strutture sanitarie pubbliche; Visti gli atti di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc. MOLTENI & C. F.LLI ALITTI SOCIETA' ESERCIZIO s.p.a. (nei ricorsi nn. 5447/2004 e 687/2005), della soc. CONCESSIONARIA SERVIZI INFORMATIVI PUBBLICI - CONSIP s.p.a., (in tutti e tre i ricorsi) e delle Amministrazioni statali (nei ricorsi n. 6460/2004 e 687/2005) Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005, relatore il Consigliere Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani ed uditi, altresì, l Avv. A. Clarizia e l Avv. dello Stato M. Nicoli; Pubblicato il dispositivo n. 711 del 20 dicembre 2005; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO 1.1. Con sentenza n del 2004 del 20 aprile 2004, la Sezione III del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha accolto il ricorso proposto alla Soc. Molteni & C F.lli Aliti Società di Esercizio, s.p.a., per l annullamento della graduatoria redatta dalla CONSIP s.p.a. in relazione alla gara a procedura aperta indetta dalla società suddetta, per conto del Ministero dell economia e delle finanze, per la fornitura di farmaci alle strutture sanitarie pubbliche, a norma dell art. 26 della legge n. 488/1999, dell art. 58 della legge n. 388/2000, del D.M. 2 maggio 2001 e dell art. 6 della legge n. 289/2002; per

3 l effetto, ha annullato l aggiudicazione, alla controinteressata AFOM Medical S.p.a., dei lotti n. 1840, 1843 ed 1846 (fatti salvi, al contrario, gli atti impugnati, in ordine agli altri lotti per i quali la AFOM aveva presentato offerta); al contrario, ha respinto la domanda di risarcimento dei danni. Il Tribunale disattese le eccezioni e difese della Concessionaria e della controinteressata, costituite in giudizio - ha ritenuto che la AFOM dovesse essere esclusa dalla partecipazione alla gara per tutti e tre i lotti, di cui al ricorso introduttivo del giudizio, accogliendo il motivo di impugnazione volto a denunciare l omessa considerazione, da parte della Concessionaria che ha indetto la gara, delle dichiarazioni inesatte rese dalla controinteressata circa il possesso dell autorizzazione ministeriale relativa ai farmaci di cui al secondo ed al terzo dei lotti in contestazione (ed assorbendo tutti gli altri), mentre ha respinto la domanda risarcitoria anche sulla considerazione degli effetti scaturiti, in concreto, dall ordinanza cautelare n. 826/2004 accordata in corso di causa Nel corso del giudizio è avvenuto che la Consip, dopo avere annullato, per difetto di calcolo, l aggiudicazione provvisoria del lotto 1840, lo ha poi riassegnato alla AFOM (con espressa salvezza degli atti e/o provvedimento da adottare all esito della causa di cui sopra), sulla considerazione che, in seguito ai nuovi calcoli sui prezzi offerti, non era risultata alcuna variazione nella graduatoria relativa al lotto in questione. Sennonché, non intervenuto altro provvedimento dopo la pubblicazione della sentenza n. 3401/04, la Molteni ha proposto, con atto notificato l 8 giugno 2004 e depositato il 21 giugno successivo, il ricorso rubricato al n. 6459/2004 volto all impugnazione di tale nuova aggiudicazione. Con sentenza n /04 del 30 novembre 2004, la medesima Sezione III del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha accolto anche questo ricorso, ritenendo che l effetto delle dichiarazioni inesatte rese dalla AFOM, per i lotti 1843 e 146, necessariamente si era propagato alla partecipazione alla gara della dichiarante, con riferimento a tutti i lotti, cosicché, in sede di riesame della graduatoria per la revisione dei conteggi relativi alle offerte economiche per il loto 1840, illegittimamente era stata presa in esame l offerta Afon e rinnovata l aggiudicazio in favore di detta società, senza tenere conto della preclusione derivante dalla inesatta dichiarazione circa il possesso dell autorizzazione ministeriale richiesta in ordine ai farmaci metadone Cloridrato nella confezione sciroppo da 10 mg.20 ml. e Metadone Cloridrato, nella confezione sciroppo da 5 mag. 20 ml. (oggetto dei lotti 1843 e 1846). Anche con la sentenza da ultimo citata è stata reapinta la domanda risarcitoria Avverso la prima delle sentenze citate sono stati proposti gli appelli, rubricati ai nn. 5447/2004 e 6460/2004, rispettivamente dalla Afom Medical, il primo e dalla Molteni & C, il secondo. La stessa ha anche proposto appello incidentale, sul ricorso Afom. Entrambe le appellanti ne chiedono la riforma, la Afom nel senso della reiezione del ricorso di primo grado e relativi motivi aggiunti, la Molteni per la parte in cui assorbe gli ulteriori motivi di impugnazione e non investe dell annullamento tutti gli altri lotti aggiudicati alla controinteressata. Anche la successiva sentenza è stata impugnata dalla soccombente Afom con l appello rubricato al n. 687/2005. Su tutti gli appelli si è costituita, resistendo all impugnazione, la Consip s.p.a. Dal canto suo, l Amministrazione statale, come sopra costituita in due degli appelli in esame, aderisce alle tesi difensive della concessionaria Successivamente, in corso di causa, è stata depositata dalla Consip una memoria volta a richiedere la riunione delle cause ed a sostenere l improcedibilità, sotto vari profili, degli appelli principali e di quello incidentale. 2. Gli appelli devono essere riuniti, i primi due ( ric. nn. 5447/2004 e 6460/2004) perché relativi alla medesima sentenza di primo grado ed il terzo (ric. 687/2005) per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva (in quanto inerente alla reiterata aggiudicazione, alla Afom, di uno dei lotti, cui pure si riferisce l annullamento della aggiudicazione pronunciato con la sentenza n del 20 aprile 2004). 3. In punto di fatto giova precisare che, già nel corso del giudizio di primo grado, la Concessionaria Consip aveva provveduto, autonomamente, ad annullare l aggiudicazione, alla Afom, dei lotti nn ed 1846.

4 Tale evento che il giudice di primo grado non ha ritenuto risolutivo dell interesse della Molteni all impugnazione, neanche per ciò che riguarda i due lotti in questione ha però consolidato i suoi effetti nel corso del giudizio di appello, in quanto la società Afon ha ceduto ad altra società tutte le AIC relative al farmaco Metadone Cloridrato (G.U. n. 213 del 13 settembre 2005) dando di ciò notizia alla concessionaria incaricata dell espeltamento della gara. Nel frattempo, la Afom ha anche richiesto alla Consip, la restituzione della polizza fidejussoria BP e l eliminazione del vincolo a suo tempo posto sulla polizza R.C. Prodotti n , con ciò rispondendo negativamente alla nota della Consip in ordine al persistente interesse alla Fornitura di Farmaci alle strutture sanitarie, di cui alla procedura interessata dal presente giudizio. La nota fax, a firma del procuratore speciale della AFOM - depositata dal difensore della Consip in occasione della pubblica udienza di discussione - richiamato l oggetto convenzione per la fornitura di Farmaci alle strutture sanitarie pubbliche, testualmente dichiara formuliamo la presente per confermare la ns. definitiva rinuncia alla stipula della convenzione indicata in oggetto. La formula é onnicomprensiva, in quanto identifica l interesse espresso con la dichiarazione in rapporto all intero oggetto della gara, così come è, d altra parte, possibile evincere: - dall enunciato nella rubrica di intestazione del disciplinare di gara: - dalla clausola che, nel caso di partecipazione a due o più lotti, disporre che la presentazione delle offerte relative alla pluralità di lotti, deve essere fatta mediante un unico plico, contente, al proprio interno, «un unica busta A ; un unica busta B ; un unica busta C» - dalla previsione della stipula di un unica Convenzione per l aggiudicatario di più lotti (artt. 1 e 7); - dalla prescrizione della prestazione unitaria per tutti i lotti cui i concorrenti hanno chiesto partecipare - di cauzione e garanzia assicurativa (art 7, comma 1, lett. d ed e ). Ritiene, pertanto, la Sezione che, nella descritta situazione, viene meno l interesse alla impugnazione della sentenza n. 3401/2004 del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, da parte di entrambe le contendenti, con la conseguenza che devono essere dichiarati improcedibili sia gli appelli principali nn. 5447/2004 e 6460/2004 sia quello incidentale incardinato sul ricorso n. 5447/ Quanto all appello n. 687/2005, avverso la successiva sentenza di primo grado n /2004, che ha autonomamente considerato il comportamento della Consip, in sede di riaggiudicazione del lotto n.1840, ritiene la Sezione che permanga, in capo all appellante, l interesse alla decisione, avuto riguardo alle ragioni poste dalla sentenza appellata a fondamento della decisione di annullamento ed ai motivi di appello dedotti (violazione dell art. 11 lett. f, D. Lgs n. 358), nonché alle gravi conseguenze che la norma citata riconnette al verificarsi del presupposto contemplato nella norma citata. L appello, peraltro, è infondato. La stessa appellante ammette di avere fornito, nella dichiarazione unitaria resa per la partecipazione alla gara, dichiarazioni inesatte in ordine al possesso delle prescritte autorizzazioni, ai fini della partecipazione, fra l altro, ai lotti n ed 1846 (il dato è, d altra parte, accertato per tabulas), pur adducendo giustificazioni al proprio comportamento, che vanno dalla specificazione, nella scheda tecnica, degli estremi delle autorizzazioni all immissione in commercio in suo possesso, con la precisazione dei formati, alla allegazione di note integrative alla offerta economica dei lotti nn ed Ritiene la Sezione che le anzidette giustificazioni non siano idonee a costituire esimenti per i fini che interessano il presente giudizio, in cui assume rilievo che: - il bando di gara (che non ammetteva varianti: art. 14) espressamente prescriveva il possesso dell Autorizzazione ministeriale a produrre, importare ed immettere in commercio il farmaco per cui si concorre, ai sensi del D. Legs. 29 maggio 1991, n. 178 ; - la dichiarazione relativa al possesso delle anzidette autorizzazioni è inerente ad un requisito di partecipazione alla gara; - essa concerne, dunque, un accertamento che, logicamente, precede l esame delle offerte economiche; - nella dichiarazione standard del 28 aprile 2003 la Afom non soltanto ha dichiarato di essere in possesso dell autorizzazione a produrre, importare ed immettere in commercio il farmaco per cui concorreva (e non già il farmaco in concreto offerto ed oggetto delle precisazioni allegate, poi,

5 all offerta economica) ma ha anche espressamente dichiarato (al punto 26 della dichiarazione) di essere consapevole che la non veridicità della dichiarazione avrebbe comportato l esclusione dalla procedura o, comunque, la decadenza dalla eventuale aggiudicazione. La sequenza logica delle diverse fasi procedimentali, appositamente scandita con la prescrizione della separazione delle buste da inserire nel plico e la specificazione delle caratteristiche di chiusura di ciascuna, a garanzia della segretezza e sicurezza, a scanso di eventuali manomissioni, evidenzia sufficientemente (senza alcuna possibilità di equivoco) che la dichiarazione inesatta, incidente sulla stessa possibilità di partecipare alla gara non può poi essere emendata da precisazioni apposte all offerta economica, il cui esame deve avvenire in un momento necessariamente successivo, allorché i requisiti di partecipazione siano stati tutti favorevolmente delibati, alla stregua delle dichiarazioni rese dai concorrenti. E sufficiente tale considerazione per affermare che è con la dichiarazione del possesso del requisito, falsamente attestato, che si consuma la turbativa del procedimento di gara che il bando ed il disciplinare di gara, da un lato e la norma generale, dall altro, hanno inteso scongiurare, con la comminatoria dei gravi effetti ivi previsti, a carico del concorrente. Cosicché, la responsabilità di quest ultimo non è certamente scongiurata per il fatto che dopo avere reso una dichiarazione che ne ha consentito l indebita ammissione al concorso ne abbia corretto il tiro fornendo le indicazioni identificative dell atto di autorizzazione ministeriale che avrebbero potuto consentire all Amministrazione di verificare il possesso del requisito falsamente attestato, e chiarendo la natura dell autorizzazione in possesso attraverso una nota aggiunta alla offerta economica, da esaminarsi successivamente alla ammissione alla gara. Nel caso in esame, appare chiaro che, le precisazioni in parola, ove fossero state correttamente enunciate nella sede appropriata, ovvero nel corpo della dichiarazione standard, avrebbero condotto alla esclusione dalla gara (in tale caso, correttamente, nei soli limiti dei farmaci per i quali il requisito doveva ritenersi mancante). Con il renderle unitamente alla offerta economica, la concorrente, al contrario, ha conseguito il distorto effetto di essere ammessa alla gara anche per i lotti per i quali non era fornito delle prescritte autorizzazioni, sortendo, in tal modo l ulteriore effetto, di porre l amministrazione per fatto compiuto - di fronte ad una offerta economicamente vantaggiosa, al punto da distoglierla dalla scrupolosa osservanza delle regole di gara (che avevano posto il divieto di varianti). La stessa situazione di fatto evidenzia, dunque, l inefficacia delle giustificazioni addotte a scongiurare la sanzione prevista dal bando. Deve, pertanto, essere confermato nel caso in esame, che l inesattezza della dichiarazione, in ordine al possesso dei requisiti relativi ad alcuni soltanto dei lotti per i quali la concorrente ha chiesto di partecipare alla gara, è rilevante non soltanto ai fini della esclusione dalla aggiudicazione di quei lotti, ma anche per quanto, specificamente, concerne il lotto n (per non dire degli atri lotti in gara, estranei alla sentenza n /2004 di cui si discute). L appello, pertanto, deve essere respinto. 6. Ritiene la Sezione che concorrano giusti motivi per compensare, fra tutte le parti in causa, le spese dei giudizi riuniti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce gli appelli in epigrafe; dichiara improcedibili gli appelli n. 5447/2004 e 687/2005 e l appello incidentale proposto sull appello n. 5447/2004 e respinge l appello n. 6460/2004; Compensa interamente fra le parti le spese dei giudizi riuniti. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall autorità amministrativa. Così deciso in Roma, addì 6 dicembre 2005, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati: Raffaele IANNOTTA PRESIDENTE Giuseppe FARINA CONSIGLIERE

6 Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI est. CONSIGLIERE Paolo BUONVINO CONSIGLIERE Michele CORRADINO CONSIGLIERE L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F.to Chiarenza Millemaggi Cogliani F.to Raffaele Iannotta IL SEGRETARIO F.to Cinzia Giglio DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 4 aprile 2006 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL DIRIGENTE f.to Antonio Natale ( da )

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