Corte di Cassazione, Sez. II, 10 ottobre 2005, n La Torre (Est.), G. V. Comune di Lucca.

Transcript

1 Pubblicato sulla Giurisprudenza Italiana, 2007, n. 1. Tutti i diritti riservati. Corte di Cassazione, Sez. II, 10 ottobre 2005, n La Torre (Est.), G. V. Comune di Lucca. Sanzioni amministrative Contratti conclusi a distanza Internet Asta on line Divieto Sussistenza (artt. 18, comma 5, 22, comma 1, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114) Il divieto previsto dall'articolo 118, quinto comma, del Decreto Legislativo 31 marzo 1998 n. 114 di effettuare operazioni di vendita all'asta per mezzo della televisione o di altri mezzi di telecomunicazione è esteso anche alle aste effettuate per mezzo di Internet, inteso quale altro mezzo di comunicazione. La Corte di Cassazione alle prese con le c.d. aste on line : persa la prima occasione per fare chiarezza. Sommario:.1 Premessa: differenze tassonomiche tra aste in senso proprio, aste online e contratti conclusi a distanza.. 2 Descrizione dei fatti oggetto di causa. 3. Aspetti problematici del caso in esame. 4. Normativa italiana applicabile 1. Premessa: differenze tassonomiche tra aste in senso proprio, aste online e contratti conclusi a distanza. La questione discussa davanti ai giudici della Seconda Sezione Civile della Corte di Cassazione presenta alcune difficoltà oggettive, dovute soprattutto alla scarsa confidenza ancora presente nei confronti di contratti posti in essere negli ambienti del commercio elettronico. Onde orientarsi agevolmente nella complessa tematica affrontata, parrebbe opportuno dapprima enucleare la distinzione tra asta in senso proprio, asta on line e contratto concluso a distanza. Per quanto concerne la vendita all asta in senso proprio 1, nell ordinamento giuridico italiano è assente una disciplina organica riferita a questa figura giuridica. Le uniche fonti che espressamente si riferiscono alla vendita all asta 1 In dottrina, vi è chi definisce la vendita all asta quale procedimento di conclusione del contratto attraverso il quale, per conseguire l aggiudicazione della proprietà su di un bene, più soggetti formulano l offerta di un prezzo nei confronti di un promotore o banditore (A. Sinatra, Vendita all asta, in AA. VV., (a cura di E. M. Tripodi, B. Tassone), I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, La Vendita, Vol. XV, Tomo I, Torino, 2004, p. 391). Il banditore solitamente lancia un offerta al pubblico di vendita del bene ai sensi dell art c.c, detta bando. Si aggiudica il diritto sul bene l offerente che ha indicato il prezzo ritenuto migliore, con riferimento al metodo di determinazione scelto in precedenza (A. Sinatra, Op. cit). Altra dottrina definisce la vendita all asta quale uno strumento di trattativa che consente la determinazione dinamica del prezzo di un bene o di un servizio e, al contempo, di una delle parti del contratto (L. Bressan, Aste on line, in AA. VV., (a cura di G. Cassano, Commercio elettronico e tutela del consumatore, Milano, 2003, p. 217; S. Lombrassa, La tutela del consumatore, in Internet Nuovi problemi e questioni controverse (a cura di G. Cassano), 2001, p. 389). 1

2 sono l'art. 115 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza, la Circolare del Ministero dell'interno n / del 16 gennaio 1952, nonché alcuni articoli del codice di procedura civile sulle aste giudiziarie; dette norme, tuttavia, non stabiliscono cosa la legge consideri tecnicamente un'asta. Secondo la teoria economica dell asta, essa è un meccanismo di allocazione delle risorse caratterizzato da un particolare insieme di regole che presiedono allo scambio 2. La tipologia tradizionale dell asta comporta la presenza di determinati soggetti ai quali sono attribuiti ruoli precisi nello svolgimento dell asta medesima e nel compimento delle sue formalità: ovvero, 1. l esistenza della casa d aste, cioè del soggetto che organizza la vendita, reperisce i beni da porre in vendita e della cui provenienza si fa garante, nonché le riunioni aperte al pubblico in cui il banditore sollecita i presenti a formulare offerte e gestisce la gara; 2. l indicazione del prezzo baste d asta corrispondente a ciascun bene posto in vendita; 3. il compimento dei rialzi o dei ribassi di prezzo rispetto al prezzo base del bene, entro un arco di tempo limitato a pochi minuti; 4. l aggiudicazione. Per ciò che concerne le aste c.d. on line, esse si possono considerare luoghi virtuali di scambio di beni dove si incontrano offerte di privati che generalmente senza professionalità, ovvero continuità, pongono in vendita il proprio bene attraverso il sito on line. La dottrina giuridica è concorde nel definire queste imprese hosting providers 3, i quali mettono a disposizione degli utenti che desiderano liberamente compravendere i loro beni, lo spazio tecnologico ove si realizza l e-marketplace 4, ovvero il luogo virtuale dello scambio dei beni. Questa ricostruzione ha avuto un autorevole avallo giurisprudenziale da parte della Court of Appeal, Fourth District, Division 1, California, che nella sentenza Gentry vs ebay 5, definisce ebay quale luogo di negoziazione: it is the individual defendants who sold the items to plaintiffs, using ebay as a venue. La dottrina si è occupata della definizione dell e-marketplace ed ha affermato che si tratta di un programma software che consente a molteplici venditori e acquirenti di svolgere le loro attività di vendita su Internet 6, ovvero 2 L. Bressan, Op. cit.; L. Parisio, Meccanismi d asta, Roma, 1999, p Come da definizione ai sensi dell art. 16 del D. Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, di attuazione della Direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico. La circolare emanata dal Ministero delle Attività Produttive in data 7 luglio 2003, specifica, all art. 8 Il prestatore intermediario è il soggetto che esercita un'attività imprenditoriale di prestatore di servizi della società dell'informazione offrendo servizi di connessione, trasmissione ed immagazzinamento dei dati, ovvero ospitando un sito sulle proprie apparecchiature. Il principio generale sancito è l'assenza in capo al provider di un generale obbligo di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza e dell'obbligo di attivarsi per ricercare fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite. 4 L. Bressan, Le aste on line, cit., p. 216 e Court of Appeal, Fourth District, Division 1, California, n. GIC , 1/18/01, San Diego City. 6 S. S. Desanti, The Evolution of Electronic B2b Marketplaces, Practising Law Institute, September, 2000, p. 370; American Bar Association, Addressing Disputes in Electronic Commerce: Final Recommendations and Report, in Business Lawyer, 2002, p. 426; P. Lyman, The Article 2b Debate and 2

3 un ambiente di interazione commerciale ( ) su Internet 7. Il gestore dell emarketplace virtuale rimane esterno alle negoziazioni tra venditore e acquirenti, né ha il controllo delle informazioni fornite sulla qualità, sicurezza e legalità del prodotto offerto, tanto meno sulla facoltà dei venditori di vendere e neppure su quella degli acquirenti di comprare 8. Il provider si limita a fungere da intermediario e a considerarsi come tale al fine di distribuire prodotti in Rete e di scambiare e pubblicare le informazioni fornite dagli utenti 9. Ne consegue che qualora compratore e venditore si rivolgessero ad una casa d aste on line, come comunemente definita, per concludere un affare, essi non porrebbero in essere un asta in senso proprio, ma un altro tipo di contratto di compravendita, comunque a formazione progressiva e multilaterale 10. Per quanto riguarda il contratto concluso a distanza 11, l art. 1 del D. Lgs 22 maggio 1999, n. 185, di recepimento della direttiva 97/7/CE afferma che è tale il contratto avente ad oggetto beni o servizi stipulato tra un fornitore ed un consumatore nell ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impieghi esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso 12. La lett. D) dell art. 1 D. Lgs. 185/99 precisa quale sia la tecnica di comunicazione a distanza, ovvero qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea the Sociology of the Information Age, in Berkeley Technology Law Journal, p.1079; P. J. Harbour, B2b Basics and Antitrust Issues, in Practising Law Institute, January 2001, p L. Bressan, Le aste on line, cit., p. 216, dove si afferma che nel caso delle case d aste on line, queste si limitano a gestire il luogo e lo spazio a ciò adibito e a mettere in contatto possibili venditori e possibili acquirenti, senza intervenire nell indizione e nella gestione delle operazioni di gara (al punto, che forse non si dovrebbe neppure parlare di casa d aste. 8 L. Bressan, Op. cit., p Le principali conseguenze di ciò sono: che il provider non garantisce né che il venditore e l aspirante acquirente porteranno a termine la loro transazione, e né si può ritenere la società responsabile di nulla, quindi non potrà essere citata per alcun tipo di danno, diretto o indiretto (L. Bressan, Ult. op. loc. cit). 10 La dottrina osserva che i partecipanti ad un asta on line concorrono virtualmente alla formazione progressiva del prezzo di vendita del bene oggetto dell asta, la quale si conclude con l aggiudicazione del bene sulla base di una offerta vincente. (L. Bressan, Op. cit., p. 232). 11 N. Irti, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347; A. Mancaleoni, La tutela del consumatore nei contratti a distanza alla luce della futura direttiva sul commercio elettronico, in NGCC, 2000, II, p. 307; G. Grisi, La frontiera informatica della contrattazione a distanza, in Europa e dir. priv., 1998, p. 885; F. Sarzana di S. Ippolito, I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano, 2001; F. A. Regoli, La direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori nei contratti a distanza, in Contratto e Impresa/Europa, 1997, p. 833; L. Bressan, Op. cit., p Secondo la lettera della norma, questa si applica ad un sistema organizzato di prestazioni del fornitore, ovvero ad un fornitore organizzato secondo criteri imprenditoriali. La conseguenza di questa fondamentale precisazione normativa è che la disciplina prevista dal D. Lgs. 185/99 non si applica a tutte quelle operazioni concluse a distanza in via eccezionale ovvero occasionale (L. Bressan Ult. op. loc. cit). 3

4 del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti 13. Chiariti questi concetti, che saranno utili al fine di capire la portata della decisione della Cassazione, parrebbe opportuno presentare i fatti di causa. 2. Descrizione dei fatti oggetto di causa. Il caso presentato in esame risulta essere la prima decisione in cui la Corte di Cassazione italiana tratta il tema dei negozi giuridici conclusi attraverso la formula delle aste on line. Tuttavia, le aste on line rimangono sullo sfondo della decisione, in quanto la questione principale concerne il divieto di conoscenza del giudice di legittimità delle questioni di merito. La Cassazione sbaglia nel considerare detta questione una questione di mero fatto. In essa è presente un punto di diritto che avrebbe dovuto essere chiarito dai Supremi giudici, ovvero nello specifico se quelle poste in essere dalla ricorrente erano qualificabili come vendite all asta in senso proprio oppure contratti conclusi a distanza. I fatti possono essere riassunti come segue. Una società, che realizza operazioni di vendita all asta di mobili di antiquariato, sia attraverso l uso del telefono sia attraverso l utilizzo di un sito Internet, viene multata ai sensi dell art.22 del d. lgs. 31 marzo 1998, n dall autorità amministrativa di un certo Comune per violazione del divieto previsto dall art.18, comma 5 dello stesso decreto. Il Comune ha elevato all operatore commerciale una sanzione amministrativa basata sul fatto che venissero organizzate aste on line per mezzo del sito Internet attraverso un meccanismo misto. Detto meccanismo consisteva nella presa in considerazione sia delle offerte giunte per posta elettronica sia di quelle telefoniche degli interessati all acquisto dei pezzi di antiquariato. La gestione del processo di vendita della società, qualificatasi Casa d Aste, veniva diretta da un direttore della vendita 15, ai sensi delle condizioni generali di vendita presenti sul sito Internet. Le difese presentate dalla Casa d Aste contro l irrogazione della sanzione amministrativa possono riassumersi in questi termini. Innanzitutto, la Casa d Aste ha agito quale intermediaria e mandataria per la vendita di beni di terzi, mentre il divieto previsto dall Art. 18 della Legge Bersani riguarda la vendita al dettaglio in proprio. Di seguito, la Casa d Aste ha contestato la ricostruzione delle modalità di vendita all asta, nel senso che questa non avveniva per mezzo di Internet, ma nella sua sede, con la presenza del pubblico e venivano accettate anche offerte telefoniche e via ; 13 In questo inciso normativo è sicuramente possibile far rientrare Internet, il quale consente di svolgere contatti e transazioni inter absentes ovunque si trovino i contraenti. 14 Pubblicato sulla G. U. n. 95 del 24 aprile 1998, supplemento ordinario n. 80. Questo decreto è conosciuto come legge Bersani e disciplina le attività commerciali. 15 Clausola n. 5 delle Condizioni di vendita: 5) Il Direttore della vendita puo'accettare commissioni di acquisto delle opere a prezzi determinati, su preciso mandato e puo'formulare offerte per conto terzi. Durante l'asta e'possibile che vengano fatte offerte per telefono le quali sono accettate a insindacabile giudizio della Casa d'aste e trasmesse al Direttore delta vendita a rischio dell'offerente, consultate sul sito in data 23 gennaio

5 infine il sito Internet era utile soltanto a pubblicizzare i lotti d antiquariato in vendita rappresentando una esclusiva attività promozionale e pubblicitaria. Il giudice di pace ha rigettato l opposizione all ordinanza ingiunzione. Il successivo ricorso in Cassazione da parte della società non ha trovato accoglimento presso i Supremi giudici per motivi inerenti alla confezione dell atto, il quale si rifaceva esclusivamente alla ricostruzione del fatto invece di contestare l applicazione ed interpretazione della legge alla fattispecie. 3. Aspetti problematici presentati dal caso in esame. La principale affermazione della Corte di Cassazione riguarda il divieto contenuto nell art. 18. comma 5 del d. lgs. 114/1998, ovvero che: Le operazioni di vendita all'asta realizzate per mezzo della televisione o di altri sistemi di comunicazione sono vietate. La Cassazione interpreta tale divieto in senso generale affermando che la norma non distingue tra né tra le vendite per conto terzi ovvero per conto proprio, né per quanto concerne il mezzo di comunicazione attraverso il quale la vendita viene effettuata, sia esso la televisione o qualsiasi altro. La dottrina è perplessa su questa ricostruzione ed afferma che l interpretazione così compiuta è erronea 16 in quanto l art. 18 del citato decreto legislativo è inserito nel VI Titolo dedicato alle Forme speciali di vendita al dettaglio. Il dato positivo risulterebbe chiaro e non sarebbe corretto attribuire al divieto previsto dal quinto comma una portata generale. Questo punto merita alcune riflessioni: va evidenziato che il divieto di svolgimento dell attività di vendita all ingrosso promiscua con quella al dettaglio è posta nell art.26, comma 2 del D. Lgs. 114/1998, tra le Disposizioni finali, peraltro senza previsione di sanzioni. Sarebbe questa la norma da applicare correttamente al caso di specie, in relazione anche alla lettura delle Condizioni di vendita previste dalla Casa d Aste nei confronti dei suoi clienti grossisti 17. A stretto rigore normativo, quindi, non si comprenderebbe l estensione del divieto previsto dall art. 18 del D. Lgs. 114/1998 da parte dei giudici di legittimità. Nel senso palesato dalla dottrina, si era mosso il Ministero delle Attività Produttive con la Circolare 3547/C 18, provvedimento normativo completamente ignorato dalla Cassazione nella sua decisione E. M. Tripodi, Aste televisive e via Internet: le opinioni (in parte confuse) della Suprema Corte, in Dir. Internet, 2006, p. 18. Opinione scritta in commento a questa stessa sentenza in annotazione. 17 Ci si riferisce all art.1 delle Condizioni di vendita previste dalla Luccaste.it: Le vendite si effettuano al maggior offerente e si intendono per "contanti". Commercianti e collezionisti possono richiedere alla Direzione la concessione di dilazioni di pagamento - ai tassi d'uso - per una quota-parte del prezzo entro una linea di fido determinate dalla Direzione. Le richieste devono pervenire almeno sette giorni prima dell'inizio della vendita. Il sito Internet è stato consultato in data 23 gennaio in Discipl. comm. e servizi, 2002, p. 613; con il commento di E. M. Tripodi, Aste on line: il Ministero fa chiarezza, su Id., Le aste non line: i recenti sviluppi disciplinari tra privato e pubblico (in margine alla circolare del Ministero delle attività produttive n. 3547/C), in Discipl. comm. e servizi, 2002, p Sul tema si vedano, P. Manno, Aste on line e miopia legislativa e P. Manganelli, Aste on line: ancora molte incertezze, entrambi, in A. Sirotti Gaudenzi, 5

6 Appare opportuno analizzare a fondo lo schema di vendita all asta posta in essere dalla ricorrente. In corso di causa, la Casa d Aste afferma che il sito Internet rappresenta esclusivamente una forma di pubblicità e diffusione delle immagini dei mobili d antiquariato che fanno parte dei lotti all incanto. Nel sito sono indicati la stima del valore dei beni offerti e la circostanza che le aste si svolgono presso la sede della società. Viene altresì esplicitamente dichiarato che le offerte sono accettate con tre modalità: oltre a quella tradizionale, anche attraverso via telefono e via mail. Occorre notare che le offerte via mail possono essere inviate anche prima dell apertura dell asta. Detta modalità viola il principio base delle aste, ovvero la contestualità delle offerte durante la procedura 20. La figura di asta posta in essere dalla ricorrente, invece, appare snaturata nei suoi elementi essenziali per ciò che concerne il compimento dei rialzi o dei ribassi del prezzo in relazione al prezzo base nell arco di tempo disponibile, in quanto viene ammesso l invio di offerte via mail prima dell apertura dell asta medesima. 4. La normativa italiana in materia. Attualmente l ordinamento italiano non conosce una disciplina sistematica per questo tipo di negoziazioni concluse a distanza che si richiamano alle aste: l unico riferimento normativo alle aste on line viene dato da alcune disposizioni piuttosto contraddittorie 21, ovvero il citato l art. 18, comma 5 D. Lgs. 114/98, e del D. Lgs 22 marzo 1999, n. 185 di attuazione della Direttiva 97/7/CE in materia di contratti di vendita conclusi a distanza. Come già specificato, il dettato dell art. 18 comma 5 della Legge Bersani prevede che le operazioni di vendita all asta realizzate per mezzo della televisione o di altri mezzi di comunicazioni sono vietate 22. È evidente che Il commercio elettronico nella Società dell Informazione, Napoli, 2003, p. 265 ss.; F. Delfini, Il commercio elettronico, in Trattato di dir. dell economia, (a cura di E. Picozza, E. Gabrielli), vol. I, Padova, 2004, p. 166; E. Tosi, La conclusione di contratti «on-line», in AA.VV., I problemi giuridici di Internet. Dall e-commerce all e-business, (a cura dello stesso Tosi), Milano, 2003, 149 ss; L. Bressan, Le aste on line, in Commercio elettronico e tutela del consumatore, (a cura di G. Cassano), Milano, 2003, p. 228; E. Falletti, E uno, e due, e tre! Aggiudicato: ebay contratto concluso a distanza e non asta on line, in Dir. Interent, 2005, p E. M. Tripodi, Op. cit. 20 E.M. Tripodi, Vendita mediante televisione, in AA. VV. (a cura di E.M. Tripodi, B. Tassone), Vendita, cit., tomo 1, p. 203; R. Tito, Un opportuno chiarimento in tema di «aste televisive», in Cass. pen., 1986, p ss. 21 L. Bressan, Op. cit., p La dottrina, seppur qualificando quale anacronistico tale divieto lo spiega riconducendolo all orientamento giurisprudenziale consolidato che riteneva legittimo il diniego di autorizzazione per la vendita all asta di oggetti mediante il mezzo televisivo, in quanto non garantiti gli interessi di tutela della fede pubblica e del trasparente comportamento degli operatori (L. Bressan, Op. cit., p. 229; G. Rognetta, Le aste on line, in Internet: nuovi problemi e questioni controverse, a cura di G. Cassano, Milano, 2001, p In giurisprudenza: TAR Sicilia, sez. Palermo, 27 settembre 1985, n. 1481, in TAR, 1985, I, 3906; Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia,, in CGA, 28 marzo 1986, n. 69, in CS, 1986, I, 732; Pretura penale di Roma, 21 giugno 1986, in CP, 1987, I, 423). 6

7 Internet debba rientrare nel divieto in quanto afferente agli altri mezzi di comunicazione. Su questo argomento va segnalata una normativa di fonte secondaria che riguarda le aste on line: ci si riferisce alle circolari ministeriali. La prima ad essere intervenuta è la circolare del Ministero dell Industria 1 giugno 2000, n. 3487/C (conosciuta come circolare e-commerce), ai sensi della quale l attività svolta nella rete Internet mediante l utilizzo di un sito web (ecommerce), ove sia svolta nei confronti del consumatore finale e assuma la forma di commercio interno, è soggetta alla disciplina dell art.18 del D. Lgs 31 marzo 1998, n In seguito, il Ministero delle attività produttive ha emanato la citata circolare 17 giugno 2002, n.3547/c che avrebbe dovuto risolvere i dubbi relativi alla liceità delle aste on line 24. L illegittimità delle operazioni effettuate attraverso la modalità dell asta in Rete discenderebbe dal fatto che i partecipanti non possono verificare la genuinità dei rilanci sul prezzo ed, eventualmente, poter intervenire per evitare malizie per il rialzo 25. L esigenza quindi di garantire l obiettività e l imparzialità del procedimento d asta fonda il divieto posto alle aste on line 26. La volontà del legislatore italiano di vietare le aste realizzate attraverso forme che siano diverse dalla modalità tradizionale è stata confermata in sede di regolamentazione dei contratti stipulati a distanza. Secondo quella che è l'interpretazione corrente e maggioritaria 27, avallata dalla circolare del Min. Att. Prod. n. 3547/C del , le contrattazioni comunemente conosciute come aste online non rientrerebbero nella fattispecie dell'asta tradizionale, ma rappresenterebbero delle vendite a prezzo dinamico, alle quali è applicabile la disciplina in materia di contratti conclusi a distanza, ivi compreso il diritto di recesso a favore del consumatore 29. Tramite l analisi del decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185, si nota che alla lettera e) dell art. 2 esso esclude l applicazione della normativa sui contratti conclusi a distanza in occasione di una vendita all asta. Ne conseguirebbe che la 23 Circolare Ministero Industria, 1 giugno 2000, n. 3487/C 24 E. M. Tripodi, Aste on line: finalmente indicazioni chiare pubblicato sul sito web consulatato in data 30 gennaio A sommesso parere di chi scrive, questa circolare ministeriale non ha chiarito la situazione esistente in tema di aste on line, ma si limita a descriverla. 25 L. Bressan, Op. cit., p L autrice segnala come le aste via Internet si differenzino da quelle televisive: le applicazioni delle tecnologie informatiche e telematiche consentono di individuare con certezza i computer dai quali sono partite le offerte (L. Bressan, Ult. op. loc. cit). 26 L. Bressan, Ult. op. loc. cit. Questo scoglio potrebbe essere agevolmente superato attraverso l utilizzo, durante la procedura di registrazione degli utenti al sito Internet, della firma digitale ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n E. Tripodi, Aste on line, cit. 28 E. M. Tripodi, Le aste on line: i recenti sviluppi disciplinari tra privato e pubblico. (In margine alla circolare del Ministero delle attività produttive n. 3547/C), in Disciplina del commercio e dei servizi, 2002, p D. Falconio, Il recesso del consumatore, in Diritto dei consumatori e nuove tecnologie, (a cura di F. Bocchini), Torino, 2003, Vol. I, p. 383; P. Martinello, Il diritto di recesso dei consumatori, relazione presentata a Roma, il 17 febbraio 2004, al convegno del Consiglio Superiore della Magistratura Le tutele dei consumatori, p. 11 del manoscritto. 7

8 normativa sui contratti conclusi a distanza non andrebbe applicata alle aste effettuate attraverso la Rete, perché si tratterebbe (almeno nominalmente) di contratti conclusi in occasione di un asta 30. Tuttavia, la dottrina si è divisa sulla lettura delle disposizioni in contraddizione, ovvero l art. 18, 5 comma, D. Lgs. 114/1998, la quale afferma che vieta le operazioni di vendita all asta per mezzo di mezzi televisivi e altri mezzi di comunicazione a distanza, e l art. 2, lett. e) del D. Lgs. 185/1999 che esclude l applicazione del decreto sulla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza qualora conclusi in occasione di una vendita all asta. L anomalia riguarderebbe il senso da attribuire a quest ultima disposizione che sembra smentire la precedente, ovvero l esclusione dell applicabilità del D. Lgs. 185/99 ad una fattispecie che non si può concretizzare in quanto espressamente vietata 31. La dottrina sul punto si è divisa. Una corrente distingue tra il negozio giuridico vero e proprio posto in essere con l asta on line e i negozi giuridici che a questo sono ancillari, quali il contratto che il consumatore stipula con il gestore dell e-marketplace al fine dell inserimento del bene che verrà alienato nei lotti che saranno proposti al pubblico 32. E soltanto il primo cadrebbe sotto il divieto normativo. Tuttavia, non si coglie l utilità pratica di questa distinzione dottrinale. Taluno, invece, sostiene che qualunque sia il rapporto tra le due disposizioni, esso comporta il divieto delle aste on line nel nostro Paese 33. Altra dottrina 34 legge queste disposizioni in senso meno rigido, ovvero che non tutte le aste on line siano da considerarsi illecite 35. Specificamente le aste on line vietate sarebbero esclusivamente quelle che vedono un soggetto, il quale professionalmente acquista merci, in nome e per conto proprio, da rivendere poi direttamente al dettagliante; ovvero un dettagliante, come definito dall art.4, comma 1, lett b) della legge 114 /98 da una parte, e quale altro interlocutore, un consumatore finale. Il divieto 36, dunque, sarebbe indirizzato alle aste definite business to consumer (B2C) nelle quali un imprenditore, ovvero commerciante utilizzi i servizi offerti 30 Non è chiara la ratio dell esclusione, perché normativa sui contratti a distanza dovrebbe avere un applicazione uniforme e sistematica, indipendente dal sistema di vendita a distanza adottato, Internet compreso. Invece, con l inciso previsto dall art. 2, lett. D. Lgs. 185/99, il legislatore ribadisce l illegittimità di tutte le aste realizzate con mezzi di comunicazione (L. Bressan, Op. cit., p. 242). 31 E. M. Tripodi, Vendita all asta tramite Internet, in I nuovi contratti nella prassi commerciale, cit., p E. M. Tripodi, Ult. op. loc. cit. 33 G. Rognetta, Op. cit., p L. Bressan, Op. cit., p. 237; E. M. Tripodi, Vendite all asta, cit., p L. Bressan, Ult. op. loc. cit.; Id., Le aste on line, in Internet: profile giuridici e opportunità di mercato, (a cura di A. Lisi), Rimini, 2002, p. 322; E. M. Tripodi, Le aste on line: i recenti sviluppi disciplinari tra privato e pubblico, cit., p. 491; E. M. Tripodi, S. Lombrassa, La tutela del consumatore cit. 36 In via di principio dovrebbero considerarsi lecite in quanto non rientrerebbero nelle disposizioni di cui al D. Lgs. 114/98 e non sottoposte ai vincoli della disciplina sui contratti a distanza ai sensi del D. Lgs. 185/1999 le aste on line tra rivenditori privati definite consumer to consumer (C2C), in relazione alle quali il sito Internet raccoglie l offerta tra coloro che intendono, occasionalmente, rivendere i beni di loro proprietà e farla incontrare con la 8

9 dal sito d asta virtuale per vendere al pubblico dei consumatori beni acquistati dal produttore o da altro commerciante all ingrosso 37. Come nel caso esaminato dalla Cassazione, che vede un professionista, la Casa d Aste, offrire, anche attraverso la Rete, lotti di antiquariato, accettando offerte via mail. Conclusioni In conclusione, è possibile sostenere che il contratto posto in essere nel caso in esame non sia configurabile come un asta in senso stretto perché mancherebbe la contestualità di tutte le offerte entro un certo limite di tempo. Non potrebbe neanche configurarsi quale asta on line, in quanto il proponente è un professionista e le aste via Internet sono vietati agli operatori B2C. Mentre, ai sensi delle nuove disposizioni del Codice del Consumo, ai sensi dell art. 50 lett. a), il contratto in oggetto si potrebbe ben configurare quale contratto concluso a distanza in quanto esso ha per oggetto beni o servizi ed è stipulato tra un professionista e un consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista che, per tale contratto, impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso. La lett. b) dell art. 50 chiarisce come detti contratti possano legittimamente concludersi anche se alcune offerte vengono presentate precedentemente alla seduta d asta, ovvero attraverso la definizione di tecnica di comunicazione a distanza, e cioè qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti. Alla luce delle disposizioni legislative è possibile evidenziare con chiarezza che la Casa d Aste non pone in essere aste on line, ma contratti conclusi a distanza aderenti alla nuova disposizione legislativa. Non sarebbe neanche necessaria la lettura regole predisposte della Casa d Aste nel rispetto dei principi della libertà e dell autonomia contrattuale, le quali, come anticipato, fanno riferimento esclusivamente alle offerte giunte per telefono o in forma scritta. Grazie alla presenza di queste regole è possibile interpretare estensivamente il complesso di previsioni contrattuali onde farvi rientrare anche le offerte via mail, per mezzo dell utilizzo dell indirizzo di posta elettronica indicato nel sito promozionale. Va tuttavia censurata la mancanza di domanda proveniente dagli utenti registrati nel database del sito (L. Bressan, Le aste on line, cit., p. 242; E. M. Tripodi, Vendita all asta tramite Internet, cit., p. 407). Altresì dovrebbero essere consentite le aste on line business to business (B2B) ovvero quelle aste on line che hanno quali destinatari sia commercianti, sia utilizzatori professionali (L. Bressan, Ult. op. loc. cit; E. M. Tripodi, Ult. op. loc. cit.). É possibile che uno stesso sito effettui aste on line di tipo B2B ovvero di tipo B2C, in qual caso è necessario, ai sensi della circolare del Ministero dell Industria del 1 giugno 2000, n. 3487/C, che l operatore è tenuto a destinare aree del sito distinte per l attività all ingrosso e al dettaglio: in tal modo il potenziale acquirente è messo in condizione di individuare chiaramente le zone del sito destinate alle due tipologie di attività ). 37 L. Bressan, Le aste on line, in Commercio elettronico e tutela del consumatore, cit., p

10 riferimenti alla possibilità dell utilizzo della firma digitale certificata 38 per garantire la provenienza delle offerte spedite per mezzo della posta elettronica. Elena Falletti 38 Visitando il sito della Casa d aste sono evidenti al giurista la presenza di molte mancanze nel rispetto della normativa vigente, per esempio in tema di commercio elettronico, per ciò che concerne il dovere di informazione cui il gestore del sito Internet è tenuto a fornire al consumatore, sia per quanto riguarda la normativa sulla privacy e così via. 10