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1 LA DEFINIZIONE DEI CRITERI PER IL TRASFERIMENTO DEI BENI E DEL PERSONALE DELLE GESTIONI ESISTENTI Premessa - La legge regionale della Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26. La legge regionale della Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, e successive modificazioni e integrazioni, contiene alcune disposizioni di carattere procedurale concernenti la definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti, cioè delle gestioni che attualmente gestiscono fasi del servizio idrico (acquedotto, fognatura e depurazione) all interno dell ambito della Provincia di Varese, secondo le varie modalità previste dall ordinamento. Precisamente, nel titolo V (Disciplina delle risorse idriche), Capo III (Servizio idrico integrato), l articolo 49 Organizzazione del servizio idrico della citata legge regionale della Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, si prevede quanto segue: 6. Al fine di ottemperare nei termini all'obbligo di affidamento del servizio al gestore unico, l'ente responsabile dell'ato, tramite l'ufficio d'ambito, effettua: a) la ricognizione delle gestioni esistenti in ciascun ATO; b) l'individuazione delle gestioni esistenti che decadono anticipatamente rispetto alla loro naturale scadenza ai sensi della normativa statale e regionale, in quanto affidate in contrasto con le normative sulla tutela della concorrenza o sulla riorganizzazione per ambiti territoriali ottimali del servizio idrico integrato; c) la definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti. 7. L'esito delle attività di cui al comma 6, riportato in apposito documento di sintesi, è pubblicato sull'albo pretorio elettronico dell'ufficio d'ambito della provincia interessata, trasmesso alla Giunta regionale e pubblicato sul sito internet della Regione. I contenuti del documento di sintesi sono propedeutici alla redazione del piano di ambito ed all'affidamento del servizio.. 1

2 _ PARTE PRIMA - LA DEFINIZIONE DEI CRITERI PER IL TRASFERIMENTO DEI BENI DELLE GESTIONI ESISTENTI 1. NORMATIVA DELLA REGIONE LOMBARDIA IN TEMA DI BENI STRUMENTALI DEL SII Si riportano le disposizioni della legge regionale in tema di beni afferenti ai servizi pubblici locali. Articolo 2, comma 1: Proprietà e gestione delle reti ed erogazione dei servizi (all interno del Titolo I Disposizioni generali). 1. Le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali destinati all'esercizio dei servizi costituiscono dotazione di interesse pubblico. Gli enti locali non possono cederne la proprietà; possono, tuttavia, conferire tale proprietà, anche in forma associata, esclusivamente a società patrimoniali di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico incedibile. Le società non possono essere costituite nella forma di società consortile ai sensi dell'articolo 2615 ter del codice civile. Resta ferma la normativa statale in materia di proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali in capo a società quotate, o da queste partecipate, proprietarie di reti e impianti sul territorio lombardo. Le società patrimoniali perseguono politiche di responsabilità sociale e redigono il bilancio sociale. [ ] 2. Gli enti locali, anche in forma associata, stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti è separata dall'erogazione dei servizi. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, la gestione di tali dotazioni spetta, di norma, ai proprietari delle stesse. L'assetto proprietario e il modello gestionale prescelti devono, comunque, prioritariamente salvaguardare l'integrità delle dotazioni nel tempo e la loro valorizzazione 3. I proprietari e i gestori pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei soggetti incaricati dell'erogazione del servizio. I proprietari, i gestori e gli erogatori applicano la normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture 2

3 _ 6-bis. Alla scadenza dell'eventuale periodo di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali dell'ente locale rientrano nella piena disponibilità di quest'ultimo. Fatta eccezione per il servizio idrico integrato e salvo il verificarsi di situazioni di eccezionalità e urgenza, gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono totalmente ammortizzati durante il periodo dell'affidamento, così da garantirne il trasferimento all'ente locale a titolo gratuito con modalità che assicurino il rispetto della disciplina nazionale e comunitaria in materia di concorrenza. Gli enti locali determinano la durata degli affidamenti in conformità con le disposizioni del presente comma Art Disposizioni particolari (all interno del Titolo I Disposizioni generali). 1. Ferme restando specifiche disposizioni contenute nelle leggi statali, le erogazioni di servizi già affidate con procedure diverse dall'evidenza pubblica proseguono fino alla scadenza stabilita e comunque non oltre il 31 dicembre 2006, differibile alle condizioni indicate dall'articolo 113, comma 15 bis, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali). 2. Nell'ipotesi di cui al comma 1, in caso di mancata accettazione della proposta di associazione di cui all'articolo 55, comma 3 al gestore uscente è riconosciuto un importo, a carico del gestore entrante, calcolato nel rispetto di quanto stabilito nelle convenzioni o nei contratti, e, per quanto non desumibile dalla volontà delle parti, con i criteri di cui alle lettere a) e b) dell'articolo 24 del regio decreto 15 ottobre 1925, n (Approvazione del testo unico della legge sull'assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province). Resta sempre esclusa la valutazione del mancato profitto derivante dalla conclusione anticipata del rapporto di gestione. Art Norme transitorie (all interno del Titolo VI Sanzioni, norme transitorie e finali). 3. Per le gare bandite entro il 31 dicembre 2006, i relativi bandi e disciplinari possono contenere l'impegno per l'aggiudicatario di proporre l'associazione del gestore uscente nell'erogazione di specifiche componenti del servizio affidato, alle condizioni risultanti dall'offerta presentata in sede di gara. L'offerta illustra le modalità di 3

4 _ coinvolgimento nel servizio del gestore uscente ed indica la soluzione individuata per l'eventualità di rigetto, da parte di questi, della proposta di associazione nella gestione. Tali modalità sono considerate quali fattori premianti per l'aggiudicazione della gara. Le condizioni dell'accordo raggiunto con il gestore uscente sono riportate nel contratto di servizio. Art. 49 Organizzazione del servizio idrico integrato (all interno del Titolo V, Capo III Servizio idrico integrato). 2. [Gli enti locali possono costituire una società patrimoniale di ambito ai sensi dell'articolo 113, comma 13, del D.Lgs. 267/2000, a condizione che questa sia unica per ciascun ATO e vi partecipino, direttamente o indirettamente, mediante conferimento della proprietà delle reti, degli impianti, delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato e, in caso di partecipazione indiretta, del relativo ramo d'azienda, i comuni rappresentativi di almeno i due terzi del numero dei comuni dell'ambito]. 4. [In ogni caso la società patrimoniale pone a disposizione del gestore incaricato della gestione del servizio le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali. L'ente responsabile dell'ato può assegnare alla società il compito di espletare le gare per l'affidamento del servizio, le attività di progettazione preliminare delle opere infrastrutturali relative al servizio idrico e le attività di collaudo delle stesse]. La Corte costituzionale, con sentenza novembre 2011, n. 320 (Gazz. Uff. 30 novembre 2011, n. 50, 1a serie speciale), ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dei suddetti commi. 4

5 _ 2. NORMATIVA STATALE IN TEMA DI BENI STRUMENTALI DEL SII Si riepiloga la normativa statale in tema di beni strumentali al servizio idrico integrato, che si è succeduta nel tempo, ivi comprese quelle disposizioni che sono state abrogate o dichiarate incostituzionali. La normativa che deve essere presa in considerazione concerne: 1) la disciplina speciale relativa ai beni strumentali al servizio idrico contenuta nella normativa di settore in tema di organizzazione del servizio idrico integrato: - Legge n. 36/1994, c.d. legge Galli; - D.Lgs. n. 152/2006 c.d. testo unico ambientale; 2) la disciplina relativa ai beni strumentali contenuta nella normativa generale sui servizi pubblici locali di rilevanza economica: - D.Lgs. n. 267/2000 c.d. Testo unico sull ordinamento degli enti locale - Articolo 35 della legge n. 448/2001 (in quanto ritenuta tuttora vigente); - Articolo 23-bis, comma 5 e comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall'articolo 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166; - D.P.R. n. 168 del 7 settembre 2010 recante Regolamento di attuazione dell art. 23-bis - Articolo 4, commi 28, 29, 30 e 31, del decreto-legge n. 138 del 2011 convertito con modificazioni dalla legge n. 148 del 2011 e successive modifiche e integrazioni (peraltro, non applicabile al servizio idrico). 5

6 _ LA DISCIPLINA SPECIALE RELATIVA AI BENI STRUMENTALI AL SERVIZIO IDRICO CONTENUTA NELLA NORMATIVA DI SETTORE IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO LEGGE GALLI (Legge n. 36/1994). Articolo 10 Gestioni esistenti, in particolare commi 1, 2, 3 e 4. Articolo 12 Dotazioni dei soggetti gestori del servizio idrico integrato, in particolare commi 1, 2 e 3. TESTO UNICO AMBIENTALE (D.Lgs. n. 152/2006) Articolo 143 Proprietà delle infrastrutture : Comma 1: Gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge Comma 2: Spetta anche all Autorità d ambito la tutela dei beni di cui al comma 1, ai sensi dell articolo 823, secondo comma, del codice civile. Articolo 151 Rapporti tra Autorità d ambito e soggetti gestori del servizio idrico integrato, in particolare comma 2, lettera g) e lettera m): Comma 1: I rapporti fra Autorità d Ambito e gestori del servizio idrico integrato sono regolati da convenzioni predisposte dall Autorità d Ambito. Comma 2: A tal fine, le regioni e le province autonome adottano convenzioni tipo, con relativi disciplinari, che devono prevedere in particolare: (omissis) g) l obbligo di provvedere alla realizzazione del Programma degli interventi; (omissis) m) l obbligo di restituzione, alla scadenza dell affidamento, delle opere, degli impianti e delle canalizzazioni del servizio idrico integrato in condizioni di efficienza ed in buono stato di conservazione. 6

7 _ Comma 4: Nel Disciplinare allegato alla Convenzione di gestione devono essere anche definiti, sulla base del programma degli interventi, le opere e le manutenzioni straordinarie, nonché il programma temporale e finanziario di esecuzione. Articolo 149 Piano d ambito Comma 3: Il programma degli interventi individua le opere di manutenzione straordinaria e le nuove opere da realizzare, compresi gli interventi di adeguamento di infrastrutture già esistenti, necessarie al raggiungimento almeno dei livelli minimi di servizio, nonché al soddisfacimento della complessiva domanda dell utenza. Il programma degli interventi, commisurato all intera gestione, specifica gli obiettivi da realizzare, indicando le infrastrutture a tal fine programmate e i tempi di realizzazione. Comma 4: Il piano economico finanziario, articolato nello stato patrimoniale, nel conto economico e nel rendiconto finanziario, prevede, con cadenza annuale, l andamento dei costi di gestione e di investimento al netto di eventuali finanziamenti pubblici a fondo perduto. Esso è integrato dalla previsione annuale dei proventi da tariffa, estesa a tutto il periodo di affidamento. Il piano così come redatto, dovrà garantire il raggiungimento dell equilibrio economico finanziario e, in ogni caso, il rispetto dei principi di efficacia, efficienza ed economicità della gestione, anche in relazione agli investimenti programmati. Articolo 153 Dotazioni dei soggetti gestori del servizio idrico integrato Comma 1: Le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell articolo 143 sono affidate in concessione d uso gratuita, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare. Comma 2: Le immobilizzazioni, le attività e le passività relative al servizio idrico integrato, ivi compresi gli oneri connessi all ammortamento dei mutui oppure i mutui stessi, al netto degli eventuali contributi a fondo perduto in conto capitale e/o in conto interessi, sono trasferite al soggetto gestore, che subentra nei relativi obblighi. Di tale trasferimento si tiene conto nella determinazione della 7

8 _ tariffa, al fine di garantire l invarianza degli oneri per la finanza pubblica. Articolo 172 Gestioni esistenti Comma 5: Alla scadenza, ovvero alla anticipata estinzione, delle gestioni in essere ai sensi del comma 2, i beni e gli impianti delle imprese già concessionarie sono trasferiti direttamente all ente locale concedente nei limiti e secondo le modalità previsti dalla convenzione LA DISCIPLINA RELATIVA AI BENI STRUMENTALI CONTENUTA NELLA NORMATIVA GENERALE SUI SERVIZI PUBBLICI LOCALI DI RILEVANZA ECONOMICA TESTO UNICO DELL ORDINAMENTO DEGLI ENTI LOCALI (D.Lgs. n. 267/2000) Articolo 113, commi 2, 3, 5 ter, 9, 13 Comma 2: Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13. Comma 3: Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. E, in ogni caso, garantito l accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all erogazione dei relativi servizi. Comma 5-ter: In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della 8

9 _ rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l esecuzione dei lavori connessi. Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente. Comma 9: Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. [Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o le loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un importo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara.] Il comma 9, escluso il primo periodo, è stato abrogato dal D.P.R. n. 168 del 7 settembre 2010 Regolamento di attuazione dell art. 23-bis. Comma 13: Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cui al comma 5. ARTICOLO 35 LEGGE n. 448/2001 Comma 9: In attuazione delle disposizioni di cui ai commi 2 e 13 dell articolo 113 del citato Testo unico, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, gli enti locali che alla data di entrata in vigore della presente legge detengano la maggioranza del capitale sociale delle società per la gestione di servizi pubblici locali, che siano proprietarie anche delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni per l esercizio di servizi pubblici locali, provvedono a effettuare, entro un anno dall entrata in vigore della presente legge, anche in deroga alle 9

10 _ disposizioni delle discipline settoriali, lo scorporo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni. Contestualmente la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, oppure l intero ramo d azienda è conferita a una società avente le caratteristiche definite dal citato comma 13 dell articolo 113 del medesimo Testo unico. Comma 10: La facoltà di cui al comma 12 dell articolo 113 del citato Testo unico, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, riguarda esclusivamente le società per la gestione dei servizi e opera solo a partire dalla conclusione delle operazioni di separazione di cui al comma 9 del presente articolo. Comma 11: In deroga alle disposizioni di cui al comma 2 dell articolo 113 del citato testo unico, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, e di cui al comma 9 del presente articolo, nonché in alternativa a quanto stabilito dal comma 10, limitatamente al caso di società per azioni quotate in borsa e di società per azioni i cui enti locali soci abbiano già deliberato al 1 gennaio 2002 di avviare il procedimento di quotazione in borsa, da concludere entro il 31 dicembre 2003, di cui, alla data di entrata in vigore della presente legge, gli enti locali detengano la maggioranza del capitale, è consentita la piena applicazione delle disposizioni di cui al comma 12 dell articolo 113 del citato Testo unico. In tale caso, ai fini dell applicazione del comma 9 dell articolo 113 del citato Testo unico, sulle reti, sugli impianti e sulle altre dotazioni patrimoniali attuali e future è costituito, ai sensi dell articolo 1021 del codice civile, un diritto di uso perpetuo e inalienabile a favore degli enti locali. Resta fermo il diritto del proprietario, ove sia un soggetto diverso da quello cui è attribuita la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali, alla percezione di un canone da parte di tale soggetto. Non si applicano le disposizioni degli articoli 1024 e seguenti del codice civile. ARTICOLO 23 BIS, comma 5 e comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall'articolo 15 del decretolegge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n Articolo abrogato dall'art. 1, comma 1, D.P.R. 18 luglio 2011, n. 113, a decorrere dal 21 luglio 2011, ai sensi di quanto disposto dall'art. 1, comma 2, del medesimo D.P.R. 113/

11 _ Comma 5: Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati.. Comma 10: Il Governo (omissis) adotta uno o più regolamenti, ai sensi dell articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: (omissis) h) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti; (omissis) i) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio. DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA N. 168 DEL 7 SETTEMBRE 2010 RECANTE REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE DELL ART. 23-BIS Abrogato per effetto dell'art. 1, comma 1, D.P.R. 18 luglio 2011, n. 113, a decorrere dal 21 luglio 2011, ai sensi di quanto disposto dall'art. 1, comma 2, del medesimo D.P.R. 113/2011. Articolo 10 (Cessione dei beni in caso di subentro): Comma 1: Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, come individuati ai sensi dell articolo 3, comma 3, lettera f), dall ente affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami. Comma 2: Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 1 non sono stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento, nonché restano salvi eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell entrata in vigore del presente regolamento. 11

12 _ Comma 3: L importo di cui al comma 2 è indicato nel bando o nella lettera di invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione. ARTICOLO 4, commi 28, 29, 30 e 31, del decreto-legge n. 138 del 2011 convertito con modificazioni dalla legge n. 148 del 2011 e successive modifiche e integrazioni (quest ultimo, peraltro, non applicabile al servizio idrico). La Corte costituzionale, con sentenza luglio 2012, n. 199 (Gazz. Uff. 25 luglio 2012, n Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l altro, l illegittimità costituzionale del predetto articolo. Comma 28: Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati. Comma 29: Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, come individuati, ai sensi del comma 11, lettera f), dall ente affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami. Comma 30: Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 29 non sono stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché restano salvi eventuali accordi tra le parti stipulati prima dell entrata in vigore del presente decreto. Comma 31: L importo di cui al comma 30 è indicato nel bando o nella lettera di invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione. 12

13 _ 3. LE DIVERSE CATEGORIE IN CUI VANNO DISTINTI I BENI STRUMENTALI AL SII Dalla normativa sopra riportata sembrerebbe che possa evincersi una tripartizione fra i beni strumentali al servizio idrico integrato. Detti beni sembrerebbe infatti che possano essere distinti nelle seguenti categorie: 1) Infrastrutture idriche (acquedotti, fognature, impianti di depurazione e altre infrastrutture idriche); 2) Beni strumentali al servizio e non duplicabili a costi socialmente sostenibili; 3) Beni strumentali al servizio e duplicabili a costi socialmente sostenibili. 1.1 Le infrastrutture idriche (acquedotti, fognature, impianti di depurazione e altre infrastrutture idriche). Questa categorie si rinviene in varie norme sia del D.Lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale) che nel D.Lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico dell ordinamento degli enti locali). Deve ritenersi che i beni e gli impianti in questione siano quelli assolutamente indispensabili per gestione del servizio idrico, cioè infrastrutture idriche rappresentate dagli acquedotti, dalle fognature, dagli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche, come indicate all articolo 143 del D.Lgs. n. 152/2006. Tali infrastrutture idriche : a) ai sensi dell articolo 143 del D.Lgs. n. 152/2006, rubricato Proprietà delle infrastrutture, se di proprietà pubblica, fanno parte del demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge ; b) ai sensi dell articolo 153 del D.Lgs. n. 152/2006, rubricato Dotazioni dei soggetti gestori del servizio idrico, sono affidati in concessione d uso gratuita, per tutta la durata della gestione, 13

14 _ al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare. L articolo 172 del D.Lgs. n. 152/2006 dispone, al comma 5, che alla scadenza, ovvero alla anticipata estinzione, delle gestioni in essere ai sensi del comma 2, i beni e gli impianti delle imprese già concessionarie sono trasferiti direttamente all ente locale concedente nei limiti e secondo le modalità previsti dalla convenzione. La norma sembrerebbe impedire, quindi, un trasferimento dei beni in questione dal precedente al nuovo gestore, limitandosi a prevedere che il trasferimento avvenga a favore dell ente locale concedente e precisando che tale trasferimento deve avvenire direttamente. L ente locale procede poi alla concessione d uso gratuita di tali beni, per tutta la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo disciplinare al gestore del servizio idrico integrato, ai sensi del citato art. 153 del D.Lgs. n. 152/2006. Con termine diverso, il primo periodo del comma 9 dell art. 113 del TUEL, prevede che Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Viene utilizzato il termine assegnazione anziché quello di concessione in uso gratuita, ma la sostanza della natura giuridica del passaggio dei beni dall ente locale al gestore del servizio non sembra mutare. La suddetta norma prevedeva poi (ma è stata abrogata dal Regolamento di attuazione dell art. 23-bis): a) che sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente; b) che a quest'ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un importo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara. 14

15 _ Queste ultime norme sono state sostituite dall articolo 10 (Cessione dei beni in caso di subentro) del DPR n. 168 del 7 settembre 2010 recante Regolamento di attuazione dell art. 23-bis, come vedremo nel prosieguo della presente nota. 1.2 Beni strumentali al servizio e non duplicabili a costi socialmente sostenibili. Il DPR 7 settembre 2010 n. 168 recante Regolamento di attuazione dell articolo 23-bis (abrogato a seguito del referendum), ha introdotto la definizione di una nuova categoria di beni strumentali al SII. Tale previsione è stata confermata dall articolo 4, commi, 29, 30 e 31, del decreto-legge n. 138 del 2011 convertito con modificazioni dalla legge n. 148 del Si tratta della categoria cui rientrano i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio. Per questi beni è previsto non un trasferimento all ente locale, ma una cessione dal precedente gestore al gestore subentrante, secondo la disciplina prevista in tali norme, la quale contiene anche la regolamentazione della eventuale corresponsione da parte del gestore subentrante a favore del gestore preesistente di un importo espressamente disciplinato nella sua quantificazione. La questione interpretativa di maggiore importanza è quella di stabilire se in questa categoria dei beni strumentali e loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, siano ricomprese anche le infrastrutture idriche (acquedotti, fognature, impianti di depurazione e altre infrastrutture idriche). Secondo un interpretazione questi beni devono essere interpretati come beni, pur strumentali al servizio idrico, ma non rientranti nella nozione di infrastrutture idriche di cui agli articolo 143 e 153 del D.Lgs. n. 152/ Si tratterebbe, quindi:

16 _ a) di beni diversi dagli acquedotti, dalle fognature, dagli impianti di depurazione e dalle altre infrastrutture idriche, ma comunque b) di beni non solo strumentali al servizio, ma anche necessari per la prosecuzione del servizio stesso in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili. Secondo altra interpretazione fra questi beni sono invece da annoverare anche le infrastrutture idriche, per due ordini di motivi: in quanto anche le infrastrutture idriche sono beni strumentali necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio; in quanto il divieto di alienazione delle infrastrutture idriche si riferirebbe soltanto a quelle di proprietà degli enti locali, per le quali soltanto varrebbe la loro qualificazione come beni demaniali e il conseguente divieto di alienazione. Con riferimento a questa categoria di beni strumentali e loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio, la norma: a) detta un criterio preciso per l individuazione di tali beni (il fatto di essere necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio); b) consente la loro cessione dal gestore preesistente al gestore subentrante; c) disciplina le modalità di determinazione dell importo che il gestore subentrante deve corrispondere al gestore esistente. Per quanto concerne il criterio per l individuazione dei beni, detto criterio appare connotato da una certa flessibilità di contenuti, apparendo non particolarmente definibile il significato da dare al concetto di non duplicabilità a costi socialmente sostenibili, che lascia spazio per ampie e diverse interpretazioni. Per quanto concerne la previsione della cessione di tali beni dal gestore preesistente al gestore subentrante, la norma sembrerebbe prevedere un obbligo di cessione, in quanto utilizza il verbo cedere all indicativo presente ( il precedente gestore cede al gestore subentrante ). Tale obbligo di cessione prevarrebbe, pertanto, anche su eventuali pattuizioni in senso contrario stabilite nei contratti di servizio (le quali invece prevarrebbero, come vedremo, per quanto 16

17 _ concerne la determinazione dell importo da corrispondere al gestore preesistente). Per quanto concerne le modalità di determinazione dell importo che il gestore subentrante deve corrispondere al gestore esistente, il relativo importo varia dal valore contabile originario non ancora ammortizzato al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi ad un diverso valore determinato dalle disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento e da eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del DPR 7 settembre 2010 n. 168 ovvero prima dell entrata in vigore del decreto legge n. 138 del La norma esclude, in prima battuta, che, in sede di trasferimento dei beni dal gestore esistente al nuovo gestore, si possano applicare criteri di determinazione diversi dal valore contabile originario. Tuttavia, prevede anche la possibile applicazione delle disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali o di eventuali diversi accordi tra le parti, che potrebbero prevedere determinazioni dell importo a valori diversi dal valore contabile originario, come, ad esempio, il valore industriale del bene. In ogni caso il gestore preesistente non ha diritto al riconoscimento di valori di avviamento o di mancati guadagni per la cessazione anticipata della gestione, in quanto la norma restringe l obbligo di importo a carico del gestore subentrante esclusivamente al valore dei beni che formano specifico oggetto della cessione. Inoltre, l inesistenza di un obbligo di riconoscimento di valori di avviamento o di mancati guadagni per la cessazione anticipata della gestione discende dalla circostanza che le gestioni preesistenti cui la norma si riferisce sono quelle che non godono di un diritto alla prosecuzione, ma che devono decadere anticipatamente rispetto alla loro scadenza naturale per effetto dell affidamento del servizio idrico integrato al gestore unico di ambito. 17

18 _ 1.3 Beni strumentali al servizio e duplicabili a costi socialmente sostenibili. La norma, sia pure implicitamente, individua una terza categoria di beni costituita dai beni strumentali al servizio duplicabili a costi socialmente sostenibili. Per questi beni non trovano applicazione le disposizione sopra esposte. In particolare, deve ritenersi che il nuovo gestore non è obbligato ad acquisire tutti i beni che compongono il ramo di azienda del servizio idrico del gestore preesistente, ma soltanto quei beni necessari per la prosecuzione del servizio stesso in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili. 18

19 _ 4. LE IMMOBILIZZAZIONI, LE ATTIVITA E PASSIVITA RELATIVE AL SERVIZIO IDRICO Ai sensi del comma 2 dell articolo 153 del D.Lgs. n. 152 del 2006, sono trasferite al soggetto gestore, il quale subentra nei relativi obblighi, anche le immobilizzazioni, le attività e le passività relative al servizio idrico integrato, ivi compresi gli oneri connessi all ammortamento dei mutui oppure i mutui stessi, al netto degli eventuali contributi a fondo perduto in conto capitale e/o in conto interessi. La norma precisa che di tale trasferimento si tiene conto nella determinazione della tariffa, al fine di garantire l invarianza degli oneri per la finanza pubblica (art. 153, comma 2, ultimo periodo). Tale ultima previsione, relativa alla finalità della norma di garantire l invarianza degli oneri per la finanza pubblica, potrebbe essere interpretata nel senso di limitare l applicazione della norma medesima alle gestioni pubbliche; essa secondo questa interpretazione troverebbe quindi applicazione soltanto alle modalità di gestione del servizio che possono comportare oneri per gli enti locali, e, quindi: a) alle amministrazioni comunali; b) alle aziende municipalizzate e alle società che da esse derivano; c) alle società pubbliche in house; d) alle società a partecipazione pubblica. Secondo una diversa interpretazione, potrebbe invece ritenersi che la norma debba avere applicazione generalizzata, soprattutto nell ipotesi in cui il contratto di servizio fra l ente locale ed il gestore privato preveda il trasferimento all ente locale delle immobilizzazioni, attività e passività del gestore preesistente, nonché degli oneri connessi all ammortamento dei mutui oppure dei mutui stessi (comunque al netto degli eventuali contributi a fondo perduto in conto capitale e/o in conto interessi). 19

20 _ 5. I CRITERI PER IL TRASFERIMENTO DEI BENI DELLE GESTIONI ESISTENTI Come rilevato, il quadro normativo che abbiamo sopra esposto comprende molte norme che sono state abrogate o dichiarate incostituzionale, per cui, ad oggi, dobbiamo registrare l assenza di una specifica disciplina in tema di trasferimento dei beni al gestore unico del servizio idrico integrato dell ambito territoriale ottimale. Di fronte al suddetto vuoto normativo l attività degli operatori si presenta molto difficile e non esente da profili altamente problematici che possono richiedere soluzioni flessibili e adeguate al singolo caso concreto. Fermo restando quanto sopra precisato, i principi direttivi che, possono improntare la regolamentazione del trasferimento dei beni strumentali al servizio idrico integrato dagli enti locali e dai gestori preesistenti al gestore unico di ambito, possono essere individuati nei seguenti: principi direttivi di carattere generale: 1) degli oneri derivanti dal trasferimento dei beni strumentali al servizio idrico integrato al gestore unico di ambito si tiene conto nella determinazione della tariffa del servizio idrico integrato: conseguentemente, le concrete modalità del trasferimento dovranno tenere conto delle vigenti disposizioni in tema di determinazione della tariffa del servizio idrico integrato e delle componenti di costo che tale tariffa può contenere (articolo 153, comma 2, e art. 154 del D.Lgs. n. 152 del 2006); 2) il principio della copertura in tariffa degli oneri derivanti dal trasferimento di beni strumentali è finalizzato a garantire l invarianza degli oneri per la finanza pubblica (articolo 153, comma 2, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 152 del 2006); 3) la determinazione dell eventuale importo a favore del gestore preesistente per il trasferimento di beni strumentali al servizio idrico integrato dovrà essere commisurata, per quanto legittimamente possibile, in modo tale da non creare pregiudizi economici o contabili per il gestore preesistente medesimo; 20

21 _ principi direttivi specifici per il trasferimento dei beni: 4) le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali non possono essere trasferite in proprietà al gestore ma devono essere oggetto di concessione d uso gratuita, per tutta la durata della gestione (art. 153, comma 1, D.Lgs. n. 152 del 2006); 5) per le infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali concesse in uso gratuito al gestore, quest ultimo deve assumersi gli oneri connessi all ammortamento dei mutui oppure i mutui stessi, al netto degli eventuali contributi a fondo perduto in conto capitale e/o in conto interessi (art. 153, comma 1, D.Lgs. n. 152 del 2006); 6) le infrastrutture idriche di proprietà dei gestori preesistenti (sia che vengano mantenute in proprietà del gestore preesistente medesimo oppure trasferite in proprietà all ente locale), dovranno in ogni caso essere concesse in uso gratuito al gestore unico del servizio idrico integrato; 7) per le infrastrutture idriche di proprietà dei gestori preesistenti, dovrà essere riconosciuto un importo tendenzialmente commisurato al valore contabile originario non ancora ammortizzato al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi, fatta salva l eventuale possibilità, ove ritenuta legittima in base alla particolarità della fattispecie concreta, di commisurazione ad un diverso valore determinato dalle disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento e da eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del DPR 7 settembre 2010 n. 168 ovvero prima dell entrata in vigore del decreto legge n. 138 del 2011 (in applicazione della citata normativa che, seppur abrogata o dichiarata incostituzionale, potrebbe ritenersi espressione di un principio insito nell ordinamento giuridico e conforme al criterio di riparto fra competenze legislative statali e regionali ed alla tutela di posizione giuridiche previste in atti contrattuali o comunque alla tutela dell affidamento); 21

22 _ 8) i beni strumentali e le loro pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la prosecuzione del servizio (diversi dalle infrastrutture idriche) sono trasferiti direttamente in proprietà al gestore del servizio idrico integrato, dietro pagamento di un importo che potrà variare dal valore contabile originario non ancora ammortizzato al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi ad un diverso valore determinato dalle disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento e da eventuali diversi accordi tra le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del DPR 7 settembre 2010 n. 168 ovvero prima dell entrata in vigore del decreto legge n. 138 del 2011 (in applicazione della citata normativa che, seppur abrogata o dichiarata incostituzionale, potrebbe ritenersi espressione di un principio insito nell ordinamento giuridico e conforme al criterio di riparto fra competenze legislative statali e regionali ed alla tutela di posizione giuridiche previste in atti contrattuali o comunque alla tutela dell affidamento); 9) per i beni strumentali e le loro pertinenze duplicabili a costi socialmente sostenibili non sussiste un obbligo di trasferimento. dal gestore preesistente al gestore subentrante. 22

23 _ PARTE SECONDA - LA DEFINIZIONE DEI CRITERI PER IL TRASFERIMENTO DEL PERSONALE DELLE GESTIONI ESISTENTI La disciplina sul trasferimento del personale dipendente presso le precedenti gestioni, cui subentra il nuovo gestore di ambito del servizio idrico integrato, è contenuta nella legislazione statale (articolo 173 del D.Lgs. n. 152/2006) e nella legislazione regionale (legge regionale della Lombardia n. 26/2003, come modificata e integrata dalla legge regionale Lombardia n. 21/ LA NORMATIVA DELLA REGIONE LOMBARDIA IN TEMA DI PERSONALE DEL SII La Regione è competente a legiferare in materia di personale per effetto di una espressa previsione contenuta già nella legge n. 36/1994, richiamata espressamente anche dal citato articolo 173 del D.Lgs. n. 152/2006. L articolo 173 del D.Lgs. n. 152/2006 richiama infatti espressamente la competenza della legislazione regionale precisando che la disciplina contenuta nel medesimo articolo 173 fa salva la legislazione regionale adottata ai sensi dell'articolo 12, comma 3, della legge 5 gennaio 1994, n. 36. L articolo 12, comma 3, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 cd legge Galli prevedeva, infatti, quanto segue: Le regioni e, compatibilmente con le attribuzioni previste dai rispettivi statuti e dalle relative norme di attuazione, le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano disciplinano forme e modalità per il trasferimento ai soggetti gestori del servizio idrico integrato del personale appartenente alle amministrazioni comunali, dei consorzi, delle aziende speciali e di altri enti pubblici già adibito ai servizi di cui all'articolo 4, comma 1, lettera f), della presente legge, alla data del 31 dicembre Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano provvedono con legge al trasferimento del personale ai nuovi gestori del servizio idrico integrato; tale trasferimento avviene nella posizione giuridica rivestita dal personale stesso presso l'ente di provenienza. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e di aziende municipalizzate o consortili a società private che esercitano le medesime funzioni, si applica, ai sensi dell'articolo 62 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, la 23

24 _ disciplina del trasferimento di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile.. In Lombardia, l articolo 49 della Legge regionale della Lombardia n. 26/2003, come modificata e integrata dalla legge regionale Lombardia n. 21/2010, attribuisce all ente responsabile dell ATO, tramite l Ufficio d ambito, di definire i criteri per il trasferimento del personale delle gestioni esistenti (art. 49, comma 6). La norma (art. 49, comma 9) precisa, tuttavia, che dovrà essere garantito: a) il mantenimento dei livelli occupazionali, b) il rispetto del contratto collettivo nazionale di lavoro di settore e le condizioni economiche e normative della contrattazione integrativa. Si riportano i commi 6 e 9 dell articolo 49 della Legge regionale della Lombardia n. 26/2003: Comma 6: Al fine di ottemperare nei termini all'obbligo di affidamento del servizio al gestore unico, l'ente responsabile dell'ato, tramite l'ufficio d'ambito, effettua: a) la ricognizione delle gestioni esistenti in ciascun ATO; b) l'individuazione delle gestioni esistenti che decadono anticipatamente rispetto alla loro naturale scadenza ai sensi della normativa statale e regionale, in quanto affidate in contrasto con le normative sulla tutela della concorrenza o sulla riorganizzazione per ambiti territoriali ottimali del servizio idrico integrato; c) la definizione dei criteri per il trasferimento dei beni e del personale delle gestioni esistenti. Comma 9: Nelle procedure di affidamento e nei contratti di servizio, ai sensi e per gli effetti delle leggi e del contratto collettivo nazionale di lavoro di settore vigenti, dovranno essere inserite clausole atte a garantire il mantenimento dei livelli occupazionali, il rispetto del contratto collettivo nazionale di lavoro di settore e le condizioni economiche e normative della contrattazione integrativa. 24

25 _ 2. LA NORMATIVA STATALE IN TEMA DI PERSONALE DEL SII La normativa statale (articolo 173 D.Lgs. n. 152/2006) prevede per il personale dipendente delle precedenti gestioni: la risoluzione del rapporto di lavoro con il precedente gestore; il passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio idrico integrato ; la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. La disciplina si applica al personale dipendente presso tutte le precedenti gestioni, indipendentemente dalla loro natura giuridica pubblica o privata ; essa trova infatti applicazione, come espressamente precisato nella norma, con riferimento: alle amministrazioni comunali ; alle aziende ex municipalizzate o consortili ; alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi idrici. La norma pone un limite rispetto alla data di assunzione, preservando la garanzia del posto di lavoro solo al personale che risultava dipendente: alla data del 31 dicembre 2005 ovvero, e in ogni caso, otto mesi prima dell affidamento del servizio. Per quanto concerne le modalità del trasferimento del personale al nuovo gestore di ambito questo si realizza secondo la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile (articolo 173, ultimo periodo). Si riporta l articolo 173 del D.Lgs. n. 152/2006: Fatta salva la legislazione regionale adottata ai sensi dell'articolo 12, comma 3, della legge 5 gennaio 1994, n. 36, il personale che, alla data del 31 dicembre 2005 o comunque otto mesi prima dell'affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi idrici sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio idrico integrato, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di 25

26 _ passaggio di dipendenti di enti pubblici e di ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio idrico integrato, si applica, ai sensi dell'articolo 31 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile. 3. I CRITERI PER IL TRASFERIMENTO DEL PERSONALE DEL SII I principi direttivi che, possono improntare la regolamentazione del trasferimento del personale del servizio idrico integrato dagli enti locali e dai gestori preesistenti al gestore unico di ambito, possono essere individuati, sulla base della normativa sopra esposta, nei seguenti: 1) applicazione della disciplina a tutte le gestioni preesistenti, indipendentemente dalla loro natura giuridica pubblica o privata ; 2) applicazione della disciplina al personale che risultava dipendente: (i) alla data del 31 dicembre 2005 ovvero, e in ogni caso, (ii) otto mesi prima dell affidamento del servizio ; 3) risoluzione del rapporto di lavoro con il precedente gestore; 4) passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio idrico integrato; 5) salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto; 6) modalità del trasferimento del personale secondo la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile. 26