DENOMINAZIONE OGGETTO SEDE DURATA CAPITALE SOCIALE E FINANZIAMENTI DEI SOCI. Struttura minimale

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1 DENOMINAZIONE OGGETTO SEDE DURATA CAPITALE SOCIALE E FINANZIAMENTI DEI SOCI S.r.l. Struttura minimale DENOMINAZIONE Art *** La società è denominata (od, in forma abbreviata, ) ATTIVITA COSTITUENTE L OGGETTO SOCIALE Art *** L attività che costituisce l oggetto sociale è la seguente: Osservazioni: La norma richiede l indicazione precisa delle attività che costituiscono l oggetto sociale. In altre parole, l attività effettivamente esercitata od esercitabile, non accettando più un oggetto sociale generico ed omnicomprensivo. La redazione dell oggetto sociale risulta particolarmente delicata anche in funzione del fatto che modifiche dello stesso(anche solo sostanziali e non formali) possono comportare l attribuzione di un diritto di recesso ex art 2473 c.c. 1

2 Struttura minimale DURATA Art. ***La durata della società è stabilita sino al (oppure è a tempo indeterminato) Osservazioni: una scadenza che possa essere considerata eccessivamente lontana può dar luogo stante dottrina e prassi consolidata ad una parificazione ai casi di inesistenza di detto termine. Tale previsione, peraltro possibile con il nuovo diritto societario, fa nascere in capo ai soci un diritto di recesso, il quale, a sua volta, impone senza possibilità di deroghe la valutazione della quota del socio recedente al valore di mercato della società Struttura minimale SEDE Art *** La società ha sede nel Comune di Osservazioni: come noto non è più necessario indicare nei patti sociali la via. In tal caso il trasferimento della sede nell ambito del Comune non richiede la modifica dei patti sociali e quindi l atto notarile, che è invece necessario qualora la sede venga trasferita in altro Comune o qualora venga indicata nei patti sociali anche la via. Opportunità di delegare l organo amministrativo a trasferire la sede nell ambito del Comune. Opportunità di prevedere l obbligo di informare i soci. 2

3 Eventuali integrazioni Con decisione dell organo amministrativo la società potrà trasferire la sede sociale, purché nell ambito dello stesso comune, istituire agenzie, filiali, succursali e rappresentanze, nonché modificarle e sopprimerle; l organo amministrativo dovrà darne comunicazione nella prima successiva riunione dei soci. 3

4 Struttura minimale CAPITALE SOCIALE Art *** Il capitale è stabilito il Euro ( ) ed è diviso in quote ai sensi di legge. Sia il capitale sociale che l aumento del medesimo può essere costituito con qualsiasi elemento purché suscettibile di valutazione economica ai sensi di legge. La sottoscrizione in aumento del capitale sociale dovrà essere preventivamente offerta in opzione ai soci in proporzione delle quote già possedute. FINANZIAMENTI DEI SOCI Art. *** Gli eventuali finanziamenti dei soci alla Società, a qualunque titolo effettuati, anche se non in proporzione al capitale sociale sottoscritto da ciascun socio, saranno infruttiferi di interessi, tranne che la delibera dei soci, a tale riguardo, disponga esplicitamente in modo difforme. Eventuali integrazioni a) Riguardo al capitale ed ai conferimenti: 1) attribuzione agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale sociale, ex art 2481 c.c. Per le decisioni di aumento e riduzione del capitale sociale si applicano gli articoli 2481 e seguenti del c.c. (con la possibile aggiunta di): Salvo il caso previsto all articolo 2482-ter c.c., gli aumenti del capitale possono essere attuati anche mediante offerta di partecipazioni di nuova emissione a terzi. Nel caso di aumento del capitale mediante offerta di partecipazioni 4

5 di nuova emissione a terzi spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso a norma dell articolo 2473 c.c. (con l ulteriore possibile aggiunta di): In tal caso la delibera dovrà essere adottata con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno...% del capitale sociale. oppure Viene data facoltà agli Amministratori di procedere all'aumento del capitale sociale in una o più volte fino al limite massimo di euro.. e con le seguenti modalità., riservando il capitale in aumento in opzione ai soci attuali in proporzione alle quote di partecipazione da ciascuno di essi possedute. oppure Gli amministratori possono procedere, con decisione assunta all unanimità, (con la maggioranza di ) all aumento del capitale sociale in una o più volte e fino ad un importo massimo di euro riservando comunque l aumento di capitale [salvo l ipotesi che non sia liberato in denaro ma con conferimenti] in opzione ai soci in proporzione alle quote di partecipazione da ciascuno possedute. 2) La previsione di conferimenti diversi dal denaro può essere prevista nell atto costitutivo con modalità più o meno dettagliate: Possono essere oggetto di conferimento da parte dei soci tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica. oppure Possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica ed in particolare beni in natura, crediti, prestazioni d'opera o di servizi a favore della società. oppure Possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica e quindi beni in natura, crediti, ma anche prestazioni d'opera, di servizi o di vantaggi a favore della società garantite da polizza assicurativa o da fideiussione bancaria che, in qualsiasi momento, possono essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in denaro presso la società. (Con la possibile aggiunta, in ogni caso, di):ai soci che non hanno consentito alla decisione nel caso di aumento del capitale mediante conferimento in natura spetta il diritto di recesso. 5

6 (Con la possibile aggiunta, in ogni caso, di):anche nel caso di conferimento di opere e servizi il conferente dovrà presentare la relazione prevista all art c.c. 3) Possibilità di sostituzione del conferimento in denaro con una polizza assicurativa o fideiussione, ex art. 2464, 3 comma (in realtà, la disposizione risulta già prevista ex lege ma, in quanto novità assoluta, potrebbe essere utile una previsione statutariamente espressa).analogo ragionamento può essere fatto con riferimento alla polizza/fideiussione in caso di conferimenti aventi ad oggetto la prestazione d opera o di servizi (art 2464, 5 comma). 4) Sempre con riguardo alla polizza/fideiussione, possibilità di prevedere nell atto costitutivo la sostituzione con il versamento, a titolo di cauzione, del corrispondente importo, ex art. 2464, 5 comma (questo aspetto, a differenza di quello di cui al punto precedente non è previsto ex lege, quindi qualora interessi abbisogna di apposita disposizione nei patti sociali). 5) Acquisizione, da parte della società, di beni / crediti di soci ed amministratori per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale: l atto costitutivo può prevedere disposizioni differenti dal rimando ex lege all art (decisioni dei soci). Ad esempio: L acquisto di beni dai soci nel caso previsto dall art c.c. può essere autorizzato dall organo amministrativo della società. (NB la norma prevede come regola la competenza dei soci, ma consente di derogare) 6) Mancata esecuzione dei conferimenti: l atto costitutivo può prevedere la vendita all incanto, in caso di offerte per l acquisto (2466, 2 comma). Nell'ipotesi prevista dall'art c.c. è consentita la vendita all'incanto della partecipazione del socio moroso. 6

7 oppure Nel caso di mancata esecuzione dei conferimenti nel termine prescritto, la quota del socio moroso, in mancanza di offerte di acquisto da parte degli altri soci, può anche essere venduta all'incanto. 7) Conferimenti d opera e di servizi: a differenza dei conferimenti di beni in natura e di crediti, il legislatore non ha imposto l obbligo di stima (relazione giurata) per tale tipologia di conferimenti. Tuttavia, potrebbe essere maggiormente tutelante, per l intera compagine sociale, l espressa previsione statutaria di un obbligo di stima ex art anche per le opere ed i servizi. 8) La riforma del diritto societario, consentendo il conferimento di opere e servizi, non ripropone alcuna disposizione in merito alle prestazioni accessorie. In precedenza, il previgente art rinviava al riguardo all art Logicamente, non sembrerebbero sussistere divieti nel prevedere nei patti sociali tali prestazioni accessorie (anche se l attuale mancato riferimento all art 2345, ancora in vigore, lascia più di una perplessità) b) Riguardo ai finanziamenti dei soci: 1) il finanziamento dei soci, nei confronti della società, possono essere soggetti a particolari vincoli: si riportano di seguito alcuni esempi: La Società, per far fronte alle proprie esigenze finanziarie, potrà anche richiedere finanziamenti con obbligo di rimborso, fruttiferi o meno di interessi in base a delibera assembleare, ai soci, anche senza il rispetto della proporzionalità delle quote possedute: questa forma di finanziamento, sia essa a titolo oneroso o a titolo gratuito, può essere effettuata solo da soci regolarmente iscritti da almeno tre mesi a libro soci, che detengano almeno il 2% del capitale sociale risultante dall'ultimo bilancio approvato, così come stabilito dalla delibera C.I.C.R. del 3 marzo oppure La società potrà raccogliere fondi tra i soggetti iscritti nel libro dei soci, a titolo oneroso o 7

8 gratuito, con o senza obbligo di rimborso, anche non in proporzione alle rispettive quote di partecipazione sociale, il tutto nei limiti ed alle condizioni previsti dalle normative vigenti all'epoca della effettuazione dei versamenti. oppure La società potrà acquisire dai soci versamenti e finanziamenti, a titolo oneroso o gratuito, con o senza obbligo di rimborso, nel rispetto delle normative vigenti, con particolare riferimento a quelle che regolano la raccolta di risparmio tra il pubblico. Spunti di riflessione sulle argomentazioni esposte: I) Con riferimento al suesposto punto a-4): L art. 2465, comma 3, ultima parte, testualmente riporta: l acquisto, salvo diversa disposizione dell atto costitutivo, deve essere autorizzato con decisione dei soci a norma dell articolo La locuzione salvo diversa disposizione sembra, da una lettura congiunta con la previgente normativa, che tale diversa disposizione non possa che fare riferimento ad una modalità decisionale differente, quale quella collegiale, oppure al rimando di tale potere decisionale all organo amministrativo, e non (altra lettura) che possa evitare l autorizzazione da parte dei soci. II) Con riferimento al suesposto punto b): L art detta specifiche disposizioni con particolare riguardo alle ipotesi di postergazione del rimborso dei finanziamenti erogati da soci e, apparentemente, non lascia spazio per particolari disposizioni nell atto costitutivo. Tuttavia, lo stesso art prende come riferimento l eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto. A tal fine, potrebbe essere interessante verificare se esistono i presupposti per una clausola statutaria che, in funzione dell attività sociale, delle dimensioni 8

9 dell azienda e di altri parametri patrimoniali/ reddituali/ finanziari, disciplini tale squilibrio (a mero titolo esemplificativo: si potrebbe fare riferimento ai termini indicati dal legislatore fiscale, dove ai fini della thin capitalization si riferisce ad una soglia massima del rapporto finanziamenti/patrimonio netto contabile pari a 5:1) ed, in caso di raggiungimento di tale soglia, limitare/impedire ulteriori finanziamenti da parte dei soci. È da rilevare che in altri paesi della Comunità esistono disposizioni legislative che puniscono a vario titolo indebitamenti superiori al rapporto 3:1. Va infine ricordato che qualora il finanziamento soci venga effettuato per il tramite di una società fiduciaria (e ovviamente anche la partecipazione ad esso connessa) si pongono concreti problemi operativi in merito alla garanzia che certamente la società fiduciaria richiederà al socio in ipotesi di rimborso di detto finanziamento, e ciò presumibilmente anche qualora di fatto non ricorrano le condizioni per la postergazione. 9

10 Struttura minimale TITOLI DI DEBITO Art. *** La società può emettere titoli di debito. Osservazioni: l istituto è nuovo è può dare luogo a molte varianti non certamente minimali. In via generale si osserva che lo statuto può prevedere la delega all organo amministrativo. Si può altresì osservare che questa è materia che può comportare in talune condizioni il sorgere del diritto di recesso, e che comunque è opportuno calibrare la delega dei poteri in funzione anche delle dimensioni e dell indebitamento. Eventuali integrazioni La società può emettere titoli di debito, anche con delibera del solo organo amministrativo, [ma in tal caso fino ad un ammontare non superiore al... del patrimonio netto risultante dall ultimo bilancio approvato], e comunque fino ad un massimo di euro.. (... ). Tali titoli potranno essere sottoscritti all emissione soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali, e potranno essere trasferiti a terzi, salvo non sia diversamente disposto al momento dell emissione. La decisione di emettere titoli di debito per ammontare superiore a quanto indicato al 1 comma, così come le relative modalità è riservata [agli amministratori/ai soci] che dovranno assumerla [all unanimità/con la maggioranza qualificata non inferiore al.....] [sia con riferimento al capitale sociale che ai diritti di voto]. Nelle ipotesi di cui al presente comma al socio dissenziente spetta il diritto di recesso. 10

11 PARTECIPAZIONI, TRASFERIMENTO DELLE STESSE E DIRITTI SOCIALI Struttura minimale Art. *** Le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale ai rispettivi conferimenti. Art. *** I diritti sociali spettano in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. Art. *** Le quote di partecipazione sociale ed i relativi diritti di prelazione e sottoscrizione sono trasferibili per atto tra vivi senza limitazione alcuna, salvo il diritto di prelazione a favore degli altri soci da esercitarsi pro-quota. La partecipazione è liberamente trasferibile mortis causa quando l erede o il legatario è un discendente in linea retta del socio deceduto. In tal caso l erede o il legatario hanno diritto di subentrare al socio deceduto, ovvero di richiedere la liquidazione delle quote sociali. Quando erede o legatario della partecipazione non sia un discendente diretto del defunto, il trasferimento della partecipazione mortis causa è disciplinato dagli articoli cod.civ: pertanto ai soci superstiti spetterà il diritto di continuare la società con uno, più o tutti gli eredi del defunto, o di liquidare la partecipazione caduta in successione ovvero di sciogliere la società. 11

12 Osservazioni/ Eventuali integrazioni: anche questo tema consente ampia libertà contrattuale alle parti, per cui è comunque opportuno esaminare le varianti più comuni: a) Quota di partecipazione non proporzionale alla quota di conferimento e/o diritti dei soci non proporzionali alle quote di partecipazione: 1) possono essere disciplinati, in particolare: l attribuzione degli utili il diritto di voto altri diritti (es: nomina amministratori) In generale: possono venire attribuiti (e disciplinati nei patti sociali) i diritti agli utili ed i diritti all amministrazione (si vedano al riguardo gli spunti di riflessione sotto riportati). Le alternative principali da riportarsi in un atto costitutivo minimale risultano essere quindi le seguenti: Le partecipazioni dei soci possono essere determinate anche in misura non proporzionale ai rispettivi conferimenti, sia in sede di costituzione che di modifiche del capitale sociale. oppure Le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale ai rispettivi conferimenti. INOLTRE I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. oppure I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno di essi posseduta salvo che in sede di atto costitutivo o di aumento di capitale vengano previsti per singoli soci particolari diritti relativi alla Amministrazione della società o in ordine alla distribuzione degli utili, diritti che potranno successivamente essere modificati solo con il consenso di tutti i soci. oppure 12

13 che potranno successivamente essere modificati con decisione dei soci presa con la maggioranza di almeno il.% del capitale sociale, fatta salva in questo caso la possibilità per il socio che non vi ha consentito di esercitare il diritto di recesso. (con la possibile aggiunta in ambedue i casi di) Tali diritti non si trasferiscono con il trasferimento per atto tra vivi o mortis causa delle relative quote di partecipazione 2) In tutti i casi sub 1)a) può essere inoltre utile prevedere nei patti sociali: i) una clausola di intrasferibilità (tra vivi e mortis causa) di particolari diritti a favore di uno o più soci. ii) Particolari maggioranze qualificate per la modifica o istituzione di particolari diritti in capo a singoli soci (al fine di evitare il riferimento legislativo alla necessità del consenso da parte di tutti i soci, ex art.2468 c.c.) iii) Nomina di un rappresentante comune, in caso di diritti in comproprietà b) Trasferimento delle partecipazioni: 1) Clausola di prelazione da parte degli altri soci. Nel caso è consigliabile prevedere: i) modalità e tempi per la comunicazione, da parte del socio che intende vendere, a tutti i soci ed agli amministratori. Il legislatore dà ampio spazio a tali modalità; vista tuttavia la delicatezza della problematica, si ritiene consigliabile prevedere l utilizzo di raccomandata r/r ii) termine entro il quale il socio/ i soci superstiti possono esercitare il diritto di prelazione (anche in questo caso, vale quanto suesposto in termini di modalità ) iii) il prezzo di riferimento (che può essere lasciato alla contrattazione delle parti). A tal fine si potrebbe fare riferimento statutariamente, nei casi di disaccordo, ad un arbitro. 13

14 iv) La possibilità (o meno) di esercitare un diritto di prelazione parziale, cioè valido anche solo su parte della quota in vendita v) In caso di rinuncia da parte di un socio all esercizio della prelazione, l accrescimento proporzionale di tale diritto in capo agli altri soci superstiti 2) Clausola di gradimento o di intrasferibilità. Va considerato innanzi tutto che: i) In caso di clausola di intrasferibilità, ex lege, il socio ha diritto di recesso. ii) La stessa conseguenza si ha anche nel caso di clausole di gradimento che: a) non prevedano condizioni e limiti (mero gradimento). b) prevedano condizioni e limiti che, nel caso concreto, impediscano il trasferimento mortis causa. iii) Di conseguenza, è indispensabile prevedere statutariamente clausole di gradimento ben dettagliate nei termini e nelle modalità, nelle condizioni e nei limiti. iv) Termine per diritto di recesso: verificare la necessità di prevedere un termine per il diritto di recesso (non superiore a due anni) Spunti di riflessione sulle argomentazioni suesposte: I) L art n.6 riferisce riguardo alla necessità di riportare, nell atto costitutivo, la quota di partecipazione di ciascun socio. Intendendo come quota di partecipazione l insieme dei diritti/doveri del singolo socio; sapendo che la stessa può differire dalla quota di conferimento, sembrerebbe doversi indicare, nello statuto, l insieme dei "diritti in capo ad ogni singolo socio (diritto di voto, diritto all utile ecc.). 14

15 NB: Nella struttura minimale di statuto non viene riportato nulla al riguardo, ritenendo minoritaria e contrario al principio di semplificazione propria della a responsabilità limitata tale interpretazione. II) I diritti dei soci, ex art.2468, possono essere di due tipi: II)a) Diritti riguardanti l amministrazione della società I poteri di amministrazione possono essere delegati ai singoli soci, rendendo apparentemente superfluo in questo modo l organo amministrativo. A tal proposito, parte della dottrina si spinge fino a considerare potenzialmente possibile l inesistenza dello stesso organo di amministrazione, potendo delegare qualsiasi potere decisionale direttamente alla compagine sociale. E importante sottolineare la differenza tra una situazione in cui (come già oggi spesso accade) tutti i soci assommano in sé anche la figura dell amministratore, così costituendo identità tra compagine sociale ed organo amministrativo, che comunque esiste, la situazione (innovativa) in cui il secondo è inesistente, avendo direttamente i soci i poteri di gestione. Valgono al riguardo due considerazioni: 1) Non sembrerebbe possibile, stante il combinato disposto degli artt e 2475, che possa prefigurarsi il venir meno dell organo amministrativo. Questo in quanto lo stesso art afferma che la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché le decisioni di aumento di capitale ai sensi dell art (casi di aumento di capitale delegato agli amministratori) sono in ogni caso di competenza dell organo amministrativo. Tale ultimo esplicito riferimento ( organo amministrativo ) sembra mantenere di esclusiva competenza di tale organo (non delegabile tout court al semplice socio) alcune peculiari attività, per cui sembrerebbe 15

16 lecito sostenere che (perlomeno per tali adempimenti) debba esistere un organo gestionale. 2) D altro canto, l art c.c., relativo alle decisioni dei soci, al secondo comma, lett 2, riporta è riservata alla competenza dei soci la nomina, se prevista dall atto costitutivo, degli amministratori. Da qui, sembrerebbe (al contrario di quanto appena sueposto) che l assenza di una apposita previsione nell atto costitutivo porti alla mancata previsione di un organo amministrativo, con la forzata conseguenza di un attribuzione dei relativi poteri direttamente in capo ai soci. La novità, in base a tutto quanto suesposto ed in mancanza di particolari aperture dettate dalla giurisprudenza e dottrina, sembra essere di tenue interesse, atteso che analogo risultato è raggiungibile creando un organo amministrativo avente in seno tutti i soci, e delegando a ciascun membro compiti ad hoc, in relazione alle peculiarità dei singoli componenti. Anche qui, sarebbe interessante capire se vi sono altri appeal, tali da invogliare ad assegnare direttamente in capo ai soci, tali diritti (e, conseguentemente, prevedere nei patti sociali specifiche clausole ad hoc ) II)b) I diritti riguardanti la distribuzione degli utili Di ben altra rilevanza appare invece la possibilità di prevedere particolari diritti riguardanti la distribuzione di utili. Il diritto ad avere una percentuale sugli utili diversa dalla quota di conferimento (già contemplato nella previgente normativa, all art c.c) è cosa ben lontana dall avere particolari diritti sulla distribuzione degli utili : quest ultima possibilità risulta infatti enormemente più flessibile, inglobando in sé qualunque possibile diritto all utile. Esempi statutari potrebbero essere: 16

17 - previsioni di percentuali a scaglioni in rapporto al volume d affari, all utile, al margine operativo ecc - diritto all utile solo con particolare riferimento ad operazioni straordinarie (es: cessione immobili) e così molti altri casi: la limitazione sembrerebbe dettata solo dalla fantasia delle parti e dal limite (che si ritiene tutt ora esistente, anche se non richiamato espressamente) del patto leonino. Se così è, potrebbe essere interessante pensare anche ad alcune clausole finora impossibili, ad esempio, l obbligo di distribuzioni ad uno o più soci. III) Diritto al voto ed altri diritti. Problematiche connesse al trasferimento delle quote sociali Se, con riguardo ai diritti riguardanti l amministrazione e gli utili, l aspetto normativo risulta incentrato sul già citato terzo comma dell art. 2468, la flessibilità nell attribuzione dei diritti in generale viene normata nel comma immediatamente precedente, il quale consente, come si è già anticipato, la previsione di diritti sociali attribuiti in misura non proporzionale ai conferimenti. A tale conclusione si arriva facilmente legando, per proprietà transitiva, i due concetti espressi dal legislatore nel succitato secondo comma dell art 2468: - i diritti sociali spettano in proporzione alle partecipazioni - le partecipazioni possono spettare in misura non proporzionale ai conferimenti Come è facilmente intuibile, il fronte aperto da tale possibilità è di assoluta ampiezza (stiamo parlando di diritti sociali di qualunque tipo), e tale da meritare di per sé una trattazione a parte. In questa sede, tuttavia, giova rilevare almeno le seguenti considerazioni. 17

18 Innanzi tutto, tale previsione normativa appare sicuramente più innovativa rispetto a quella poc anzi analizzata relativa ai diritti riguardanti l amministrazione e gli utili. Infatti il diritto ad amministrare da parte dei soci era già di fatto applicabile in passato attribuendo cariche amministrative, con particolari deleghe, ai soci stessi; analogamente, la previgente normativa prevedeva già una certa flessibilità dettata dall art 2492 c.c. in tema di ripartizione degli utili. Tuttavia, ciò che in precedenza mancava in assoluto era la possibilità di attribuire altri diritti in misura diversa dai conferimenti. In primis, il diritto di voto, senza dimenticare altri diritti sociali quali: la nomina degli amministratori, l opzione sulle quote e così via. Vi è un ulteriore importante aspetto da tenere in considerazione: il legislatore, al riguardo, parla di possibile non proporzionalità delle partecipazioni (riportanti in ipsa i diritti sociali complessivi) rispetto alle quote di conferimento, mentre solo con riguardo all amministrazione ed alla distribuzione degli utili fa riferimento alla possibile attribuzione a singoli soci di particolari diritti. Questo sembra comportare un duplice livello di attribuzione dei diritti sociali: - un primo livello, in cui i diritti sociali nel complesso possono anche non essere proporzionali alle quote di conferimento, ma sono comunque strettamente connessi (e proporzionali) alle partecipazioni, senza alcun riferimento al socio detentore di tali diritti. In altre parole, il diritto sociale è legato alla partecipazione e non al socio - un secondo livello in cui, al contrario, i (soli) diritti sull amministrazione e sulla distribuzione degli utili possono essere attribuiti ai singoli soci, indipendentemente dalla partecipazione. Questa lettura comporta notevoli conseguenze in tema di trasferimento delle quote, atteso che, ceteris paribus, i diritti di primo livello seguono la partecipazione, mentre quelli di secondo livello sono inscindibilmente legati al socio detentore, e quindi, teoricamente, intrasmissibili. 18

19 Ciò, ovviamente, potrebbe comportare alcune problematiche, anche con riguardo alla posizione degli altri soci: si pensi, ad esempio, al caso in cui ai soci X ed Y vengano attribuiti due differenti diritti riguardanti l amministrazione (ad esempio, ad uno la gestione amministrativa ed all altro la gestione commerciale). Che cosa accade in caso di cessione di partecipazione del socio X ad un terzo Z? Come viene disciplinata l attribuzione del diritto (in precedenza di X ) relativo alla gestione amministrativa della società? Stante quanto sueposto, e trattandosi di diritti inalienabili in quanto strettamente legativi all intuitus personae del singolo socio, tale diritto venga semplicemente meno. Nell esempio precedente, si avrebbe quindi un socio ( Y ) avente il diritto alla gestione commerciale, mentre l aspetto amministrativo dovrebbe essere seguito dall organo gestionale attraverso apposite deleghe, o sulla base di un nuovo accordo tra i soci. IV) Prezzo di riferimento per il trasferimento della quota Non pare possibile prevedere una prelazione, da parte dei soci superstiti, al valore del patrimonio netto contabile.per quanto tale ipotesi non sia espressamente esclusa (art c.c.), purtuttavia se si prende a riferimento il termine utilizzato dal legislatore nei casi di recesso ed esclusione (valore di mercato), un riferimento al mero valore contabile sembrerebbe non attuabile. Per contro è di certo possibile prevedere criteri e modalità di determinazione del valore della quota, purché sempre coerente con il valore di mercato. V) Clausola di mero gradimento in caso di trasferimento quote Sarebbe interessante analizzare quali condizioni minime sia necessario prevedere nei patti sociali, in modo da permettere una certa libertà decisionale ma, al tempo stesso, evitare di fatto l incedibilità e il venir meno del diritto in capo al socio cedente. Alcune ipotesi potrebbero ricercarsi in: 19

20 - obbligo di motivazione in caso di rifiuto - sempre in caso di rifiuto, obbligo di indicare un altro potenziale acquirente - previsione di criteri oggettivi e non impugnabili Eventuali integrazioni Con riferimento ai temi trattati si indicano anche le seguenti ulteriori clausole, non minimali e non necessariamente sempre alternative. Trasferimento quote e diritto di prelazione: previsione standard. Le quote di partecipazione sociale e i relativi diritti di prelazione e sottoscrizione sono trasferibili e divisibili per atto tra vivi [senza limitazione alcuna] fatto salvo il diritto di prelazione a favore degli altri soci da esercitarsi pro-quota. Diritto di trasferimento quote con limitazioni. Le quote di partecipazione sociale e i relativi diritti di prelazione e sottoscrizione sono trasferibili e divisibili per atto tra vivi con le seguenti limitazioni.. Integrandosi la fattispecie prevista dal secondo comma dell art del Codice Civile, ciascun socio può esercitare entro un termine di 15 (quindici) giorni il diritto di recesso ai sensi dell art del Codice Civile Diritto di trasferimento quote solo con gradimento. Le quote di partecipazione sociale e i relativi diritti di prelazione e sottoscrizione sono trasferibili per atto tra vivi (nei confronti di terzi solo) subordinatamente alla manifestazione del gradimento da esprimersi da parte di tutti (gli amministratori e da parte di tutti) i soci, entro un termine di 15 (quindici) giorni dalla comunicazione dell intenzione del trasferimento ad essi effettuata a mezzo lettera raccomandata con ricevuta di ritorno. 20

21 Tale gradimento, peraltro, potrà essere negato solo ricorrendo le seguenti circostanze La necessità di tale gradimento è comunque esclusa nei trasferimenti a favore del coniuge del socio alienante, dei suoi parenti entro il terzo grado o dei suoi affini entro il secondo grado, a favore della società controllante o della società controllata rispetto al socio alienante. Diritto di trasferimento quote e mero godimento. Le quote di partecipazione sociale e i relativi diritti di prelazione e sottoscrizione sono trasferibili per atto tra vivi subordinatamente alla manifestazione di mero gradimento da esprimersi da parte di tutti (gli amministratori e da parte di tutti) i soci entro un termine di 15 (quindici) giorni dalla comunicazione della intenzione del trasferimento pervenuta ad essi a mezzo lettera raccomandata con ricevuta di ritorno. Diritto di trasferimento solo con consenso di tutti i soci. Le quote di partecipazione sociale e i relativi diritti di prelazione e sottoscrizione sono trasferibili per atto tra vivi solo con il consenso scritto di tutti i soci. Modalità esercizio diritto di prelazione. Ogni socio potrà rendersi acquirente della quota o dei diritti offerti in proporzione alla quota da ciascuno rispettivamente posseduta, in modo da lasciare immutato il preesistente rapporto di partecipazione al capitale, e con diritto di accrescimento rispetto alla parte non sottoscritta da parte degli altri soci. Entro quindici giorni da quello in cui è fatta la comunicazione i soci dovranno comunicare all'organo amministrativo e al socio proponente se intendono esercitare l'acquisto. Scaduto tale termine si intenderà che vi abbiano rinunciato e il socio uscente sarà libero di cedere le sue quote o i diritti ad esse relativi a terzi a condizioni economiche non inferiori rispetto a quelle già proposte ai soci e nel termine di cui alla proposta, o in mancanza, entro 30 giorni dalla scadenza del termine. Esclusione del diritto di prelazione per trasferimento a coniuge e parenti. Tale diritto di prelazione è escluso nei trasferimenti a favore del coniuge del socio alienante, dei suoi parenti entro il terzo grado o dei suoi affini entro il secondo grado, nonché per i trasferimenti a favore della società controllante, o della società controllata, rispetto al socio alienante. 21

22 Prelazione ed intestazione fiduciaria. Tale clausola di prelazione non opera in caso di intestazione fiduciaria nei confronti sia della fiduciaria che del fiduciante, e all interessato compete l onere di provare il relativo rapporto sottostante. Pegno, usufrutto e diritto di voto. Le quote possono essere oggetto di diritto di pegno, usufrutto o altro vincolo in funzione di garanzia, a condizione che il diritto di voto permanga al socio. Modalità determinazione arbitrale del prezzo. Qualora il prezzo richiesto sia ritenuto eccessivo anche da uno solo dei soci che abbia manifestato, nei termini e nei modi prescritti, la volontà di esercitare il diritto di prelazione, e non si addivenga ad un accordo tra le parti sul prezzo della cessione, il socio che intende esercitare il diritto di prelazione può chiedere la nomina di un Dottore Commercialista o di un Revisore Contabile quale arbitratore del prezzo al Presidente dell Ordine dei Dottori Commercialisti di Milano. Qualora il Presidente dell Ordine non vi provveda entro 30 giorni dalla richiesta, il socio istante potrà rivolgere analoga richiesta al Presidente del Tribunale nella cui circoscrizione la società ha la propria sede legale e l arbitratore in tal caso dovrà essere scelto tra gli iscritti all albo dei Dottori Commercialisti di Milano. Qualora il socio interessato alla nomina non provveda alla richiesta, dandone comunicazione agli altri soci coinvolti entro 15 giorni dalla formale comunicazione di non accordo, ciò varrà quale rinuncia all esercizio del diritto di prelazione. L esperto arbitratore dovrà determinare il prezzo tenendo conto di quanto previsto al successivo art...., nonché dell eventuale premio di maggioranza e del particolare interesse del terzo acquirente. Contestazione del prezzo e clausola compromissoria. Il socio uscente, qualora non ritenga conveniente il prezzo determinato dall esperto arbitratore, potrà revocare la sua proposta di trasferimento entro 15 (quindici) giorni dalla data in cui ha ricevuto la comunicazione della determinazione del prezzo da parte dall esperto arbitratore, ovvero richiedere nello stesso termine che la controversia sul valore definitivo della 22

23 quota venga deferita al giudizio inappellabile dell organo di cui al successivo art...., il quale deciderà con lodo irrituale e secondo equità, e che avrà valore di contratto per le parti, ma rispettando nella procedura i principi generali del contraddittorio, della necessità di istruttoria e della prova, determinando anche la ripartizione delle spese dell arbitrato tra le parti. Nel lodo arbitrale si dovrà tener conto anche delle motivazioni espresse nella perizia valutativa e motivarne l eventuale scostamento. Le spese dell arbitratore in tutte le sue fasi, quando non diversamente assegnate nel provvedimento di nomina, sono a carico della parte soccombente. Nell ipotesi di revoca della proposta di trasferimento, il socio revocante dovrà indennizzare gli altri soci per le eventuali spese sostenute con riferimento alla valutazione della quota e non potrà cedere a terzi la propria quota se non previa nuova proposta per l esercizio del diritto di prelazione. Termini di pagamento in caso di esercizio diritto di prelazione. In caso di esercizio del diritto di prelazione la stipula dell atto di trasferimento e il relativo pagamento del corrispettivo dovrà avvenire entro il termine indicato nella proposta di alienazione del socio proponente, o nel maggior termine di 15 (quindici) giorni dall acquisizione di efficacia dell esercizio del diritto di prelazione, salvo diverso comune accordo. Diritto di prelazione e trasferimento a titolo gratuito. In caso di trasferimento a titolo gratuito o con corrispettivo infungibile, il diritto di prelazione dovrà esser esercitato corrispondendo al cedente una somma di danaro pari al valore della quota in oggetto, da determinarsi a cura di un arbitratore nominato ai sensi dell articolo. Libero trasferimento quote in caso di morte. Le quote di partecipazione sociale e i relativi diritti di prelazione e sottoscrizione sono liberamente trasferibili per successione a causa di morte. Alternativa tra continuazione società e liquidazione quote agli eredi. In caso di morte di un socio è data facoltà ai soci superstiti di continuare la società con gli eredi del socio defunto, ovvero di sciogliere la società, il tutto a seguito di decisione da adottarsi all unanimità entro 60 (sessanta) giorni dal decesso del socio. In ogni altro caso dovrà essere liquidata agli eredi la quota di partecipazione caduta in successione con le modalità, ove compatibili, previste dai presenti patti 23

24 sociali per la determinazione e la liquidazione della quota in ipotesi di recesso. Il relativo pagamento agli eredi del socio defunto dovrà essere effettuato salvo diverso comune accordo entro sei mesi dal decesso del socio. Trasferibilità in caso di morte solo a taluni eredi e possibilità di liquidazione alternativa. La quota di partecipazione sociale e i relativi diritti di prelazione sono liberamente trasferibile mortis causa quando erede o legatario della stessa sia un altro socio o un ascendente o un discendente in linea retta del socio deceduto, ovvero... (specificare). In tal caso l erede od il legatario ha diritto di subentrare al socio deceduto. Qualora per successione legittima o testamentaria siano chiamati a titolo universale o particolare all eredità di un socio soggetti che non siano soci, ascendenti o discendenti in linea retta ovvero... (specificare altri soggetti) del socio defunto, la partecipazione spettante a quest ultimo dovrà essere, a cura dei chiamati all eredità, offerta per l acquisto a tutti i soci entro... giorni dalla data del decesso. Modalità di modifica clausole sulla circolazione delle quote. Tutte le clausole limitative alla circolazione delle quote di partecipazione sociale e dei relativi diritti di prelazione e sottoscrizione possono essere introdotte, modificate o soppresse con decisione dei soci adottata col voto favorevole di tanti soci che rappresentino almeno... del capitale sociale e almeno... dei diritti di voto [, fatto salvo il diritto di recesso per i soci dissenzienti (verificare previsione nell articolo sul recesso)]. 24

25 DIRITTI DEI SOCI DI MINORANZA Struttura minimale Art***: I soci che non partecipano all amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all amministrazione con modalità idonee a non ledere l operatività della società. Osservazioni: L argomento è trattato all art comma ed è certamente molto delicato in quanto può prestarsi ad utilizzi distorsivi. La struttura minimale non è quindi sufficiente ed è sempre opportuno prevedere in statuto le modalità operative in modo da non limitare il diritto di ispezione se non nei limiti imposti dalla necessità di tutelare gli altrettanto legittimi diritti della società e indirettamente degli altri soci. Possibile integrazione Controllo da parte del socio: modalità. Il diritto di informazione e consultazione di cui al secondo comma dell articolo 2476 C.C. deve essere esercitato dal socio richiedente con modalità operative tali da non arrecare nocumento alla normale attività della società. A tal fine il socio che intende esercitare tale diritto dovrà darne preventiva comunicazione al legale rappresentante della società concordando la data dell accesso ed indicando altresì i libri sociali e i documenti che intende consultare, nonché gli eventi in merito ai quali intende richiedere informazioni e qualora intervenga un professionista di fiducia il nome del medesimo che deve essere iscritto nell Albo... 25

26 Qualora l assemblea abbia nominato un Collegio Sindacale o un revisore contabile, la richiesta va comunicata anche all organo di controllo, i cui membri hanno diritto ad assistere. Il legale rappresentante della società dovrà dare corso alla richiesta non oltre i sei giorni lavorativi rispetto al momento in cui ha avuto conoscenza della medesima, salvo diverso accordo con il richiedente o qualora particolari ragioni tecniche lo richiedano, e comunque con tempi tali da non ostacolare il diritto del socio richiedente. La società può rifiutarsi di fornire le informazioni per le quali la legge prevede la riservatezza e quelle relative ad operazioni in corso il cui esito potrebbe esserne condizionato; di ciò, qualora richiesta, dovrà esserne resa espressa dichiarazione e motivazione in forma scritta. La società può chiedere al socio il rimborso delle spese connesse con l esercizio del diritto esercitato dal socio richiedente, ma in misura non superiore alle spese vive e alle spese dirette sostenute per i materiali e i servizi messi a disposizione, ovvero richiesti dal socio. 26

27 RECESSO ED ESCLUSIONE DEL SOCIO Struttura minimale Art *** Il socio può recedere dalla società per l intera quota di partecipazione nei casi previsti dall art del codice civile. Art *** Il diritto di recesso spetta inoltre al socio nei casi previsti al secondo comma dell art del Codice Civile, dell art quater del Codice civile e in tutti gli altri casi previsti dalla legge. Art *** Il socio che intende recedere deve darne comunicazione all organo amministrativo mediante lettera raccomandata da inviarsi entro 15 giorni (oppure altro termine).dall iscrizione nel Registro delle imprese della decisione che lo legittima o dalla trascrizione nel libro delle decisioni dei soci o degli amministratori oppure dalla conoscenza del fatto che legittima il recesso. In detta raccomandata devono essere indicati: le generalità del socio recedente, il suo domicilio per le comunicazioni inerenti il procedimento di recesso, il valore nominale della quota di partecipazione detenuta per la quale esercita il diritto di recesso. Il diritto di recesso avrà effetto nei confronti della società dal primo giorno successivo a quello in cui la raccomandata predetta giunge all indirizzo della sede legale della società. Il giorno di efficacia del recesso è quello a cui deve far riferimento la valutazione della partecipazione del recedente; da detta data decorrono i termini di cui all art cod.civ. per la liquidazione della partecipazione al socio receduto. 27

28 Art *** La valutazione e la liquidazione delle quote di partecipazione per le quali il socio recedente ha esercitato il diritto di recesso è effettuata ai sensi dell art del Codice Civile. Art *** Esclusione del Socio. Il socio può essere escluso dalla società per la mancata esecuzione dei conferimenti nel caso previsto dall art. 2466, comma 3 Eventuali integrazioni: a) ci si chiede se sia possibile prevedere il recesso anche per una parte della partecipazione (si vedano spunti di riflessione, esposti di seguito). Se tecnicamente la cosa è certamente fattibile, occorre però ricordare il concetto di unitarietà della quota posseduta (per cui occorrerebbe ipotizzare la scissione della quota in più parti o l esercizio parziale del diritto) e soprattutto il tenore letterale dell art che recita: L atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società... per cui pare che il recesso va esercitato relativamente alla quota ma nei confronti della società, e pertanto per l intera quota. Al contrario nella Spa l art prevede Hanno diritto di recesso per tutte o parte delle loro azioni... per cui il principio pare essere nella Spa la scelta e la deroga la diversa previsione statutaria. Interessante risulta essere la possibilità che l attribuzione del diritto di recesso, su parte o tutta la quota di riferimento, possa dipendere dalle cause attribuenti il diritto stesso. Tale soluzione non è però consigliabile, salvo ipotesi eccezionali, per le evidenti implicazioni di interesse contrastante che rendono generalmente illogica una tale previsione, salvo ipotesi eccezionali. Il socio può recedere dalla società soltanto per l intera quota di partecipazione. 28

29 b) è consigliabile prevedere nell atto costitutivo un termine per il rimborso delle partecipazioni. Ad esempio: Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro 6 mesi dalla comunicazione del socio fatta alla società. c) La formulazione minimale potrebbe essere opportunamente integrata con l elencazione dei casi di recesso (inderogabili e derogabili) previsti del sopraccitato articolo: Inoltre, sfruttando l opportunità riconosciuta dall articolo 2473 del Codice Civile, accanto alle cause di recesso potrebbe ritenersi opportuno, valutando caso per caso, l opportunità di introdurre ulteriori cause legittimanti il recesso rispetto a quelle previste del codice civile, quali ad esempio: emissione di titoli di debito il mancato raggiungimento di determinati fatturati;.. Hanno diritto di recedere i soci, assenti, dissenzienti o astenuti, che non hanno concorso all'approvazione delle decisioni riguardanti: a)-il cambiamento dell oggetto della società; b)-il cambiamento del tipo della società; c)-la fusione o la scissione della società; d)-la revoca dello stato di liquidazione; e)-il trasferimento della sede della società all estero; f)-il compimento di operazioni che comportino una sostanziale modifica dell oggetto della società; g)-il compimento di operazioni che determinino una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci ai sensi dell articolo 2468, quarto comma c.c.; h)-l aumento del capitale sociale in denaro mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; i)-la modifica dei diritti individuali dei soci di cui all'art c.c., qualora la delibera non sia assunta all'unanimità e i presenti patti sociali lo consentano; 29

30 l)-l eliminazione di una o più cause di recesso indicate al ; m)-l introduzione di una nuova causa di recesso; n)-l introduzione o la soppressione di clausole compromissorie. Il diritto di recesso spetta in tutti gli altri casi previsti dalla legge. E nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso il recesso nelle ipotesi previste alle lettere. Sono, altresì, cause che legittimano il recesso :.. Essendo la società costituita a tempo indeterminato, ciascun socio può comunque recedere in ogni momento, dando alla società preavviso non inferiore a 360 giorni (termine discrezionale, tra 6 mesi ed un anno). d) Può essere utile prevedere nei patti sociali un rinvio alle cause di recesso dettate dalla normativa in tema di attività di direzione e coordinamento : Qualora la società sia soggetta ad attività di direzione e coordinamento ai sensi degli articoli 2497 e seguenti c.c., spetterà ai soci il diritto di recesso nelle ipotesi previste dall'articolo 2497-quater c.c. e) Esercizio del diritto di recesso. Si ricorda che il legislatore, all art.2473 c.c., disciplina solo sommariamente le modalità di esercizio di tale diritto. Può essere quindi molto utile prevedere nell atto costitutivo termini specifici e modalità precise. In particolare, può risultare interessante prevedere diverse tempistiche a seconda che la causa, legittimante il diritto di recesso, sia o meno una deliberazione. Il diritto di recesso è esercitato mediante lettera raccomandata a.r. spedita entro 15 (termine discrezionale) giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della decisione che lo legittima, con l'indicazione delle generalità del socio recedente e del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento. Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione, esso può essere esercitato, con le modalità di cui al 1 comma: A)-entro 30 giorni (termine discrezionale) dalla data in cui il socio ne è venuto a conoscenza; B)-entro 30 giorni (termine discrezionale) dal ricevimento della comunicazione di cui al successivo 3 comma; 30

31 C)-al più tardi, entro 30 giorni (termine discrezionale) dal deposito presso l ufficio del registro delle imprese del bilancio dell esercizio cui esso è riconducibile. L organo amministrativo è tenuto a comunicare ai soci, a mezzo lettera raccomandata a.r., i fatti che possono dare luogo all esercizio del recesso, entro 30 giorni (termine discrezionale) dalla data in cui ne è venuto esso stesso a conoscenza. Il recesso si intende esercitato il giorno in cui la comunicazione è pervenuta alla sede della società. Dell esercizio del diritto di recesso deve essere fatta annotazione nel libro dei soci. Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia se, entro novanta giorni (termine discrezionale) dalla data in cui la dichiarazione di recesso è pervenuta alla sede sociale, la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società. f) Inalienabilità della partecipazione per la quale è effettuato il diritto di recesso (vedi spunti di riflessione) Le quote per le quali è esercitato il diritto di recesso possono/ non possono essere cedute. I soci hanno altresì diritto di recedere dalla società, in relazione al disposto dell articolo 2469, comma secondo c.c., concernenti l'introduzione, la modifica o la rimozione di divieti, condizioni o limiti alla trasferibilità delle partecipazioni. In tali casi il diritto di recesso non può essere esercitato per i primi 2 anni (termine discrezionale, nel limite dei 2 anni) dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione o acquisizione della partecipazione. g) A maggiore specificazione del criterio di valutazione previsto dall articolo 2473, comma 3 (valore di mercato), i soci potrebbero introdurre specifici criteri di valorizzazione. In tal caso potrebbe essere utile indicare gli elementi dell attivo e del passivo del bilancio che.possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione(vedi spunti di riflessione). In tal caso, risulta particolarmente importante prevedere, unitamente a tali modalità di 31