Marco De Nadai LA «NUOVA» RESPONSABILITÀ DEI REVISORI LEGALI DEI CONTI: CRITICITÀ E DISARMONIE NORMATIVE

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1 Marco De Nadai LA «NUOVA» RESPONSABILITÀ DEI REVISORI LEGALI DEI CONTI: CRITICITÀ E DISARMONIE NORMATIVE 1. Il dibattito comunitario sulla responsabilità dei revisori legali dei conti I crack finanziari degli ultimi anni 1 hanno messo in evidenza come un buon funzionamento del mercato dei capitali presupponga, tra le altre cose, anche un mercato concorrenziale dei servizi legati al controllo contabile dei bilanci sociali, nel quale vi accedano un sufficiente numero di imprese con caratteristiche, dimensioni e professionalità adeguate allo scopo. È considerazione comune quella secondo cui la volatilità crescente della capitalizzazione Desidero ringraziare due anonimi referees per gli utili suggerimenti alla bozza di questo lavoro. Ovviamente, la responsabilità per ogni errore ed imprecisione è totalmente mia. 1 Ci si riferisce, tra gli altri, ai noti scandali finanziari che hanno riguardato società quali Parmalat, Cirio, Enron, Worldcom e Global Crossing (solo per citarne alcune) e le rispettive società di revisione che si sono occupate del controllo contabile dei loro bilanci (si pensi, ad esempio, al «caso» della ex Arthur Andersen). Tali dissesti finanziari hanno portato negli Stati Uniti all introduzione del Sarbanes-Oxley-Act approvato il 23 gennaio 2002 (d ora in avanti, il SOX), il quale, oltre a rafforzare alcune previsioni già presenti, ha realizzato un forte cambiamento in tema di garanzie di indipendenza. In breve, il SOX ha previsto, tra l altro, la creazione di un nuovo board di matrice federale, con il compito di monitorare l attività delle società di revisione incaricate del controllo contabile delle società quotate e la netta separazione tra attività di revisione e attività di consulenza, sancendo il divieto di svolgere per la stessa società cliente entrambe le attività. Esso ha inoltre affidato ad un apposito comitato, composto da amministratori indipendenti, la scelta del revisore contabile e creato un ente, il Public Company Accounting Oversight Board («PCAOB»), per la regolazione dei servizi di revisione e la redazione dei principi contabili, con l obbligo di procedere ad ispezioni periodiche nei confronti della società di revisione. Al tema dei controlli pubblici è stata dedicata una particolare attenzione anche nel Documento di Consultazione della Consob, la quale ha proposto di unificare i poteri di vigilanza e di controllo pubblico in un unico organismo, sulla scorta del modello americano. Il SOX ha inoltre notevolmente influenzato la legislazione europea in tema di requisiti di indipendenza, culminata con la direttiva 2006/43/CE sulla revisione legale dei conti annuali. BANCA IMPRESA SOCIETÀ / a. XXX, 2011, n

2 di mercato delle società abbia determinato rischi di responsabilità molto più elevati per i revisori dei conti (e dunque anche per le società di revisione) 2. In questo quadro, soprattutto a livello comunitario sono state avanzate proposte volte a contemperare due diverse esigenze: la buona qualità del servizio di revisione e la limitazione dei rischi insiti nell esercizio dell attività. In particolare, tra le diverse iniziative succedutesi nel tempo 3, merita una segnalazione la consultazione pubblica del 2007 della Commissione Europea 4, la quale identificava quattro diversi percorsi di riforma: l individuazione di un massimale fisso di responsabilità, la determinazione di un limite di responsabilità agganciato alla dimensione dell ente revisionato (stabilita con riferimento alla capitalizzazione del mercato, al settore di attività, al segmento di quotazione); la responsabilità rapportata ad un multiplo dei corrispettivi percepiti dalla società di revisione; la ripartizione proporzionale della responsabilità tra società controllata e revisore, tenendo conto dei rispettivi gradi di coinvolgimento nella produzione del pregiudizio, con l obbligo, per ciascuno, di risarcire una frazione del danno complessivo. Tale consultazione pubblica, la cui promozione era stata prevista espressamente dall art. 31 della direttiva 2006/43/CE, venne suggerita dall istituto indipendente del London Economics 5. Terminata la fase di consultazione, nell ottobre del 2007 è stata inoltre presentata una ricerca relativa alle «Ownership rules of audit firms and their 2 In proposito, si veda, di recente, la Raccomandazione 2008/473/CE della Commissione Europea del 5 giugno 2008 (pubblicata in GUU.E. l. 162 del 21 giugno 2008) relativa alla limitazione della responsabilità dei revisori legali dei conti e delle imprese di revisione contabile. Nello stesso senso, anche la Direttiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, 17 maggio 2006, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati, che modifica le direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE del Consiglio e abroga la direttiva 84/253/CEE del Consiglio, in G.U. l. 157 del 9 giugno 2006, 87. Tale direttiva è stata poi modificata dalla direttiva 2008/30/CE, in G.U. l. 81 del 20 marzo 2008, 53. Nello stesso senso si veda inoltre, Fondazione dei dottori commercialisti di Milano, Il controllo nelle società e negli enti, Linee Guida per le attività di vigilanza sull amministrazione e di controllo contabile, Milano, 2008, p. VI. 3 Una completa ricostruzione del dialogo instaurato a livello comunitario circa la questione della responsabilità dei revisori legali dei conti, iniziato negli anni 70, si rintraccia in Rondinelli, Per un ripensamento della responsabilità civile dei revisori, in «Giur. comm», 2010, I, pp. 626 e ss. 4 Consultazione pubblica in tema di responsabilità dei revisori legali dei conti e della società di revisione reperibile sul sito web 5 London Economics in collaborazione con il Prof. Ralf Ewert, Study of the Economic Impact of Auditors Liability Regimes, Frankfurt am Main, Goethe University, settembre 2006, consultabile sul sito web 398

3 consequences for audit market concentration» 6, la quale, pur non attenendo strettamente al tema della responsabilità dei revisori, ha assunto una particolare importanza per il fatto di essersi occupata delle barriere che ostacolano l entrata sul mercato dei servizi di revisione di nuovi operatori, come le regole in materia di struttura proprietaria o di composizione dell organo amministrativo, le quali, a loro volta, concorrono con le norme in materia di responsabilità, che contribuiscono a determinare l elevato livello di concentrazione del mercato 7. Con la «Raccomandazione relativa alla limitazione della responsabilità civile dei revisori legali dei conti e delle imprese di revisione contabile» 8 del 5 giugno 2008 si è inteso, a livello comunitario, affermare il principio della responsabilità limitata del revisore per violazioni non intenzionali dei propri doveri professionali. La predetta Raccomandazione si caratterizza per aver suggerito l adozione, anche congiunta, delle seguenti misure: i) la fissazione di un importo finanziario massimo o una formula che consenta il calcolo di tale importo; ii) la fissazione di alcune regole cardine che legano il risarcimento del danno del revisore dei conti e della società di revisione all effettivo contributo al pregiudizio arrecato, e pertanto negando di fatto la responsabilità solidale; ed infine iii) l adozione di una disposizione che consenta alla società revisionata di concordare mediante un apposito accordo la limitazione di responsabilità con il revisore legale dei conti o con la società di revisione contabile. Anche nel nostro paese sono state avanzate analoghe proposte di riforma. Si vedano, ad esempio, il progetto di legge predisposto dall ordine dei dottori commercialisti di Milano e dalla relativa Fondazione del dicembre 2008 e denominato «schema di proposta per introdurre un sistema di limitazione della responsabilità degli organi di vigilanza e controllo societario» 9, il quale, muovendo dalle stesse considerazioni espresse dalla Commissione Europea nella Raccomandazione del 2008, propone un regime di responsabilità dei revisori legali dei conti delle società quotate che contempli un massimale di responsabilità. Gli argomenti addotti dalla predetta proposta a sostegno della regola del liability cap si fondavano su considerazioni inerenti la difficoltà di ac- 6 Lo studio è consultabile sul sito web market/oxera_report_en.pdf. 7 Sul punto, M. Rondinelli, Per un ripensamento della responsabilità civile dei revisori, cit., p Si veda la già citata (a nota 2) «Raccomandazione relativa alla limitazione della responsabilità civile dei revisori del 21 giugno 2008» della Commissione Europea. 9 Fondazione dei dottori commercialisti di Milano, Linee Guida per le attività di vigilanza sull amministrazione e di controllo contabile, in Il controllo nelle società e negli enti, cit. 399

4 cesso al mercato delle assicurazioni dei rischi di revisione per il professionista contabile, che distinguerebbe il revisore dei conti dall amministratore di società, e sulla netta differenza tra le due figure. Secondo gli autori della proposta, inoltre, si sarebbe potuto superare il limite della tutela del danneggiato di ottenere il risarcimento integrale anche perché la limitazione avrebbe operato, per gli organi di vigilanza e controllo, soltanto nei casi di negligenza non giuridicamente configurabili quali casi di dolo e colpa grave. 2. L art. 15 del Testo Unico della Revisione In recepimento della direttiva 2006/43/CE, il legislatore italiano ha emanato il d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 (di seguito, il «Testo Unico»), con il quale è stata complessivamente modificata la disciplina della revisione contabile. Per quanto riguarda il tema della responsabilità dei revisori legali dei conti, l art. 15 del Testo Unico ha previsto due diverse regole: l una che prevede la responsabilità solidale di revisori legali dei conti, società di revisione e amministratori della società per i danni provocati dai loro inadempimenti alla società revisionata, ai soci ed ai terzi, purché nei limiti del contributo effettivo al danno cagionato (comma primo); l altra regola afferma invece la responsabilità solidale del responsabile della revisione e dei dipendenti per i danni conseguenti ai loro inadempimenti o fatti illeciti, sempre entro i limiti del contributo effettivo al danno cagionato (comma secondo). L ultimo comma del medesimo art. 15 disciplina infine il termine di prescrizione dell azione sociale di responsabilità, che, ai sensi della nuova norma, è di cinque anni decorrenti ora dalla data della relazione di revisione sul bilancio di esercizio o consolidato emessa al termine dell attività di revisione cui si riferisce l azione di responsabilità e non più, come invece prevedeva la precedente normativa (sub. art sexies, comma 3, c.c.), dalla cessazione dell incarico. Il legislatore ha pertanto rifiutato il meccanismo della limitazione della responsabilità del revisore, proponendo un modello alternativo di responsabilità solidale e «apparentemente» proporzionale. Da una primissima analisi del disposto normativo, a prescindere da una più attenta interpretazione delle innovazioni (vere o presunte) introdotte, non può che valutarsi positivamente la scelta del legislatore di recepire in un Testo Unico la disciplina dei professionisti contabili e delle società di revisione. L esigenza di una complessiva rimodulazione della disciplina ha portato il legislatore anche ad abrogare, tra l altro, il richiamo ad alcune previsioni codicistiche, quali l art c.c., che, come noto, consentiva l applicazione diretta ai revisori della disciplina del collegio sindacale, avvalorando così 400

5 presso alcuni primi commentatori la tesi della natura autonoma e tipica della «nuova» responsabilità dei revisori 10. L eliminazione del predetto richiamo all art c.c. sui parametri di imputazione della responsabilità dei sindaci, a mio avviso opportuna, non credo possa, da un lato, negare ai revisori l applicazione del canone di diligenza professionale 11 e dall altro lato non ritengo che, di per sé, avvalori la tesi di una «terza» forma di responsabilità. Infatti, pare difficile disconoscere in capo ad un revisore legale dei conti l attribuzione di una responsabilità che non tenga conto del parametro contenuto nella clausola generale di cui all art. 1176, comma secondo, c.c. Il criterio della diligenza professionale è generale e si applica a qualsiasi professionista, a prescindere da ulteriori e non necessari richiami normativi 12. In buona sostanza, almeno sotto tale profilo, la disciplina riformata non pare rivoluzionare il quadro normativo, né tantomeno modifica i criteri di imputazione della responsabilità. 3. Il ruolo dei principi internazionali di revisione e la diligenza professionale Ferme le considerazioni che precedono, ciò che è particolarmente decisivo ai fini dell attribuzione di responsabilità dei revisori è il ruolo dei prin- 10 ASSONIME, circolare n. 16, 3 maggio 2010, Il Testo Unico della revisione legale, pp. 60 ss. 11 Sul punto si deve rilevare innanzitutto come il criterio della diligenza professionale sia l unico parametro per verificare il corretto ed esatto adempimento degli obblighi che la società di revisione ed i suoi professionisti sono tenuti ad osservare, e quindi senza alcuna distinzione tra la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Ciò si spiega, come noto, nella ormai consolidata tendenza della dottrina civilistica a considerare la diligenza quale parametro unitario per valutare comportamenti colposi, senza alcuna distinzione in ordine alla fonte della responsabilità. Al riguardo, A. Ravazzoni, Diligenza, in Enc. Giur., XI; M. Bussani, La colpa soggettiva. Modelli di valutazione della condotta nella responsabilità extracontrattuale, Padova, CEDAM, Ciò premesso, ad esempio, sarà pertanto diligente la società di revisione che verificherà la regolare tenuta della contabilità sociale, la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili, la corrispondenza del bilancio di esercizio e del bilancio consolidato alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti nonché la conformità di questi alle norme che li disciplinano, accertandosi che i documenti contabili siano idonei a rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società. È bene inoltre ricordare come, già in epoca anteriore alla riforma del diritto societario, la giurisprudenza aveva ritenuto applicabile alla società di revisione un modello di responsabilità graduato sulla diligenza professionale, accogliendo il principio secondo il quale i parametri da tenere in considerazione al fine di commisurare il grado di diligenza della società di revisione sono la natura dell attività da svolgere, la qualificazione professionale e l adeguata e sofisticata struttura di cui tali società devono essere dotate (cfr., ex multis, Corte d Appello Milano, 7 luglio 1998, in «De Jure on line»). 12 Trib. Milano, 4 novembre 2008, n , in «Giustizia a Milano», 2008, p

6 cipi di revisione, la cui applicazione ora è divenuta obbligatoria e non più facoltativa. Sul punto, credo valga la pena riflettere, anche per verificare le eventuali ricadute sul canone della diligenza professionale. Come noto, i principi di revisione sono regole comportamentali e tecniche, fino ad oggi elaborate dal Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti 13 e raccomandate dalla Consob, che precisano il contenuto della prestazione dovuta al revisore 14. Anche per i principi di revisione, dunque, la direzione sembra essere quella della armonizzazione comunitaria, come peraltro è già avvenuto, con modalità analoghe, in relazione ai principi contabili internazionali 15. La direttiva 2006/43/CE, recepita in Italia con il Testo Unico del 2010, identifica un corpo unico di regole di controllo, comuni a tutti i revisori legali dei conti all interno dell Unione Europea, consistenti nei principi di revisione internazionale adottati dalla Commissione Europea con la procedura «di comitato» 16. Rispetto alla precedente disciplina, viene dunque meno la «discrezionalità» del singolo revisore di applicare i principi emessi da uno degli organismi riconosciuti alla loro emanazione. Una volta emessi i principi internazionali di revisione, questi diverranno necessariamente obbligatori. Infatti, al riguardo, pare piuttosto chiara la norma contenuta nell art. 11, comma 1, del Testo Unico del 2010 ove si stabilisce che la revisione legale deve essere 13 Si osservi che, tra gli enti riconosciuti ad emanare principi contabili rientrano, oltre al consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, anche la Consob, e ciò in virtù dell art. 162, comma 2, lett. a), del d.lgs. 58/98, modificato dall art. 18 della l. 262/05 (c.d. legge sul risparmio). Tuttavia la Consob ha quasi sempre preferito raccomandare i principi contabili dell ente professionale, rinunciando, di fatto, ad una prerogativa assegnatale dalla legge, tranne in due casi: cfr. le Raccomandazioni n del 27 luglio 2001 e la n del 9 agosto S. Fortunato, La certificazione del bilancio, Napoli, Jovene, 1985, pp. 169 ss. Sul punto cfr. inoltre, P. Balzarini, Commento sub. art. 164, in Commentario al Testo unico della Finanza, a cura di P.G. Marchetti, Padova, CEDAM, 1999, p Sulla raccomandazione da parte della Consob dei principi di revisioni emessi dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e dei revisori contabili, si segnala come l autorità di vigilanza non abbia sempre disposto la loro adozione, o meglio, in altre parole, non tutti i principi di revisione emessi dall organismo professionale sono stati «raccomandati» dalla Consob. Si tratta, in particolare, dei principi che esulavano dal suo ambito di vigilanza, come il n. 1005, relativo alla revisione di imprese ed enti minori o il n. 002, relativo alla relazione di controllo contabile ex art ter c.c. 15 Ci si riferisce all adozione dei principi IAS/IFRS di cui al reg. CE n del Parlamento e del Consiglio del 19 luglio 2002, relativo all applicazione di principi contabili internazionali ed al successivo reg. CE n della Commissione del 29 settembre 2003 che adotta taluni principi contabili internazionali conformemente al reg. CE 1606/ Cfr. il Documento interpretativo del Consiglio Nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili del 16 febbraio 2011, pubblicato in Applicazione dei principi di revisione dopo il recepimento della direttiva 2006/43/CE con il d.lgs. 39/2010 (artt. 11 e 43 d.lgs. 39/2010), in «Il controllo nelle società e negli enti», 2011, I, pp. 9 ss. 402

7 svolta in applicazione dei principi di revisione adottati dalla Commissione secondo l art. 26 della Direttiva. Il comma 3 della medesima disposizione stabilisce infine che la revisione legale, fino all adozione dei principi internazionali, sia svolta in conformità ai principi di revisione elaborati da associazioni, ordini professionali e dalla Consob. Con il Testo Unico del 2010, quindi, i Principi internazionali di revisione sembrerebbero acquisire, ora, un efficacia normativa, al pari della legge e degli obblighi negoziali contenuti nell incarico di revisione, anche se tale affermazione, come vedremo, merita un approfondimento ed un chiarimento. Essi assolvono ad una duplice funzione. In primo luogo, contengono obblighi e norme tecniche la cui violazione comporta responsabilità, ed in secondo luogo essi servono a determinare la misura della diligenza dovuta nello svolgimento dell attività di revisione dei conti. Con particolare riguardo alla seconda di queste funzioni (la prima non presenta problemi interpretativi), è importante comprendere se l osservanza di tali regole tecniche comporti, ora, l esclusione o la limitazione della responsabilità del revisore. In merito, nella disciplina previgente, la dottrina aveva precisato che l esatto adempimento di tali regole tecniche non valesse ad escludere in ogni caso la responsabilità della società di revisione, in quanto i principi contabili sono redatti secondo un modello astratto che non tiene conto delle peculiarità della singola attività di revisione. Pertanto, il revisore diligente era tenuto, per l esonero da responsabilità, a valutare se le procedure contenute nei principi di revisione fossero concretamente adeguate al controllo della contabilità e del bilancio, con riguardo al tipo di società soggetta a revisione oppure se ricorrevano circostanze che imponessero di fare ricorso a diversi strumenti di controllo. Tali precisazioni sono state condivise dalla Consob 17, la quale aveva opportunamente osservato che i principi di revisione raccomandati dovessero essere integrati da quelle procedure di verifica che si ritengono indispensabili per il caso concreto. Nello stesso senso, in altra comunicazione 18, la Consob aveva invitato le società di revisione ad effettuare controlli aggiuntivi in presenza di operazioni atipiche ed inusuali compiute con società collegate oppure a ridosso della chiusura dell esercizio. Al fine di poter verificare la diligenza professionale della società di revisione, si tratta di verificare se, nella situazione concreta nella quale la società di revisione si è trovata ad operare, questa non solo ha adempiuto agli obblighi di legge, ma ha applicato i principi di revisione e quel complesso 17 Delibera Consob 8 aprile 1982, n Comunicazione Consob 31 marzo 1993, n. SOC/RM/

8 di regole tecniche sovraordinate al corretto svolgimento dei propri compiti, tenendo in considerazione le peculiarità del caso concreto 19. Da tali osservazioni emergeva una caratteristica fondamentale dei suddetti principi: la funzione integratrice. Ciò significava che una loro violazione o una loro differente applicazione diveniva uno degli indici sulla cui base il giudice poteva fondare il giudizio di responsabilità dei revisori dei conti 20. In altri termini, la mancata adozione di tali principi di revisione doveva essere giustificata dalla dimostrazione dell adeguatezza, per il caso concreto, dell applicazione di diversi standard tecnici. Sotto il profilo della diligenza professionale, cosa cambia quindi se i principi internazionali di revisione diventano obbligatori? Tale novità può essere interpretata secondo due diverse chiavi di lettura. In base ad una prima tesi, si potrebbe innanzitutto rilevare come l abbandono del regime facoltativo non comporti un mutamento della natura delle best practices contabili in funzione della responsabilità. In altri termini, il revisore che, nell esercizio della sua attività di controllo contabile, si limitasse a rispettare i predetti principi non andrebbe esente da «colpa», in quanto il parametro di diligenza professionale è comunemente integrato anche dagli elementi della negligenza e/o imprudenza. Secondo un diverso orientamento, invece, l osservanza puntuale dei principi internazionali di revisione esonererebbe il revisore da responsabilità, e ciò anche in considerazione della loro efficacia normativa erga omnes. 19 Sul punto, cfr. G. Rossi, Revisione contabile e certificazione obbligatoria, Milano, Giuffrè, 1985, p. 184, secondo il quale «l impegno a carico del revisore importa non solo l obbligo di applicare diligentemente i principi generali raccomandati, ma anche e soprattutto di valutare se essi siano adeguati e consoni al caso preso in esame. Ove risulti che tale adeguatezza non ricorre, spetta al revisore, tenendo presente l interesse della società revisionata, svolgere ulteriori indagini, compiere gli accertamenti e porre in essere quelle procedure che l esigenza del caso richiede. Solo in tal modo potrà affermarsi che la diligenza dovuta è stata concretamente impegnata». 20 Particolarmente significativa appare la casistica giurisprudenziale in materia. Si veda, ad esempio, una recente pronuncia del Tribunale di Milano (2008) sul c.d. caso Parmalat, ove i giudici hanno condannato la società di revisione e i suoi dipendenti al risarcimento del danno causato agli investitori dopo aver valutato il contegno complessivo adottato dalla società di revisione, sottolineando il difetto di diligenza e perizia nello svolgimento dell incarico, deducendolo dall inosservanza delle regole tecniche contenute nei Principi di revisione e censurando l atteggiamento di acquiescenza degli incaricati della revisione di fronte ai comportamenti censurabili degli amministratori (Trib. Milano, 4 novembre Su tale casistica si vedano, anche se più risalenti, Trib. Milano, 18 giugno 1992, Trib. Torino, 18 settembre In dottrina, R. Caldarone e G. Tucci, La responsabilità nell esercizio dell attività di revisione e certificazione del bilancio: prime pronunce della giurisprudenza e tendenze evolutive, in «Giur. comm.», 1995, I, p. 294). 404

9 Ebbene, non credo che l applicazione di standards tecnici, seppur obbligatoria, possa escludere o limitare de plano la responsabilità del revisore, e ciò anche (ma non solo) per l ovvia considerazione per cui l elemento soggettivo colposo può essere integrato anche dalla negligenza e dall imprudenza nell esecuzione dell incarico e non solo dall imperizia 21. In proposito, non assume rilevanza dirimente nemmeno la circostanza per la quale, a seguito dell entrata in vigore dell art. 14 del decreto 22, il compito del revisore con riguardo al controllo dei conti sia mutato nel senso che, mentre prima si specificava che il revisore doveva verificare che i bilanci corrispondessero alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e che queste fossero conformi alle norme di riferimento, ora ci si limiti a prevedere che il revisore deve esprimere un giudizio sul bilancio con una apposita relazione. Al riguardo, ritengo quindi che si possa sostenere come tale modifica abbia probabilmente reso maggiormente flessibile il parametro di controllo in considerazione della sua implementazione con i principi internazionali di revisione, ma non credo comunque si possa giungere alle conclusioni della seconda tesi precedentemente ipotizzata 23. In buona sostanza, i principi internazionali di revisione continueranno, sotto il profilo esaminato, ad avere una funzione integratrice del parametro di diligenza 21 Il dibattito sulla responsabilità colposa in ambito civilistico ha risentito (e risente) dell influsso degli studi penalistici sulla nozione di colpevolezza. Si veda, ex multis, B. Alimena, La colpa nella teoria generale del reato, Milano, Giuffrè, 1947; E. Altavilla, La colpa, Torino, UTET, 1957; M. Gallo, Colpa penale, in Enciclopedia del diritto, v. VII, Torino, UTET, 1960, pp. 624 ss.; S.D. Messina, Considerazioni sulla delinquenza colposa, in «Sc. pos.», 1963, p. 213; G. Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, Giuffrè, 1965; M.C. Del Re, Per un riesame della responsabilità colposa, in «Indice pen.», 1985, p. 31. In ambito civilistico, si veda, più recentemente, M. Fresa, La colpa professionale in ambito sanitario: responsabilità civile e penale, consenso informato, colpa e nesso causale, casistica e giurisprudenza, in «Il diritto attuale», Torino, L art. 40, comma ventunesimo, d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, ha eliminato quella disposizione contenuta nel parzialmente abrogato art. 155 T.U.F., il quale individuava specificamente i compiti spettanti alla società di revisione «iscritta nell albo speciale previsto dall art. 161», oltre ad aver abrogato le corrispondenti norme del codice civile (i.e ter e quater c.c.). Il contenuto dell attività del revisore è ora sintetizzato nell art. 14 del decreto, il quale, con esclusivo riguardo alle sole funzioni strettamente legate alla revisione legale dei conti, definisce i compiti del revisore quali i) l espressione, in apposita relazione, di un giudizio sul bilancio d esercizio e sul bilancio consolidato (se redatto) e ii) la verifica nel corso dell esercizio della regolare tenuta della contabilità sociale e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili. 23 Come è stato sottolineato [ASSONIME, circolare n. 16, cit., p. 54], tuttavia, ciò non toglie che il compito specifico del revisore in sede di controllo dei bilanci sia sempre quello di verificare che in essi siano riportati correttamente i valori registrati nel corso dell esercizio nelle scritture contabili e nelle scritture di assestamento di fine esercizio e che i bilanci stessi siano conformi alle norme di riferimento, e quindi, a prescindere dalla natura e dalla funzione assunta dai principi internazionali di revisione. 405

10 e non potranno limitare la responsabilità del revisore, né tantomeno escluderla. La nuova normativa non consente quindi di pervenire a considerazioni molto diverse da quelle formulate nella vigenza della disciplina pre-riforma. Ciò non toglie che per altre attività di revisione, quali, ad esempio, quella sulla regolare tenuta della contabilità sociale e sulla corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili, l esatta (o meno esatta) osservanza di standard tecnici possa rivestire un maggior peso specifico 24. Sul punto, la dottrina ha precisato che, in ragione della rilevanza pubblicistica 25 dell attività di revisione, il revisore sia tenuto ad eseguire un indagine che non deve arrestarsi ad una verifica meramente formale contabile, bensì al riscontro, nelle scritture contabili, della «corretta rilevazione dei fatti di gestione» 26. È evidente come, in un giudizio di responsabilità del revisore per mancata o inesatta rilevazione dei fatti di gestione, rilevi l esatta applicazione dei principi contabili o comunque di quelle regole tecniche e best practices che governano lo svolgimento di tale attività. In questo senso, si spiegano i recenti tentativi delle autorità di vigilanza, non solo di fissare regole condivise, ma anche di prevedere alcune tipologie di procedure di revisione finalizzate alla minimizzazione del rischio di incorrere in giudizi di responsabilità. Con particolare riguardo alle problematiche connesse alla continuità aziendale (tema, peraltro, molto sentito anche in considerazione della crisi economica e finanziaria degli ultimi anni), merita di essere segnalata una recente comunicazione Consob 27, nella quale si ribadisce l importanza di una corretta applicazione del principio di revisione contenuto nel Documento 570 sulla continuità aziendale, già raccomandato dalla medesima autorità con delibera n del 21 novembre In tale documento vengono evi- 24 Al riguardo si osserva come, più in generale, la revisione contabile deve garantire la corretta rappresentazione della complessiva situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società revisionata, senza limitarsi a controllare l esattezza delle somme algebriche delle poste contabilizzate. Sul punto, Trib. Milano, 21 ottobre 1999, in «Giur. It.», 2000, p Cfr. Direttiva n. 2006/43/CE, nono considerando. 26 In passato la nozione «corretta rilevazione dei fatti di gestione» aveva portato la dottrina ad interrogarsi sulla necessità che tale attività dovesse essere compiuta necessariamente attraverso l applicazione di «corretti principi contabili». L interrogativo era sorto in ragione dell originaria formulazione dell art. 4, comma terzo, del 31 marzo 1975, n. 136, il quale faceva riferimento alla verifica dell esatta rilevazione dei fatti di gestione secondo, appunto, «corretti principi contabili». La disposizione è stata poi abrogata dall art. 23 del d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127, in quanto, come precisava la relazione ministeriale al testo legislativo, il rinvio ai medesimi doveva ritenersi implicitamente contenuto nella nozione di esattezza. 27 Consob, Comunicazione n. DEM/ del 6 febbraio Con riferimento ai problemi di continuità aziendale, si segnala come, prima dell emanazione del principio contenuto nel Documento n. 570 lo IASSB (International Auditing and 406

11 denziate opportunamente alcune circostanze ed eventi che possono far sorgere significativi dubbi riguardo al presupposto della continuità aziendale, oltre che i relativi rimedi da adottare in tal caso 29. Nella medesima ottica si veda anche il documento congiunto Banca d Italia/Consob/ISVAP in materia di applicazione degli IAS/IFRS del 3 marzo 2010, con il quale le predette autorità rivolgono specifiche raccomandazioni ad amministratori e sindaci, finalizzate al conseguimento di una maggiore trasparenza economico-finanziaria degli emittenti e delle imprese assicurative e bancarie. 4. La responsabilità verso la società, i soci ed i terzi: l approccio «tradizionale» Come abbiamo accennato, l art. 15 del decreto non individua una forma speciale di responsabilità civile del revisore e della società di revisione; il fatto generatore della responsabilità è sempre rappresentato dalla violazione dei doveri professionali e dunque dall inadempimento imputabile, e ciò a prescindere dalla circostanza per cui il soggetto danneggiato sia la società, i suoi soci, o il terzo investitore 30. Anche in questo caso, la nuova disciplina non sembra offrire alcun elemento di novità che permetta di superare il tradizionale approccio sull argomento, e soprattutto, che consenta all interprete di ri- Assurance Standards Board), comitato dell IFAC (International Federation of Accountants), deputato ad emanare i principi di revisione internazionali ISA, abbia emanato il 20 gennaio 2009 uno specifico documento che, appunto, richiama l attenzione dei revisori su tali aspetti. 29 Ai sensi del Documento 570, nell ipotesi di dubbi significativi sulla continuità aziendale, il revisore deve a) esaminare e valutare i piani di azione futuri della direzione che si basano sulla valutazione della continuità aziendale effettuata dalla stessa; b) raccogliere elementi probativi sufficienti e appropriati per confermare o meno l esistenza di una certezza significativa, mediante lo svolgimento delle procedure di revisione ritenute necessarie, considerando anche l effetto di eventuali piani della direzione o altri fattori attenuanti; c) ottenere elementi probativi sufficienti ed appropriati che confermino la fattibilità dei piani della direzione nonché valutare il fatto che la loro realizzazione porterà ad un miglioramento della situazione; d) stabilire se sono venuti alla luce ulteriori fatti o informazioni successivamente alla data in cui la direzione ha effettuato la propria valutazione ed infine e) richiedere alla direzione delle attestazioni scritte relative ai piani di azione futuri. La richiesta di una maggiore trasparenza economico finanziaria è ovviamente indirizzata anche ai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società sottoposte a revisione obbligatoria. 30 Come già ricordato, gli obblighi del revisore e della società di revisione sono diversi e trovano fonte nel contratto concluso tra il revisore/società di revisione e società revisionata, nella legge (art. 14 e 19, comma 3, del decreto) e nei già citati principi internazionali di revisione, i quali, ora, hanno un efficacia normativa. Sul tema, molto studiato in dottrina, si vedano, nella disciplina pre-riforma, ex multis, M. Bussoletti, Le società di revisione, Milano, Giuffrè, 1985; M.G. Buta, La responsabilità nella revisione obbligatoria delle SPA, Torino, Giappichelli, 2005; D. Casadei, La responsabilità della società di revisione, Milano, Giuffrè, 2000; M. Santaroni, La responsabilità del revisore, Milano, Giuffrè,

12 solvere alcune significative questioni, tuttora irrisolte. Si pensi, come vedremo meglio in prosieguo, al tema della possibile sovrapposizione delle responsabilità dei revisori, con i conseguenti rischi di cumulo dei danni. Ciò premesso, per comprendere la materia, gli interpreti hanno individuato due diversi approcci sistematici; il primo, «tradizionale», e l altro che invece definirei come «innovativo». Secondo il primo approccio, la responsabilità del revisore e della società di revisione nei confronti del socio, della società revisionata e dei terzi investitori andrebbe esaminata tenendo in considerazione la fonte contrattuale ed extracontrattuale. Sotto il profilo della responsabilità contrattuale, la società di revisione risponde quindi nei confronti della società revisionata dei danni derivanti dall inadempimento ai suoi doveri. In tali casi, la società di revisione sarà tenuta a rispondere a titolo di responsabilità ex art c.c., in relazione al rapporto contrattuale esistente tra la società che conferisce l incarico e la società di revisione. Al fine di risarcire soggetti non legati al revisore da un rapporto contrattuale, si ricorrerebbe alla fattispecie della responsabilità extracontrattuale di cui agli artt c.c. e ss. Per quanto riguarda il danno risarcibile, esso comprende sia la perdita subita sia il mancato guadagno «in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta», ai sensi dell art c.c. Infine, nella responsabilità contrattuale, l inadempiente è tenuto al risarcimento del danno nei soli limiti del danno prevedibile al momento in cui è sorta l obbligazione, sempre che l inadempimento o il ritardo non dipendano dal dolo del debitore. Per alcune ipotesi di inadempimento della società di revisione, si può ricordare: i) l omessa evidenziazione nella relazione al bilancio che la società revisionata ha perduto il capitale 31 ; ii) il mancato rilascio del giudizio sul bilancio nei termini di legge, a meno che la società di revisione provi che l inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile; iii) la presentazione in modo sviato dei controlli effettuati 32 ; iv) la predisposizione di un giudizio non veritiero sul bilancio in quanto la società di revisione, pur in presenza di un bilancio corretto, non ha espresso un giudizio senza rilievi, oppure ha espresso giudizi «eccessivi» rispetto alle irregolarità effettivamente compiute, e comunque tali da non modificare il giudizio positivo 33. Sul punto, uno dei temi di maggiore interesse riguarda anche la possibilità di estendere alla società di revisione una responsabilità soggetta all ordinario regime per colpa o, al contrario, l applicabilità a questa del regime dell attenuazione della responsabilità professionale ex art c.c. ai soli casi 31 F. Bonelli, Responsabilità della società di revisione nella certificazione obbligatoria e volontaria dei bilanci, in «Riv. Soc.», 1989, p Trib. Torino, 21 marzo 1994, in «De Jure on line». 33 Per maggiori riferimenti, P. Balzarini, Commento sub. art. 164, cit., p. 1941, nota

13 di dolo e colpa grave nelle ipotesi di soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà 34. Tale questione applicabile indifferentemente alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale non risulta essere stata affrontata specificamente né dalla dottrina né dalla giurisprudenza. A tale riguardo, sembrano potersi svolgere le seguenti osservazioni. Innanzitutto si tratta di risolvere la questione preliminare della qualificazione del rapporto contrattuale tra la società di revisione incaricata del controllo contabile e la società che ha conferito l incarico. Nonostante in passato si siano confrontate diverse opinioni 35, sembra che la tesi maggiormente accreditata in dottrina sia quella della qualificazione del rapporto nei termini del contratto d opera professionale. Da qui ne deriverebbe l applicabilità dell art c.c. alla società di revisione. Tuttavia, risolto il problema della qualificazione del rapporto, si tratta di verificare se l art c.c. possa ritenersi applicabile al caso particolare della società incaricata della revisione. Circa tale profilo, la dottrina, dopo un lungo e tormentato percorso interpretativo, ha ora interpretato la portata del principio della c.d. personalità della prestazione del professionista d opera 36, ritenendo che il carattere della personalità della prestazione non interferisse con l esercizio in forma associata o societaria della medesima prestazione Ex multis, M.G. Buta, Commento sub. art. 164, in Testo Unico della Finanza, Commentario a cura di G.F. Campobasso e Emittenti, Torino, Giappichelli, 2002, p. 1361, e F. Balzarini, Commento sub. art. 164, cit., p. 1934, i quali danno conto della questione inerente alla natura della responsabilità della società di revisione. Sul punto, cfr. anche V. Salafia, Alcune questioni in materia di revisione contabile istituita volontariamente, in «Società», 1998, p. 1184; Trib. Milano, 18 giugno 1992, in «De Jure on line»; Trib. Torino, 21 marzo 1994, in «De Jure on line». 35 In generale, la dottrina ha qualificato il rapporto società di revisione-società revisionata o nei termini di contratto d opera professionale o nei termini dell appalto di servizi e talvolta quale «contratto tipico soggetto alla disciplina speciale non derogabile» [A. Rossi, Revisione, cit., p. 209]. Sul punto, si veda F. Galgano, Le società di persone, in Trattato di dir. civ. e comm., a cura di G. Cicu e F. Messineo, Milano, Giuffrè, 1972, pp. 25 ss. 36 L art c.c. impone al professionista l obbligo di eseguire personalmente la prestazione d opera intellettuale. Tale previsione si giustifica, come noto, in virtù della natura strettamente fiduciaria del rapporto che si instaura tra cliente e professionista, e dunque, della rilevanza della persona del prestatore d opera nell esecuzione dell incarico. 37 Sul punto, G. Schiano di Pepe, Le società di professionisti, in Trattato di diritto privato, a cura di M. Rescigno, XV, 2, Torino, 1986, p. 574; M. Rescigno, Struttura giuridica delle società tra professionisti; Professionisti liberali in forma associativa: il diritto italiano e i paesi della Comunità; Le società di progettazione; Le società di redattori, in Persona e Comunità. Saggi di diritto privato, Padova, CEDAM, 1988, pp. 46 ss.; contra si veda G. Gabrielli, La r.c. del professionista: generalità, in Il diritto privato nella giurisprudenza La responsabilità civile. Responsabilità contrattuale, a cura di P. Cendon, Torino, Giappichelli, 1998, p

14 Tali considerazioni, tuttavia, non sono sufficienti per ritenere applicabile tout court l art c.c. alla prestazione della società di revisione. Inoltre, come è stato osservato da una dottrina autorevole 38, tale questione non appare di facile soluzione, non solo per la mancanza di indici normativi, ma soprattutto per le già accennate divergenze sulla qualificazione del rapporto esistente tra la società di revisione e la società che conferisce l incarico. Sempre la medesima dottrina ha correttamente segnalato come la rilevanza pratica da attribuire all applicabilità dell art c.c. alla società di revisione non vada comunque sopravvalutata, in quanto le ipotesi di «problemi tecnici di speciale difficoltà» sarebbero marginali e comunque ipotizzabili soltanto nei casi più gravi. Sotto un altro profilo, diversi possono essere i casi in cui una condotta della società di revisione può considerarsi colposa. La giurisprudenza ha ritenuto negligente, ad esempio, il comportamento della società di revisione la quale aveva omesso, con riferimento ad una società fiduciaria, di eseguire un controllo incrociato sui conti dei fiducianti giustificandosi con l esistenza del segreto fiduciario oppostole dalla società revisionata 39. È stato ritenuto parimenti negligente il comportamento della società di revisione che si è limitata a verificare la correttezza di impostazione e di funzionamento dei sistemi contabili automatici e dei relativi programmi, senza controllare ex novo tutte le procedure che hanno originato le poste iscritte in bilancio 40. In tale caso, in dottrina si era osservato come, nonostante la società di revisione non sia tenuta a ripercorrere necessariamente tutte le fasi della procedura contabile, tuttavia avrebbe dovuto accorgersi di difetti concreti di funzionamento dei programmi, soprattutto quando gli stessi siano molto evidenti ed accertabili attraverso semplici verifiche a campione 41. In secondo luogo, un diverso profilo problematico della disciplina in esame riguarda la questione dell applicabilità dell art c.c. sul concorso del fatto colposo del creditore all attività esercitata dalla società di revisione. La norma prevede una ripartizione del danno fra debitore e creditore qualora quest ultimo abbia concorso a cagionare l evento dannoso. Tale previsione è invocabile, oltre che nell ambito della responsabilità contrattuale anche nell ambito della responsabilità extracontrattuale per l espresso richiamo contenuto nell art c.c. 38 Seppur per la diversa ipotesi della responsabilità per errori nella valutazione di aziende e non per l esercizio dell attività di controllo contabile, si veda, F. Bonelli, Responsabilità della società di revisione per errori nella valutazione di aziende, in «Giur. comm.», 1983, p Appello Torino, 30 maggio 1995, in «De Jure on line». 40 Trib. Milano, 18 giugno 1992, in «De Jure on line». 41 P. Balzarini, Commento sub. art. 164, cit., p

15 La questione dell applicabilità dell art c.c. va distinta a seconda del soggetto che si pretende danneggiato dalla condotta della società di revisione. Infatti, mentre non sembrano opporsi dubbi sulla astratta configurabilità della previsione in questione nelle ipotesi di richieste avanzate da terzi, la sua applicabilità nell ambito di vertenze promosse dalla stessa società di revisione appaiono decisamente più controverse (segue). La responsabilità nel «mercato primario» e nel «mercato secondario»: brevi considerazioni Come abbiamo visto, l approccio, per così dire, «tradizionale» si fonda sostanzialmente sulla natura della responsabilità. Ma ne esiste, come accennato, uno diverso e forse più «innovativo», il quale opera una distinzione, ai fini della determinazione del regime di responsabilità, sull attività resa dai revisori o dalla società di revisione a seconda che l attività sia resa nel «mercato primario» o nel «mercato secondario» 43. La dottrina che ha affrontato tali temi ha evidenziato innanzitutto come i compiti dei revisori dei conti assolvano, generalmente, a tre principali funzioni. La prima funzione consiste nella riduzione dei problemi di agency tra azionisti della società revisionata e amministratori. In tal caso, il controllo esercitabile dai revisori su amministratori e dirigenti (nella predisposizione dei documenti contabili) è un controllo di cui possono beneficiare anche i creditori e non solo la società ed i relativi azionisti. Ciò in quanto i creditori sono interessati a che gli amministratori non pongano in essere atti capaci di ledere il patrimonio sociale. Al riguardo, è bene sottolineare come l estensione a favore dei creditori dei doveri di controllo dei revisori è, nei diversi ordinamenti, legata all estensione a favore dei creditori dei doveri di corretta gestione degli amministratori 44. In buona so- 42 Sul punto, M.G. Buta, Commento sub. art. 164, cit., p. 1363; M. Bussoletti, Le società di revisione, cit., p Per maggiori riferimenti, si vedano, A. Rossi, Revisione, cit., p. 192; U. Carnevali, La responsabilità degli accountants e degli auditors, cit., p. 26; quest ultimo ritiene peraltro che il revisore possa eccepire al cliente il concorso di colpa di questi solo quando il comportamento del cliente ha direttamente influito sui revisori. In relazione, infine, alle ipotesi di applicabilità dell art c.c. in quei casi in cui gli amministratori rilascino alla società di revisione le c.d. lettere di presentazione (management letters), si veda R. Caldarone e G. Tucci, La responsabilità, cit., p P. Giudici, La responsabilità civile nel diritto dei mercati finanziari, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 349 ss. 44 Altro problema riguarda la legittimazione del curatore della società revisionata ad esercitare l azione di responsabilità per danni della società di revisione. Nella disciplina antecedente il decreto del 2010, non si dubitava della legittimazione del curatore all azione di risarcimento del danno nei confronti del revisore, in considerazione dell espresso richiamo degli artt. 411

16 stanza, i revisori, nello svolgimento di tale funzione, rispondono tendenzialmente degli stessi danni di cui rispondono gli amministratori nel caso di inadempimento delle obbligazioni dedotte nell incarico di revisione 45. Un ulteriore funzione del revisore contabile attiene all annoso problema di asimmetria informativa nella fase di sollecitazione all investimento. Gli investitori effettuano apporti di capitale a favore di un emittente sulla base dell affidabilità delle informazioni patrimoniali e finanziarie rilevate dalle «certificazioni» della società di revisione. Un esempio classico di tali «certificazioni» è rappresentato dalle informazioni contenute nel prospetto della società emittente. Tralasciando la specifica responsabilità da prospetto informativo, il revisore dei conti risponde nei confronti degli investitori se le informazioni sono inesatte; a tali conclusioni si perviene sostanzialmente per la qualificazione del contratto tra revisore e società revisionata quale «contratto a favore di terzo» 46. La terza funzione concerne invece il controllo dell informazione contabile rivolto al mercato degli investitori sul c.d. mercato finanziario secondario. Al riguardo, è stato sottolineato come il sottoscrittore nel mercato primario sia maggiormente interessato all investimento se ha la possibilità concreta di «monetizzare» i suoi diritti verso l emittente in ragione della facoltà di disinvestimento garantita da un mercato secondario ove circolano informazioni pe sexies c.c. e 164 T.U.F. (ora integralmente abrogati) alle azioni di responsabilità degli amministratori e sindaci nelle procedure concorsuali. L eliminazione di ogni richiamo all art c.c. nella disposizione riformata (i.e. l art. 15 del decreto), pone il problema di verificare se il curatore continui ad essere legittimato all azione di responsabilità per i danni causati ai creditori (e/o ai soci ed alla società revisionata) dai revisori contabili. Per quanto riguarda l azione spettante ai creditori sociali (per quella spettante ai soci ed alla società non credo si pongano problemi interpretativi), la legittimazione del curatore sarebbe sostenibile soltanto laddove si ritenesse che tale strumento sia un azione di massa. In termini generali, la procedura fallimentare potrebbe agire in rappresentanza dei creditori soltanto nei casi in cui essa sia finalizzata «alla ricostituzione del patrimonio del debitore nella sua funzione di garanzia generica e avente carattere indistinto quanto ai possibili beneficiari del suo esito positivo» (Cass. civ., 23 luglio 2010, n , in «Guida al diritto», 2010, 43, p. 67). Pertanto, anche in assenza di alcun espresso dato normativo, credo si possa continuare ad assegnare al curatore della società revisionata la legittimazione all esercizio di tale azione di responsabilità nei confronti dei revisori in ragione della sua qualificazione come azione della massa. 45 G. Ferrarini e P. Giudici, I revisori e la teoria dei gatekeepers, in Associazione Gian Franco Campobbasso per lo studio del diritto commerciale e bancario, in «Nuove prospettive della tutela del risparmio», Milano, Giuffrè, 2006, pp e passim; M.G. Buta, La responsabilità, cit., p In argomento, si confrontano, da sempre, due orientamenti. Secondo il primo, il contratto di revisione obbligatoria riguarda una fattispecie di stipulazione a favore di terzi indeterminati. Nel nostro caso specifico, sarebbe quindi un contratto a favore degli investitori (sul punto, E. Barcellona, Responsabilità da informazione al mercato: il caso dei revisori legali dei conti, Torino, Giappichelli, 2003, p. 301). 412

17 riodiche ed affidabili 47. In questo contesto, la funzione della revisione effettuata nell interesse di coloro che sono già azionisti rischia di confondersi con quella nei confronti di potenziali investitori operanti sul mercato secondario, con conseguenze in termini di possibile sovrapposizione dei danni. 6. Il problema della sovrapposizione dei danni e la mancanza di adeguate soluzioni da parte della nuova disciplina Come accennato, nello svolgimento delle tre funzioni, i revisori potrebbero essere chiamati a rispondere di danni a loro non imputabili, con conseguenti concreti rischi di sovrapposizione di responsabilità. Tale questione, come noto, è stata affrontata dalla dottrina (e dalla giurisprudenza) in relazione alla responsabilità degli amministratori nei confronti, da un lato, della società e dei creditori sociali e, dall altro lato, dai soci e dai terzi; è evidente che tale problema si può presentare anche per i revisori dei conti e per le società di revisione per il danno sofferto dagli investitori 48. Dinnanzi a tali problemi il decreto del 2010 non fornisce risposte. Ciò che è invece emerso dall art. 15 del decreto del 2010 è soltanto l abbandono della precedente regola (contenuta nella disciplina pre-riforma) secondo la quale i revisori sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti e le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. Ora l art. 15 afferma una responsabilità solidale tra revisori dei conti, società di revisione e amministratori per i danni provocati dai loro inadempimenti alla società revisionata, precisando che, nei rapporti interni, ciascuno risponde limitatamente al contributo effettivo al danno cagionato. Il legislatore è intervenuto sull estensione della responsabilità solidale tra amministratori e revisori, escludendo, come accennato, la responsabilità in caso di omessa vigilanza dei revisori sui fatti e sulle omissioni degli amministratori. Tale previsione non risolve, come visto, il problema del cumulo dei danni, incidendo su un diverso profilo attinente alla definizione dell ambito 47 P. Giudici, La responsabilità civile, cit., p Alcuni interessanti esempi di potenziale sovrapposizione dei danni sono forniti da P. Giudici, La responsabilità civile, cit., pp , a cui, pertanto, si richiama. In proposito, basti sottolineare come il dibattito si sia concentrato sulla distinzione tra il danno di cui l investitore può domandare il risarcimento direttamente agli amministratori ai sensi dell art c.c. perché si è prodotto direttamente nel proprio patrimonio personale e il danno che invece ha inciso sul patrimonio della società ed è, pertanto, riservato all azione sociale e dei creditori sociali. Sul punto, anche F. Bonelli, Gli amministratori di SPA dopo la riforma delle società, Milano, Giuffrè, 2004, p

18 di applicazione della responsabilità solidale dei revisori e degli amministratori. Con l affermazione di tale principio, il legislatore sembra aver semplicemente voluto accentuare la distinzione tra funzioni gestorie degli amministratori e funzioni di controllo dei revisori, e ciò nell ottica del già menzionato rafforzamento della responsabilità colposa degli organi sociali codificata dalla riforma societaria del In altri termini, lo scopo di tale intervento riformatore sembra essere stato soltanto quello di affermare la responsabilità per fatto proprio e quindi di limitare i casi di responsabilità oggettiva o per fatto altrui. Anche sotto tale profilo, pertanto, la nuova disciplina non presenta caratteri di innovatività, oltre a non affrontare questioni di grande rilevanza come quella del cumulo dei danni in caso di atti ed omissioni con una potenzialità dannosa plurioffensiva. 7. La solidarietà tra amministratori e revisori: alcune riflessioni generali Nel nostro ordinamento non è ammessa alcuna limitazione di responsabilità, per cui i revisori rispondono per intero del danno. Anche in questo caso la riforma del 2010 non ha recepito la soluzione offerta da alcuni Paesi (ad esempio, Germania, Austria e Belgio), ed auspicata a livello europeo, di limitare, come visto, la responsabilità dei revisori con l introduzione di un tetto massimo di responsabilità (i.e. liability cap). La situazione dei revisori continua quindi ad essere particolarmente gravosa, e ciò in considerazione del meccanismo della responsabilità solidale combinato con la responsabilità illimitata 50. Infatti, l esperienza pratica ci ha finora insegnato che, nel caso in 49 Anche in vigenza della disciplina pre-riforma, era prevalente la tesi della qualificazione della responsabilità degli amministratori nei termini della responsabilità per fatto proprio e per colpa. In questo senso, ex multis, G. Ferri, Le società, in Trattato, Vassalli, 1987, p. 710; N. Salanitro, Responsabilità degli amministratori durante il fallimento delle società per azioni, in «Riv. soc.», 1962, pp. 777 ss.; M. Casella, Gli amministratori delle SPA, i giudici e la pubblica opinione, in «Impresa e società», 1983, pp. 97 ss., e C. Conforti, La responsabilità civile degli amministratori, in Trattati, a cura di P. Cendon, t. 1, Milano, Giuffrè, 2003, pp. 74 ss., ove si ripercorrono anche sinteticamente le posizioni della dottrina e della giurisprudenza in merito alla qualificazione della responsabilità solidale degli amministratori. In giurisprudenza, sempre sotto la disciplina antecedente alla riforma, si veda Cass. civ. 29 novembre 1996, n , in «Società», 1997, p Per la tesi minoritaria, ossia per l opinione secondo cui la responsabilità solidale sarebbe una responsabilità senza colpa e per fatto altrui, si vedano, ex multis, A. Borgioli, La responsabilità solidale degli amministratori di società per azioni, in «Riv. soc.», 1978, pp ss.; E. Grippo, Deliberazioni e collegialità nelle società per azioni, Milano, Giuffrè, 1979, p Sul significato della responsabilità illimitata si esprime la Relazione di accompagnamento alla riforma del diritto societario (d.lgs. 6/2003), in cui si legge che «la responsabilità 414

19 cui più soggetti abbiano concorso alla produzione di un danno verso terzi (società, amministratori, organi di controllo e revisori), i danneggiati solitamente si rivolgono con preferenza ai revisori dei conti, in quanto soggetti maggiormente solvibili. Dinnanzi a tale situazione, che, come detto, appare economicamente gravosa per le società di revisione, il legislatore non sembra aver trovato adeguate soluzioni, riconfermando il principio di solidarietà passiva, seppur attenuato con la precisazione della limitazione della responsabilità al danno effettivamente cagionato. La ragione di fondo di tale scelta legislativa è chiara; si intende non «addebitare» ai danneggiati gli effetti potenzialmente negativi della limitazione di responsabilità, incentivando quindi comportamenti virtuosi dei revisori dei conti. Questa tesi porta tuttavia a conclusioni forse contraddittorie. Infatti, tale sistema pare incompatibile con l affermazione di un regime di responsabilità fondato sull imputazione colposa e non oggettiva. Il revisore risponderà sempre e comunque e per intero nei confronti dei danneggiati, a prescindere dal grado di compartecipazione alla produzione del danno, ed in considerazione della sua maggiore solvibilità 51 rispetto agli altri condebitori solidali. È dunque la responsabilità solidale a produrre effetti distorsivi della responsabilità dei revisori? Al fine di rispondere a tale quesito, sembra opportuno richiamare alcune considerazioni emerse nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale sviluppatosi in altri paesi. Nel sistema della common law inglese il modello della responsabilità solidale trova applicazione per i several concurrent tortfeasors e per i joint tortfeasors 52. Per quest ultima figura, si indicano tre diverse fattispecie; innanzitutto, ha infatti una funzione di deterrente, di spinta ad evitare violazione dei rispettivi doveri. La conservazione di questa funzione deterrente se, da un lato, implica un sistema di responsabilità per colpa (non già un sistema di responsabilità oggettiva), d altro lato può operare efficacemente solo con un sistema di responsabilità illimitata: consentire infatti una responsabilità limitata, facilmente assicurabile con premi modesti... renderebbe gli amministratori, i sindaci e i revisori sostanzialmente irresponsabili e, quindi, privi di ogni tensione per porre in essere comportamenti diligenti, rispettosi della legge e senza conflitti di interesse». 51 Tale fenomeno è anche conosciuto con l espressione inglese deep pocket, la quale, se riferita al nostro caso, sta a significare la particolare disponibilità economica e finanziaria di una società o di un ente, che incentiva i danneggiati, nell ipotesi di condebitori solidali, a rivolgersi a coloro che, almeno apparentemente, garantiscono maggiori affidabilità di solvenza. La responsabilità solidale tra soggetti con un diverso grado di solvibilità, avrebbe anche come effetto quello di livellare il contributo effettivo di ciascuno dei coobbligati alla produzione del danno. 52 Un interessante panoramica generale sul dibattito in merito alla responsabilità solidale della Western Legal Tradition è contenuta in R.E. Cerchia, Itinerari e destini della responsabilità solidale, in «Danno e responsabilità», 1, 2011, pp. 5 ss. e nella bibliografia ivi richiamata. In particolare, si segnala, per le diverse nozioni di several concurrent tortfeasors e di joint tort- 415

20 i) i soggetti che hanno agito di comune accordo, causando un illecito risarcibile, senza alcuna distinzione in relazione al contributo effettivo alla causazione del danno, inoltre ii) i corresponsabili di un breach of joint duty, ovvero coloro che hanno causato dei danni per aver infranto un dovere imposto loro congiuntamente ed infine iii) fanno parte dei joint tortfeasors i casi in cui entra in gioco la c.d. vicarious liability, ossia quando un soggetto è ritenuto responsabile delle azioni ed omissioni di un altro, autore diretto del danno, in virtù del rapporto giuridico tra essi esistente. Al di fuori di tali casi, la responsabilità solidale opera solo per i several concurrent tortfeasors, cioè per coloro che con azioni indipendenti hanno causato un same damage 53. L esperienza giurisprudenziale di oltremanica appare interessante in ragione del dibattito instaurato, ormai diversi anni orsono, dagli auditors e da altri settori professionali rispetto alla questione della responsabilità solidale nei c.d. multiple torts (danni plurioffensivi). Nel 1995 il Lord Chancellor s Department e il Department of Trade and Industry incaricarono il Common Law Team della Law Commission di compiere un indagine conoscitiva in materia. All esito di tale indagini, è stato pubblicato un report, denominato Feasibility Investigation of Joint and Several Liability 54, in cui, dopo essersi valutati i possibili pregi della responsabilità parziaria e di altri sistemi di proportionate liability, si è ritenuto preferibile il mantenimento della responsabilità solidale 55. Di diverso avviso è invece sembrata la giurisprudenza, la quale ha messo in evidenza come il concetto di same damage possa essere interpretato in maniera differente per compiere scelte di politica del diritto 56. Ai nostri fini, l affermazione di tale principio pare molto rilevante, in quanto, seppur espresso con riguardo a casi diversi dalla responsabilità degli auditors, sembrerebbe legittimare soluzioni che escludono la responsabilità solidale in tutte le situazioni in cui, altrimenti, si giungerebbe a conseguenze particolarmente onerose per uno dei coobbligati solidali. Sul punto, va peraltro ricordato come, anche nel nostro paese, si siano avanzati alcuni dubbi sull applicazione generalizzata della responsabilità solifeasors, rispettivamente, S. Deakin, A. Johnston e R. Markesinis, Markesinis and Deakin s Tort Law, V ed., Oxford, 2003, p. 851, e C. Williams, Joint Torts and Contributory Negligence. A study of Concurrent Fault in Great Britain, Ireland and The Common Law Dominions, London, 1951, p C. Williams, Joint Torts and Contributory Negligence, cit., pp. 1 ss. 54 Common Law Team of the Law Commission, Feasibility Investigation of Joint and Several Liability, London, HMSO, R.E. Cerchia, Itinerari e destini della responsabilità solidale, cit., p. 6, e la bibliografia ivi richiamata. 56 Al riguardo si veda, R.E. Cerchia, Uno per tutti, tutti per uno. Itinerari della responsabilità solidale nel diritto comparato, Milano, Giuffrè, 2009, p. 20, oltre al caso Barker v. Corus UK LTD [2006], 2, WLR,