ha pronunciato la presente

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1 N /2012 REG.PROV.COLL. N /2010 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5117 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Soc. Fastweb Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Andrea Guarino, Renzo Ristuccia ed Elenia Cerchi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, p.zza Borghese, 3; contro l Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente p. t., rappresentata e difesa per legge dall'avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; il Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p. t.; nei confronti di Soc. Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Mario Siragusa, Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Marco d Ostuni, con domicilio eletto presso lo studio

2 LCA in Roma, via P.G. Da Palestrina, 47; Soc. Vodafone Omnitel Nv e Soc. Wind Telecomunicazioni Spa, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p. t.; per l annullamento con l atto di costituzione in giudizio in seguito ad opposizione a ricorso straordinario ex art. 10 dpr n. 1199/71: - della delibera n. 731/09/CONS recante Individuazione degli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell accesso alla rete fissa (mercati 1, 4 e 5 fra quelli individuati dalla raccomandazione 2007/879/CE) ; e, con il primo atto per motivi aggiunti, - della delibera n. 121/10CONS del 16 aprile 2010, recante Consultazione pubblica concernete la definizione di un modello di costo per a determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia s.p.a. ed al calcolo del valore del WACC ai sensi dell art. 73 della delibera n. 731/09/CONS, in parte qua; - della nota prot del , nella parte in cui rigetta la richiesta di proroga del termine per formulare le osservazioni da parte degli operatori alternativi; - ove occorra, della comunicazione in data 27 maggio 2010; e, con il secondo atto per motivi aggiunti, - della delibera n. 578/10/CONS dell 11 novembre 2010, avente ad oggetto Definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia s.p.a. ed al calcolo del valore del WACC ai sensi dell art. 73 della delibera n. 731/09/CONS ; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

3 Visti gli atti di costituzione in giudizio dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e della Soc. Telecom Italia Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l avv. Guarino per la società ricorrente, gli avv. ti Siragusa, Cardarelli e d Ostuni, per la società Telecom Italia e l avv. dello Stato De Stefano per la resistente Autorità; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con atto di costituzione in giudizio in seguito ad opposizione a ricorso straordinario ex art. 10, d.p.r. 1199/1971, la società Fastweb S.p.a. impugna, in parte qua, la delibera dell Autorità per le Garanzie nelle Telecomunicazioni n. 731/09/CONS del 16 dicembre 2009, recante Individuazione degli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell accesso alla rete fissa (mercati 1, 4 e 5 fra quelli individuati dalla raccomandazione 2007/879/CE). Premette la ricorrente che la delibera n. 731/09/CONS si colloca nel contesto della nuova analisi di mercato, effettuata con delibera n. 314/09/CONS, e definisce il contenuto essenziale degli obblighi cui è tenuta la società Telecom Italia S.p.a., in qualità di soggetto detentore di un significativo potere di mercato. Ritenendo illegittima l impostazione di fondo recante gli obblighi in parola, di contenuto meno rigoroso e stringente rispetto al passato, deduce al riguardo tredici motivi: 1) Sull assenza di obblighi regolamentari d accesso alla rete in fibra. 2) Sulla determinazione sulla base dei costi.

4 3) Sulla base di costo per la determinazione dei servizi naked bitstream e WLR. 4) Sui criteri applicativi del meccanismo del Network cap. 5) Sul modello ingegneristico-contabile. 6) Sull abolizione degli obblighi di controllo dei prezzi sul mercato retail. 7) Soppressione dell obbligo di ribaltamento automatico delle offerte. 8) Sui criteri di verifica di predatori età e della replicabilità delle offerte TI. 9) Sui meccanismi di controllo delle offerte c.b. in bundle. 10) Sulla soppressione dell obbligo di sottoporre a consultazione pubblica sulle modifiche dell offerta di riferimento. 11) Sull obbligo di assicurare la continuità elettrica. 12) Sulla regolazione delle condizioni di accesso simmetrico a banda larga. 13) Sulla co-locazione virtuale. Con un primo atto per motivi aggiunti, la ricorrente impugna, altresì, la delibera n. 121/10CONS del 16 aprile 2010, recante la Consultazione pubblica concernente la definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia s.p.a. ed al calcolo del valore del WACC ai sensi dell art. 73 della delibera n. 731/09/CONS, nella parte in cui fissa in trenta giorni il termine tassativo per la formulazione delle osservazioni da parte degli operatori alternativi, e la nota del 27 maggio 2010, con cui è stata respinta l istanza con cui la società ricorrente aveva chiesto una proroga di tale termine. Deduce, al riguardo, con un primo motivo, violazione e falsa applicazione degli artt. 11, d. lgs. 1 agosto 2003, n. 259; 9, della legge 7

5 agosto 1990, n. 241; 3, del. Agcom 23 dicembre 2003, n. 453, recante il Regolamento concernente la procedura di consultazione di cui all art. 11, d. lgs. n. 259/2003; violazione degli artt. 6 e 7, Dir. CE 21/02; violazione delle regole che governano il giusto procedimento; violazione delle istanze partecipative dei soggetti interessati; difetto di istruttoria, e, con un secondo motivo, difetto di motivazione, illegittimità, irragionevolezza, contraddittorietà. Con il secondo atto per motivi aggiunti, la società ricorrente ha esteso l impugnativa alla delibera n. 578/10/CONS dell recante Definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia s.p.a. ed al calcolo del valore del WACC ai sensi dell art. 73 della delibera n. 731/09/CONS, avverso cui ha dedotto, con venti censure, le incongruenze tra il modello prescelto (bottom up - LRIC) e i risultati derivanti dall applicazione dello stesso. Si è costituita in giudizio l Avvocatura Generale dello Stato in difesa dell intimata Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, eccependo l infondatezza del ricorso; si è costituita, per altrettanto, la società Telecom Italia S.p.a. per resistere al ricorso di cui ha chiesto il rigetto. Alla pubblica udienza del 17 novembre 2011 i difensori delle parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi e conclusioni; il Collegio ha riservato la decisone della causa ad altra camera di consiglio. La causa è stata, dunque, rimessa alla camera di consiglio del 24 maggio 2012 per l assunzione della relativa decisione. DIRITTO 1) Oggetto di controversia è la complessiva disciplina predisposta dall Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Agcom) relativa alla metodologia per la definizione dei costi dei servizi per la fornitura: 1)

6 dell accesso disaggregato all ultimo miglio (unbundling o ULL); 2) della rivendita del canone all ingrosso (wholesale line o WLR); 3) dell accesso a larga banda all ingrosso (bitstream). La società ricorrente, quale operatore alternativo (OLO) rispetto all operatore dominante Telecom Italia - TI (incumbent) impugna, con successivi atti, le delibere indicate in epigrafe, chiedendone l annullamento in relazione a molteplici profili, lamentando, in sostanza, come, ancorché siano condivisibili gli intenti che hanno indotto l Agcom ad adottare un modello bottom up LRIC per la definizione dei valori per l applicazione del network cap, secondo un metodo di programmazione dei prezzi che rispetto all orientamento al costo incrementi l efficienza produttiva di TI ed assicuri agli altri operatori maggiore certezza regolamentare, la relativa attuazione sia stata condotta in modo tale da snaturarne il senso, attraverso l applicazione di una metodologia ibrida, non essendo stati presi in considerazione, quali input del modello, solo i costi di un operatore efficiente, ma essendo stati utilizzati, invece, quelli effettivi di Telecom, incorporando, così, nel modello elementi di inefficienza congenita dell incumbent. 2) E opportuno premettere che l Autorità, dopo avere identificato in Telecom Italia l operatore che detiene un significativo potere di mercato (giusta delibera n. 314/09/CONS), ha adottato le delibere impugnate all esito di un complesso iter concernente l analisi dei mercati di accesso alla rete fissa, individuando quali mercati rilevanti: l accesso al dettaglio della rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e per clienti non residenziali; dell accesso all ingrosso alle infrastrutture di rete in postazione fissa; dell accesso a banda larga all ingrosso. Ha, dunque, stabilito di imporre una serie di misure regolamentari in capo all operatore dominante in tutti i mercati oggetto di indagine,

7 individuate dal codice delle comunicazioni quale presidio del pieno dispiegarsi dei diritti sanciti dall art. 4, comma 1, dello stesso codice, tra cui è contemplata anche la libertà di iniziativa economica ed il relativo esercizio in regime di concorrenza, con piena garanzia di un accesso al mercato delle reti e servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità. Pertanto, con la delibera del n. 731 del 2009, alla stregua delle rilevate problematiche competitive proprie del settore, l Autorità ha imposto a Telecom Italia con riferimento alla fornitura dei servizi di accesso fisico e virtuale alla rete telefonica pubblica in postazione fissa (unbundling e bitstream naked), oltre che per il servizio di rivendita del canone all ingrosso (wholesale line rental WLR), obblighi regolamentari in materia di: 1) accesso ed uso di determinate risorse di rete: 2) trasparenza; 3) non discriminazione; 4) separazione contabile; 5) controllo dei prezzi e contabilità dei costi. Rileva, in particolare, l ultimo degli obblighi imposti all operatore dominante Telecom, adottato in applicazione dell art 50 del codice in esame, in base al quale l Autorità può imporre obblighi in materia di recupero dei costi e controlli dei prezzi, tra cui l'obbligo che i prezzi siano orientati ai costi, nonché l'obbligo di disporre di un sistema di contabilità dei costi, qualora l'analisi del mercato riveli che l'assenza di un'effettiva concorrenza comporta che l'operatore interessato potrebbe mantenere prezzi ad un livello eccessivamente elevato o comprimerli a danno dell'utenza finale. Per incoraggiare gli investimenti effettuati dall'operatore anche nelle reti di prossima generazione, l'autorità tiene conto degli investimenti effettuati dall'operatore e gli consente un'equa remunerazione del capitale investito, purché congruo, in considerazione di eventuali rischi specifici di un nuovo progetto particolare di

8 investimento nella rete. (comma 1); L Autorità provvede affinché tutti i meccanismi di recupero dei costi o metodi di determinazione dei prezzi resi obbligatori servano a promuovere l efficienza e la concorrenza sostenibile ed ottimizzino i vantaggi per i consumatori (comma 2). L Autorità, peraltro, oltre ad avere imposto a Telecom Italia, tra l altro, l obbligo di controllo dei prezzi in tutti i mercati oggetto di indagine, ha anche ritenuto di uniformare la metodologia di tale controllo dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso, applicando ai prezzi dei servizi di unbundling, bitstream (incluso il bitstream naked, ossia il servizio bitstream su linea dedicata) e WLR un meccanismo di programmazione dei prezzi di tipo network cap per il triennio In particolare, l introduzione del meccanismo di network cap è stata destinata a sostituire gradualmente, con riferimento ai servizi WLR e bitstream naked, il meccanismo precedentemente in vigore del retail minus, basato, invece, sui prezzi richiesti al cliente finale da TI. Tanto al dichiarato scopo, non solo di rendere coerente la fissazione dei prezzi dei servizi forniti ai diversi livelli della catena di valore, e di stimolare Telecom Italia all incremento della propria efficienza economica, ma anche al fine di assicurare certezza regolamentare e di mettere a disposizione degli OLO corretti incentivi onde risalire lungo la ladder of investment; peraltro, l Autorità, tenuto conto della non immediata realizzazione di tale modello, ha stabilito di mantenere temporaneamente, quali condizioni economiche dei servizi di accesso disaggregato alla rete locale, di accesso alla banda larga e dei servizi WLR, quelle contenute nelle rispettive Offerte di Riferimento 2009, già approvate dalla stessa Autorità. L Agcom ha, altresì, ritenuto opportuno determinare i prezzi dei servizi

9 mantenendo invariata la proporzione tra i prezzi dei servizi di accesso WLR e bistream naked rispetto al canone del servizio ULL, onde non disincentivare gli operatori alternativi ad investire in quest ultimo servizio, che, come noto a tutti gli operatori del settore, si pone sul gradino più alto della scala delle dotazioni che un OLO deve procurarsi al fine di dotarsi di infrastrutture adeguate. Quindi, l Autorità ha avviato l attività istruttoria volta alla predisposizione del modello BU (relativo alla rete di accesso) LRIC (sulla base di un modello di costo a costi incrementali di lungo periodo), ivi compresa la consultazione pubblica con gli operatori, di cui alla delibera n. 121/10/CONS, culminata con l adozione della delibera n. 578/10/CONS, con cui è stato approvato definitivamente il modello BU-LRIC. Per i fini di interesse, la delibera contiene il modello con cui sono determinati i costi prospettici relativi alla fornitura dei servizi di accesso di TI per gli anni , valori da cui vengono definiti, altresì, i valori delle variazioni percentuali dei panieri (vincoli di cap) necessari per l applicazione del meccanismo di network cap di cui alla delibera presupposta n. 731 del L Autorità ha, a tali fini, ipotizzato una rete di accesso in rame, tecnologia di impiego in via quasi esclusiva nel periodo di riferimento, ed ha analizzato, in coerenza con quanto precedentemente effettuato al fine di individuare i prezzi del servizio di ULL, i principali elementi di costo per il modello LRIC costituiti dai costi unitari di rete, dai costi di manutenzione e dai costi commerciali, atteso che il modello bottom-up da determinare non è puro, ma tiene conto comunque della realtà in cui è destinato ad operare. Poiché l adozione di tale meccanismo di programmazione pluriennale

10 dei prezzi ha il preciso scopo di garantire certezza regolamentare agli operatori alternativi che devono acquistare servizi di accesso alla rete di TI, consentendo una pianificazione delle attività commerciale per il periodo in questione, l Autorità ha ritenuto che si rendesse necessaria una gradualità temporale nel mutamento dei prezzi dei servizi in esame, definendo un percorso di avvicinamento al prezzo determinato con l applicazione del Modello per l anno 2012, partendo dai prezzi in vigore per il 2009, e comunque, validi fino al 30 aprile ) Tanto precisato, e passando all esame delle censure dedotte con il ricorso introduttivo avverso la delibera n. 731/09/CONS, relativa alla individuazione degli obblighi regolamentari imposti a Telecom Italia, ritiene il Collegio che le stesse non possano essere condivise. Ritiene il Collegio necessario premettere, in via generale, all esame del singole censure che l attività che caratterizza l adozione delle delibere in discussione è permeata da un elevatissimo grado di discrezionalità tecnica, il cui sindacato giurisdizionale deve essere svolto per verificare l'attendibilità delle valutazioni compiute rispetto alla correttezza dei criteri utilizzati e applicati, fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche proprie del settore di interesse, potendo il giudice amministrativo censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di opinabilità, poiché altrimenti all'apprezzamento opinabile dell'amministrazione sostituirebbe quello proprio e altrettanto opinabile (sul punto è costante la giurisprudenza del giudice di appello). 3.1) Sull assenza di obblighi regolamentari d accesso alla rete in fibra. Con il primo motivo lamenta la società ricorrente la mancata puntuale disciplina di un regolamentazione inerente le reti di nuova generazione (i.e reti in fibra), ritenendo non realistica l ipotesi di replicabilità da parte

11 degli OLO di una rete in fibra, come anche riconosciuto dalla Commissione Europea con la Raccomandazione del 20 settembre Occorre premettere, prima si scrutinare la censura, che gli obblighi regolamentari imposti a TI in merito all offerta dei servizi intermedi sopra indicati (unbundling, bitstream (WBA), bitstream naked e WLR ) si pongono quale rimedio nei confronti dell operatore dominante sui mercati dell accesso all ingrosso, in quanto titolare della rete in rame, attraverso cui risulta la connessione, a livello nazionale, di ben 23 milioni di utenti agli stadi di linea. Poiché tale rete non è economicamente replicabile da parte degli OLO, questi sono costretti ad acquistare da TI (che è, a sua volta, obbligata a tanto) gli accessi intermedi, al fine di fornire servizi di fonia vocale e di accesso dati a banda larga ai propri clienti. Peraltro, l apposizione di rimedi onde favorire comunque la concorrenza nel settore della telefonia fissa, non può significare che una tale situazione si cristallizzi, consolidandosi quale ordinaria modalità di intervento da parte dell Autorità, perché ciò disincentiverebbe l incumbent dal porre in essere ulteriori investimenti, e favorirebbe, al contempo, il ripiegamento degli OLO sugli allori di un sicuro approccio tecnico che consente comunque di raggiungere la propria clientela, invece di provvedere a loro volta a porre in essere idonei investimenti anche sulle infrastrutture, onde risalire la c. d. scala degli investimenti (ladder of investment), come sopra già chiarito. Partendo da tale premessa si evidenzia la totale infondatezza degli assunti di parte ricorrente. E noto a tutti gli operatori che la rete di nuova generazione non è stata ancora realizzata, né, tantomeno, è posseduta da un solo operatore dominante: è, pertanto, quantomeno auspicabile che, in tale ambito, la

12 regolamentazione sia finalizzata a consentire un coinvolgimento di tutti gli operatori del settore nello sviluppo delle nuove reti in fibra e nel raggiungimento di una reale competizione concorrenziale nel mercato finale. Ritiene, allora, il Collegio che nessuna censura può essere mossa all Agcom che correttamente non ha predisposto una normativa sull accesso alle reti in fibra sulla falsariga di quanto effettuato per la rete in rame, difettando in fatto i presupposti su cui una tale scelta avrebbe potuto essere ragionevolmente effettuata. L Agcom ha puntualmente motivato la scelta di attuare una strategia regolamentare in grado di stimolare gli operatori ad investire su tale tipo di infrastruttura, ritenendo, invece, sproporzionata l imposizione di un obbligo di fornitura in relazione ad una rete non ancora realizzata (par. D2.12, del. 731/09/CONS); Agcom, peraltro, tenuto conto che TI è comunque in una posizione di vantaggio competitivo infrastrutturale, e ritenendo di primaria importanza che anche gli OLO realizzino proprie reti di accesso in fibra, ha imposto a quest ultima l obbligo di fornire accesso agli operatori alternativi alle proprie infrastrutture di posa al fine di consentire loro l installazione di propri cavi. (par. 32, delibera in esame). Per il caso, ancora, che l accesso alle infrastrutture di posa non sia tecnicamente e/o fisicamente possibile, o sostenibile dal punta di vista economico, l Autorità ha imposto, altresì, l obbligo per TI di consentire l accesso alla fibra spenta (par 34, delibera in esame); quindi, è stato stabilito l obbligo di pubblicazione dell Offerta di Riferimento (O.R.) relativa alle condizioni tecniche ed economiche per la fornitura di tali servizi (art. 3 e 41, delibera in esame). Con delibera n. 61/11/Cons l AGCOM ha approvato l offerta sperimentale in fibra di Telecom per

13 mesi sei. L Agcom ha, dunque, preferito attendere la raccomandazione CE in materia prima di dettare una disciplina definitiva, ed ha, nelle more, dato incarico al Comitato NGN Italia di formulare proposte anche circa l obbligo di Telecom per l accesso degli OLO alla rete in fibra (Del. 64/09/Cons). Quindi, una volta adottata la Raccomandazione del 20 settembre 2010, l Autorità ha avviato, con delibera n. 489/10/CONS, il procedimento per la definizione del quadro regolamentare delle reti di nuova generazione (fibra); con le delibere n. 1/11/Cons e n. 301/11/Cons è stato approntato lo schema di provvedimento circa gli obblighi di Telecom relativi ai servizi di nuova generazione (anche per la migrazione dal rame alla fibra). Dati i presupposti fattuali di cui sopra si è dato atto, e tenuto conto che la disciplina contenuta nel codice delle comunicazioni elettroniche e nella legge istitutiva dell Autorità, lasciano a questa ampio spazio per individuare procedimenti e tempi di attuazione della regolamentazione relativa alle trasmissioni in fibra, in considerazione dell apprezzamento di merito riguardante lo stato di attuazione nel mercato dell utilizzazione di questo nuovo strumento di trasmissione, non è censurabile la scelta in concreto operata da questa in sede di individuazione degli obblighi in capo all incumbent, avendo optato per l adozione di una disciplina graduale, scelta consentita nell ambito degli apprezzamenti di discrezionalità tecnica che le sono propri. Non convince il Collegio la censura nemmeno nella parte in cui è adombrata una contraddittorietà tra le scelte operate e le osservazioni poste in proposito dalla Commissione europea. Sul punto il Collegio ritiene necessario ribadire in via generale, atteso che questo profilo è evocato quasi sempre dalla società ricorrente,

14 quanto affermato ripetutamente dalla Sezione a proposito della natura dei rilievi della Commissione, non vincolanti per l Autorità che, dunque, non è obbligata a conformarsi alle osservazioni svolte, ma, ai sensi dell art. 12 del Codice delle comunicazioni, deve tenerle in massima considerazione, trattandosi non già di prescrizioni, ma sostanzialmente di un atto di collaborazione dell organo comunitario al programma di razionalizzazione del sistema del quale l Autorità è investita. E necessario, dunque, al fine della indagine cui è chiamato questo giudice, verificare se una tale attività di approfondita analisi alla stregua delle osservazioni dell organo comunitario sia stata sviluppata dall Autorità attraverso un percorso argomentativo esplicito sul punto, il cui contenuto, consistente in valutazioni di merito, non può costituire oggetto di sindacato se non alla stregua della sufficienza e congruità della motivazione adottata al riguardo. Nel caso che ne occupa, l Agcom dà pienamente conto delle valutazioni compiute al riguardo, nell ultimo Ritenuto di pag. 69 della delibera impugnata, che evidenziano appunto la fase sperimentale e la dimensione non significativa del mercato per quanto attiene alla fibra, e che chiariscono di aver rimesso ad apposito comitato la valutazione tecnica circa l introduzione, eventualmente articolata e graduale, di unbundling per la fibra, cioè dell obbligo per Telecom di assicurare l accesso alla rete in fibra come per la rete in rame. Peraltro, rileva il Collegio che successivamente all introduzione del presente giudizio, è intervenuta la delibera di approvazione della disciplina della sperimentazione su rete in fibra, di cui al punto 8 dell art. 73, della delibera 731/09/CONS, che non risulta essere stata oggetto di contestuale impugnazione sotto questo profilo, per cui la censura presenta anche profili di improcedibilità per carenza d interesse.

15 3.2) Sulla determinazione sulla base dei costi. Con questa censura la ricorrente contesta il modello adottato che invece di determinare costi efficienti, calcola costi più elevati di quelli sostenuti in regime di monopolio: non è corretto, pertanto, utilizzare la metodologia dei costi correnti (CCA) in luogo di quelli storici (HCA) per le opere civili; é, inoltre, erronea l affermazione relativa alla indistinta partecipazione di tutti i servizi al recupero dei costi comuni. Ritiene il Collegio opportuno approfondire il primo punto unitamente alla analoghe censure riproposte con il secondo atto per motivi aggiunti, ai motivi n. 3 e 5, in cui si contesta che il modello è stato popolato facendo esclusivo riferimento alle informazioni fornite da Telecom. Rinviando a quanto in appresso si osserverà in merito all approccio scorched node (punto 5.2), ritiene il Collegio che le censure, complessivamente considerate, non siano condivisibili. La logica del modello prescelto risulta essere quella di incentivare gli operatori a procedere con investimenti infrastrutturali, per cui è coerente con l approccio prospettico proprio del modello BU-LRIC la valorizzazione degli elementi di costo correnti, ossia, quanto costerebbe oggi realizzare la rete in rame. Un tale approccio, peraltro, è stato condiviso expressis verbis proprio dalla Commissione Europea, che, con la decisione del 21 ottobre 2010, ha dichiarato di concordare con l Autorità circa l utilizzazione dei costi correnti quali costi di accesso nei mercati concorrenziali, mentre il mero calcolo delle attività a costo storico, pure se adeguato all inflazione, può generare segnali di investimento erronei sia per i fornitori d accesso, sia per gli operatori alternativi richiedenti servizi di accesso. Quanto al secondo aspetto, invece, occorre considerare che la censura si appalesa inammissibile, essendo stata sconfessata la lamentata portata

16 lesiva della previsione censurata proprio dalla successiva adozione della delibera applicativa n. 578/10/CONS. E opportuno precisare che la delibera impugnata è un atto complesso che contiene una dettagliata serie di norme regolamentari, suddivise per singolo obbligo regolamentare e per settore in cui esso è destinato a trovare applicazione, che, in parte, già di per sé esplicano efficacia diretta nella sfera giuridica degli operatori destinatari delle stesse, ma, in altra parte, cui può essere attribuita una valenza programmatica, indicano una serie di elementi astratti, non immediatamente attuabili, ma che necessitano di una successiva elaborazione e compimento in concreto. Per la parte in cui la delibera prefigura le modalità di determinazione del modello di costo, la stessa indica una serie di previsioni astratte che non sono suscettibili di determinare una concreta ed immediata lesione nella sfera giuridica dei destinatari, ma si limita a disciplinare l azione futura dell Autorità, che solo una volta esplicatasi nei consequenziali atti applicativi è idonea ad incidere i rapporti giuridici degli operatori del settore. Ed invero, se l atto a contenuto generale destinato a regolare la futura attività della P.A. non é di per sé immediatamente lesivo di posizioni giuridiche soggettive di singoli, lo stesso deve certamente essere impugnato con il provvedimento che ne costituisce concreta applicazione, dal cui solo combinato disposto deriva, effettivamente, la lesione del destinatario; diverso è il caso, invece, in cui la parte deduce il contrasto tra i due atti, il che comporta, necessariamente l autonoma impugnazione di quello che si ritiene illegittimo. Nel caso che interessa, una volta che è stata adottata la delibera attuativa mediante l adozione del modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia,

17 non sono state ribadite le censure dedotte sul punto, a dimostrazione che nessuna lesione, in concreto si è determinata ex se sotto il rilevato profilo. Come osservato dalla difesa di Agcom, in sede di redazione del Modello sono stati considerati solo i costi efficienti riconducibili alla fornitura di servizi di accesso, e non tutti i costi, come ex adverso paventato. Pertanto la censura non può essere scrutinata autonomamente, dovendosi escludere la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante e tutelabile, ex se, in sede giurisdizionale in ragione dell assenza di una immediata lesione derivante dall esercizio di attività amministrativa, che, per quanto sopra detto, deve essere valutata in termini di attualità e non di mera possibilità futura. 3.3) Sulla base di costo per la determinazione dei servizi naked bitstream e WLR. Lamenta la ricorrente, con tale mezzo, l illegittimo utilizzo di valori di partenza per la definizione dei prezzi all ingrosso dei servizi naked bitstream e WLR dei prezzi risultanti dall offerta di riferimento di Telecom per l anno Anche questa censura può essere trattata unitamente a quella analoga contenuta nel secondo atto per motivi aggiunti, con cui la società ricorrente ribadisce l illegittimità dell applicazione, quale valore di riferimento quelli dell OR 2009 di TI anche per servizi WLR e bitstream, che invece non sono stati precedentemente orientati ai costi, ma determinati sulla base del sistema retail, con indebito utilizzo di valori non coerenti con l approccio bottom up, che potevano, invece, essere utilizzati solo per i servizi ULL, in relazione a cui esistono i valori coerenti con tale metodologia. Deve essere premesso, in via generale, che l attività che caratterizza

18 l adozione delle delibere in discussione è permeata da un elevatissimo grado di discrezionalità tecnica, il cui sindacato giurisdizionale deve essere svolto per verificare l'attendibilità delle valutazioni compiute rispetto alla correttezza dei criteri utilizzati e applicati, fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche proprie del settore di interesse, potendo il giudice amministrativo censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell'ambito di opinabilità, poiché altrimenti all'apprezzamento opinabile dell'amministrazione sostituirebbe quello proprio e altrettanto opinabile (sul punto è costante la giurisprudenza del giudice di appello). Alla stregua di tali coordinate, il Collegio ritiene che non può considerarsi illogica né minata da contraddizione intrinseca la scelta operata da Agcom, in quanto il sistema prescelto mira, in sostanza, ad applicare l orientamento ai costi in maniera progressiva, mantenendo fermo il dato di partenza originario, e comunque, ancora valido per il 2010, costituito, per l accesso ai servizi in questione, dal sistema di retail minus praticato ancora nel 2009 e che prevedeva una valutazione mista, che teneva conto cioè del prezzo del servizio richiesto da TI, depurato dei costi non pertinenti, quali quelli di commercializzazione dell offerta, di gestione del cliente e delle infrastrutture di rete non utilizzate. Deve essere aggiunto che, ancorché la valutazione di tali costi è avvenuta in maniera forfetaria, ciò non toglie che anche nel sistema retail minus era già utilizzato un approccio di tipo orientamento al costo, anche in considerazione del fatto che nel sistema retail formava oggetto di valutazione la ragionevolezza dei prezzi, atteso che l offerta di riferimento era sottoposta ad approvazione da parte dell Autorità, che, a tali fini, teneva conto, in base a precedenti determinazioni, del price cap, cioè dei costi sottostanti (cfr. par. 218, delibera n. 578/10/CONS).

19 Non è, pertanto, corretto sostenere che il valore del 2009 fosse completamente sganciato dal controllo sui costi, e, in quanto tale, non avvicinabile ad un sistema di orientamento ai costi, mentre, invece, risulta che già erano stati applicati dei meccanismi volti a scongiurare comportamenti anticompetitivi di TI. Sulla specifica questione, l Autorità spiega, sempre al par. 218 della delibera impugnata, le ragioni per le quali il valore iniziale é quello fissato nel 2009, e cioè per mantenere un certo differenziale con i prezzi relativi all accesso alla rete in rame, fissando per i servizi sia ULL, sia WLR, sia naked bistream, il medesimo vincolo di variazione dei prezzi, ma partendo da una base diversa; tale sistema di graduale avvicinamento è stato preferito rispetto ad una più radicale valutazione dei prezzi sulla base dell orientamento ai costi per incentivare ancora gli investimenti degli operatori nella tradizionale rete in rame, mantenendo appunto una marginale convenienza nell acquisto dei servizi unbundling (fornitura agli operatori dell accesso fisico al c.d. ultimo miglio della rete in rame di Telecom, cioè al punto in cui quest ultima connette le centrali telefoniche agli utenti finali), rispetto all acquisto dei servizi bistream naked (fornitura agli altri operatori di una linea dedicata esclusivamente al servizio dati ADSL senza la contestuale attivazione del servizio fonia) che prescinde da investimenti infrastrutturali. In sostanza, l approccio dell Autorità, interpretato correttamente e non in modo strumentale, come suggerisce la difesa di parte ricorrente, non può essere considerato incongruente, in quanto la metodologia utilizzata è di tipo prospettico, ossia, proiettata nel lungo periodo, per cui ciò che conta non è tanto il dato di partenza per l applicazione del network cap id est i prezzi del 2009 ma il punto di arrivo, ossia il valore dei prezzi nel 2012, e la proporzione tra gli stessi in relazione ai diversi

20 servizi cui si riferiscono: l Autorità ha, dunque, deciso di abbandonare il meccanismo del retail minus, per approdare ad un meccanismo di programmazione pluriennale, sia pure attraverso un percorso di gradualità. La scelta operata dall Autorità rientra nelle strategie di regolazione del mercato che tiene conto, altresì, del perdurante interesse per le infrastrutture in rame, elemento di cui l Autorità ha, altresì, tenuto conto per costruire il modello: si tratta, evidentemente, di valutazioni di mercato che non trovano probante smentita nelle affermazioni di parte ricorrente e che inducono a considerare il perdurante e preponderante interesse per la rete in rame. Pertanto, in coerenza con quanto prefigurato nella delibera n. 731/09/CONS, il meccanismo di programmazione triennale dei prezzi, realizzato nella delibera 578/10/Cons, determina, in sostanza, l abbandono, seppure graduale, del sistema del retail minus per i servizi bistream naked e WLR, oggetto di censura, in quanto i prezzi fissati per il triennio sono svincolati dal prezzo del canone pagato all utente finale; i prezzi dei servizi, infatti, risultano certi e predeterminati, e non influenzati da eventuali scelte commerciali dell operatore dominante. La circostanza che nella fattispecie scelte strategiche diverse sarebbero state comunque possibili non consente, considerati gli ambiti delineati dall ordinamento, di sostituire alla strategia dell Autorità quella dell operatore interessato, qui parte ricorrente, né, tampoco, consente al giudice di operare un apprezzamento, di per sé opinabile, e dunque, non sovrapponibile o intercambiabile con quello che spetta all Autorità. Peraltro, nemmeno si può concordare con la ricorrente che sembra evidenziare un contrasto, sul punto, con quanto rilevato dalla Commissione Europea con la decisione del 21 ottobre 2010, ai sensi

21 dell art. 7, direttiva 2002/21/CE. L Autorità ha, invero, dato conto in numerosi punti della delibera n. 578/10/CONS impugnata della sussistenza di osservazioni da parte della Commissione Europea ed ha sempre dato atto della piena condivisione, o meno, di quanto dalla medesima di volta in volta rilevato, spiegando i motivi per discostarsi dalla originaria scelta, ovvero, per mantenere fermo quanto già deciso. Con riferimento alla problematica in esame, ossia se sia coerente con il modello BU-LRIC la fissazione dei prezzi per i servizi WLR e WBA, emerge che l Agcom, con congrua ed articolata motivazione, ha evidenziato le ragioni che l hanno indotta ad adottare il criterio in contestazione in ben 5 paragrafi della delibera n. 578/10/CONS. Al riguardo, ha precisato (al par. 297) di avere privilegiato un sistema che garantisca comunque la stessa proporzione tra i prezzi dei diversi servizi di accesso all ingrosso rispetto alla previgente regolamentazione (prezzi 2009) nella fase di passaggio alla nuova metodologia in modo da non trascurare l obiettivo di assicurare anche il meccanismo di ladder of investment ; prosegue l Autorità (al par. 298) evidenziando che lo stesso livello di prezzi fissati negli ultimi anni ha comunque costituito uno stimolo efficace per gli operatori alternativi nella risalita della scala degli investimenti, senza che venisse penalizzata, al contempo, la diffusione dei servizi a banda larga all ingrosso. Quanto al paventato rischio che un aumento dei prezzi del WLR potrebbe scoraggiare gli OLO dal concorrere con TI nelle zone in cui i servizi ULL non sono ancora disponibili, l Agcom ha evidenziato (par. 299) che rimane fermo l obbligo per TI di fornire il servizio WLR presso centrali non aperte all unbundling e questi ultimi servizi presso qualunque centrale, ribadendo come invece una non adeguata proporzione tra i prezzi dei

22 diversi servizi rischierebbe, in concreto, il temuto disincentivo degli OLO dal richiedere l estensione della copertura delle aree aperte ai servizi ULL, che sono gli unici in grado di permettere una piena competizione infrastrutturale. E evidente, al riguardo, come l Autorità, consapevole che solo l effettiva acquisizione da parte degli operatori dei servizi ULL, attraverso un inarrestabile promozione della concorrenza sul piano degli investimenti infrastrutturali, è in grado di stimolare una piena competizione nel settore, ragione per cui ha ritenuto di conservare quegli elementi economici che soli sono in grado di realizzare questo passaggio. Del resto, la permanenza di misure asimmetriche in favore degli OLO trova la sua ragion d essere nella tensione alla acquisizione da parte di questi di importanti fette di mercato, in modo da posizionarsi ad armi pari con l operatore storico nella acquisizione della clientela in tutti i servizi della telefonia fissa. L Autorità conclude il percorso argomentativo al par. 300, con cui spiega che l eventuale paventata riduzione degli incentivi per gli operatori alternativi all investimento nel mercato a seguito al mancato orientamento al costo dei servizi WLR e bitstream naked è in realtà inesistente, atteso che, anche a fronte di un aumento della sola componente di accesso (canone bitstream naked) il meccanismo di verifica del vincolo di network cap prevede una sensibile riduzione complessiva dei servizi del paniere, il che può costituire idoneo incentivo alla acquisizione di utenti in modo da giustificare successivi investimenti nei servizi all ingrosso che richiedono un maggior grado di infrastrutture (ULL). Ribadisce, pertanto, la propria posizione, ritenendo che la scelta di mantenere uno spazio economico tra i prezzi dei servizi di accesso, nel

23 rispetto della scala degli investimenti, è idonea a garantire, al pari di un sistema di orientamento al costo puro, il rispetto del principio di non discriminazione tra operatori nell ambito dell esistente contesto di mercato, fermo rimanendo l impegno ad una costante verifica che un tale approccio consenta, anche in prospettiva, una efficace ed effettiva competizione nel mercato, ed ad adottare il criterio dell orientamento al costo qualora le verifiche in proposito dovessero dare esito negativo. Tanto precisato circa il contesto motivazionale del provvedimento impugnato, occorre ribadire quanto affermato ripetutamente dalla Sezione a proposito della natura dei rilievi della Commissione, non vincolanti per l Autorità che, dunque, non è obbligata a conformarsi alle osservazioni svolte, ma, ai sensi dell art. 12 del Codice delle comunicazioni, deve tenerle in massima considerazione, trattandosi non già di prescrizioni, ma sostanzialmente di un atto di collaborazione dell organo comunitario al programma di razionalizzazione del sistema del quale l Autorità è investita. E necessario, dunque, al fine della indagine cui è chiamato questo giudice, verificare se una tale attività di approfondita analisi alla stregua delle osservazioni dell organo comunitario sia stata sviluppata dall Autorità attraverso un percorso argomentativo esplicito sul punto, il cui contenuto, consistente in valutazioni di merito, non può costituire oggetto di sindacato se non alla stregua della sufficienza e congruità della motivazione adottata al riguardo. Con riferimento al caso che ne occupa, ritiene il Collegio, per concludere sul punto, che alla stregua di un tale percorso argomentativo, ricco di approfondite spiegazioni, coerenti con l architettura di fondo in merito alla scelta per delineare il vincolo di cap, alcuna censura può essere mossa sul punto.

24 3.4) Sui criteri applicativi del meccanismo del Network cap. Deduce, al riguardo, la società le lacune e le incongruenze sussistenti nella definizione del metodo di controllo dei prezzi, non essendo stato specificato se il valore X sarebbe stato applicato in modo uniforme per ciascun paniere e per illegittima inclusione nel paniere dei servizi di ULL dei contributi una tantum e dei canoni di attivazione. L art. 10 della delibera 731/09/Cons prevede che: ai fini dell approvazione dell offerta di ciascun anno le variazioni di valore economico di ciascun paniere si calcolano come differenza tra valore del paniere ottenuto dal prodotto delle quantità di riferimento per i prezzi vigenti ed il valore del medesimo paniere ottenuto dal prodotto delle quantità di riferimento per i prezzi proposti nell offerta di riferimento ; per ciascun paniere il vincolo è definito nella misura di ICP X, dove ICP è la variazione percentuale dei prezzi al consumo delle famiglie di impiegati e operai ed X rappresenta il tasso di recupero di efficienza realizzato da Telecom nel periodo di durata del network cap (sistema di calcolo) nella produzione dei servizi inclusi nel paniere. Se è indubitabile che con la delibera in esame l Agcom ha scelto di non specificare tutti i dettagli relativi ai parametri X, rinviandoli alla più opportuna sede applicativa, di cui alla delibera recante la definizione del modello, con scelta che non appare illogica sul punto in ragione della complessità della materia, deve essere pure evidenziato che dal contesto della stessa delibera primariamente impugnata emerge comunque una filosofia che sorregge il delineato meccanismo di network cap, e che poi sarà approfondita anche nei successivi motivi dedotti, che è quella di utilizzare uniformi valori di partenza cui applicare le X determinate dal modello, riconducendoli tutti ai prezzi del 2009, onde mantenere la stessa proporzione tra i prezzi dei diversi servizi di accesso all ingrosso

25 nella fase di passaggio verso la nuova metodologia (punto D6.18, delibera in esame). Quanto al secondo aspetto evidenziato, nemmeno appare illegittima la scelta di inserire in un medesimo paniere sia il canone che il contributo una tantum, atteso che Agcom ha evidenziato che in tal modo può controllare l andamento complessivo dei prezzi dei servizi di accesso e della relativa spesa a carico degli OLO, con ogni effetto in ordine alla scelta sugli acquisti da effettuare in rapporto alla maggiore o minore convenienza degli stessi. Tale opzione si pone in linea, peraltro, con analoghe scelte precedentemente operate da Agcom, senza che sul punto il giudice possa sostituire tali valutazioni con quelle proposte dagli operatori. 3.5) Sul modello ingegneristico-contabile. Anche con questa censura vengono evidenziate le lacune nella prefigurazione del modello da definire, con detrimento della partecipazione sul punto da parte degli operatori. Come sopra già accennato, la delibera n. 731/09/CONS è un atto complesso che contiene una dettagliata serie di norme regolamentari, suddivise per singolo obbligo regolamentare e per settore in cui esso è destinato a trovare applicazione, e che, in parte, già di per sé esplicano efficacia diretta nella sfera giuridica degli operatori destinatari delle stesse, ma, in altra parte, cui può essere attribuita una valenza programmatica, indicano una serie di elementi astratti, non immediatamente applicabili, ma che necessitano di una successiva elaborazione ed applicazione in concreto. E proprio il caso del meccanismo di programmazione pluriennale di tipo network cap per il triennio per il controllo dei prezzi, la cui realizzazione per la definizione dei valori delle X da calcolarsi sulla

26 base di un modello di lungo periodo e da sottrarre all indice dei prezzi al consumo è stata rinviata ad un momento successivo, previa selezione di un consulente di comprovata esperienza in ausilio alla stessa Autorità. L esame dell intero articolato dispositivo della delibera in questione non consente di evincere il dettaglio delle modalità di computo del vincolo di cap, mentre l art. 9, lett. d), precisa che fino alla entrata in vigore del modello BU-LRIC, secondo quanto previsto da apposita norma transitoria di cui al successivo art. 73, i prezzi dei servizi in parola rimangono quelli contenuti nelle corrispondenti offerte di riferimento 2009 già approvate dall Autorità; l art. 73, con coerente norma finale, rinvia alla successiva attività dell Autorità, con l ausilio di un soggetto indipendente, di definizione del modello a costi incrementali di lungo periodo di tipo bottom-up e del calcolo del WACC per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso su rete fissa all ingrosso per il triennio Non sembra, peraltro, censurabile tale scelta, in quanto l esistenza di diverse scelte tutte possibili e, per il caso in esame, rinvio dell implementazione del modello BU-LRIC alla sede applicativa, ovvero, predeterminazione rigida degli elementi del modello sin dalla loro prefigurazione non consente al Collegio di verificarne la correttezza, pena lo sconfinamento di questo in ambiti relativi al merito delle stesse opzioni che é certamente sottratto al vaglio giurisdizionale. Peraltro, la censura non è apprezzabile anche sotto il profilo di un indiretto deficit procedimentale, atteso che il procedimento di definizione del modello è stato condotto previa consultazione pubblica cui tutti gli operatori hanno partecipato offrendo il proprio contributo, ivi compresa la società ricorrente. 3.6) Sull abolizione degli obblighi di controllo dei prezzi sul mercato

27 retail. Si sostiene la illegittimità della decisione di rimuovere gli obblighi di controllo dei prezzi sul mercato retail. Il paragrafo 104 della delibera in esame dà conto delle ragioni di una tale scelta, in ragione della sufficienza delle regolamentazione con riferimento ai servizi di accesso già di per sé idonea a disincentivare TI dal fissare prezzi eccessivi per le linee di accesso al dettaglio. Poiché i servizi ULL bitstream e WLR sono disponibili a prezzi regolamentati, gli OLO possono competere ad armi pari nei mercati dell accesso al dettaglio; inoltre, il meccanismo di controllo dei prezzi del servizio WLR non è più collegato al livello di prezzi praticati, per cui un eventuale incremento del prezzo da parte di TI non lo favorirebbe, ma, anzi, lo penalizzerebbe grazie alla possibilità degli OLO di essere più competitivi nel mercato al dettaglio. Peraltro l Autorità ha pure preso in considerazione che l incumbent possa osservare condotte intese a estendere il proprio potere su mercati contigui (par. 105) ed ha, pertanto, ritenuto, opportuno confermare che le offerte di servizi telefonici e a banda larga retail di TI siano sottoposte a test di prezzo (par. D.7.15, delibera in esame), onde consentire la valutazione delle condizioni economiche delle offerte retail. Anche in questo caso, la scelta è discrezionale e, siccome sorretta da idonea motivazione, non censurabile. 3.7) Soppressione dell obbligo di ribaltamento automatico delle offerte. Si sostiene la illegittimità della soppressione dell obbligo di ribaltamento automatico delle offerte wholesale che sola tutela gli OLO dagli abusi di posizione dominante di TI, tenuto conto che, rispetto alle precedenti determinazioni dell Autorità ove tale misura era contemplata, non è mutato il contesto competitivo.

28 La lettura delle pertinenti disposizioni della delibera impugnata contraddice, peraltro, i manifestati timori, evincendosi che il ribaltamento delle offerte a livello wholesale non replicabili in concreto viene, invece, mantenuto, rinviandosi, in merito, al procedimento in corso relativo alla metodologia dei test di prezzo per la definizione delle condizioni di dettaglio (cfr. punto D7.20, delibera in esame). A quanto enunciato, ha fatto poi seguito la delibera n. 499/10 /CONS con cui l Autorità ha definito nuovamente i test di prezzo, ragguagliandoli al mutato contesto tecnologico e commerciale rispetto alla pregressa delibera del In altri termini, non appare illogica la scelta di darvi corso solo ove ne sussistano in concreto i presupposti, previa verifica, caso per caso, della effettiva replicabilità delle offerte promozionali. Ed invero, solo all esito di tale verifica si è in grado di accertare se l offerta promozionale involga il piano dei rapporti con gli utenti finali, mediante una rimodulazione dei costi commerciali, ovvero, se tali offerte siano motivate dalla posizione dell operatore dominante che affronta costi minori sul mercato all ingrosso (i.e accesso alle reti), nel qual caso è doveroso il riversamento di una tale offerta anche sugli operatori concorrenti nel mercato finale, onde consentire la replicabilità delle offerte retail. Tale fondamentale distinzione induce, pertanto, a ritenere che, in assenza di automaticità nell utilizzo del meccanismo, è coerente la scelta operata di un approccio concreto alla problematica, da affrontare con l imposizione dell obbligo di ribaltamento solo ove se ne evidenzi la necessità. Peraltro, ad abundantiam, deve essere pure rilevato che tale principio già esisteva nelle precedenti deliberazioni n. 249/07/Cons e 83/06/CIR,