MAURO BOVE. Il procedimento sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis ss. c.p.c.

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1 MAURO BOVE Il procedimento sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis ss. c.p.c. SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Ambito di applicazione. 3. Fase introduttiva e complicazioni oggettive e/o soggettive. 4. Udienza. 5. Istruzione sommaria e decisione. 6. Appello. 7. Conclusioni. 1. La legge n. 69/2009 ha introdotto nel codice di procedura civile, agli articoli 702-bis ss., un procedimento speciale denominato sommario di cognizione che non è al servizio certamente di una tutela cautelare né mira semplicemente a costituire un titolo esecutivo, mediante un accertamento che valga al momento e per il momento, da poter sempre mettere in discussione in ogni sede utile. Qui siamo lontani dalla logica che era sottesa all art. 19 del d.lgs. n. 5/2003 (rito societario). E siamo lontani dalla logica che sottende in generale i procedimenti sommari che, ancorati alla tutela di certi diritti e/o al tipo di richiesta fatta al giudice o alla presenza di determinati presupposti (ad esempio una certa prova come accade nel procedimento monitorio), possono sfociare solo in un provvedimento di accoglimento della domanda, fermo restando che il rigetto non pregiudica la possibilità di una sua riproposizione, seguendo sempre il rito sommario o l alternativo rito ordinario. Al contrario qui siamo in presenza di un modulo procedimentale, che l ordinamento offre per una amplissima area di diritti svincolandolo da precisi presupposti o dal tipo di tutela richiesta, che sta all attore scegliere, se vuole evitare il rito ordinario, ed al giudice diciamo così confermare (vedremo poi in quale senso), senza che il convenuto possa far pesare la sua opinione 1. E questo modulo, nel quale s instaura il contraddittorio tra le parti e si accerta il diritto potenzialmente in riferimento a tutta la sua fattispecie (fatti costitutivi e fatti impeditivi, modificativi ed estintivi), se rimane nell alveo originario ( sommario ), giunge in ogni caso ad una decisione, sia essa di 1 Quindi trattasi di un procedimento speciale che, se pone capo ad una decisione che produce la cosa giudicata, tuttavia è alternativo al processo ordinario, restando all attore la scelta. Da questo punto di vista c è una differenza rispetto ai riti speciali a cognizione piena, come il rito lavoro, i quali nell ambito della loro applicabilità escludono il rito ordinario.

2 accoglimento o di rigetto, decisione che acquista l efficacia della cosa giudicata, se non viene impugnata. Insomma, siamo in presenza di un processo che ha delle peculiarità strutturali, che poi vedremo, ma che funzionalmente è al servizio della tutela dichiarativa, ossia percorrendo questa via si giunge all accertamento del diritto così come vi si giunge attraverso la via tracciata dagli articoli 163 ss. c.p.c., potendo l interessato ottenere qualsiasi tipo di tutela dichiarativa (di condanna, di mero accertamento o costitutiva). Alla fine del gioco non abbiamo semplicemente un titolo esecutivo sulla base di un accertamento c.d. zur Zeit (al momento e per il momento), bensì abbiamo la cosa giudicata, ossia la soluzione definitiva della lite (sia la domanda accolta o rigettata), che non può essere messa in discussione in altro e successivo giudizio Il rito in parola è utilizzabile in alternativa al rito ordinario nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica (art. 702-bis, 1 comma, c.p.c.) 3. Leggendo questa disposizione anche in collegamento con il 3 comma dell art. 702-ter, ai sensi del quale il giudice che non ritenga possibile seguire il rito sommario fissa l udienza di cui all art. 183, si può dire che il procedimento in parola non è utilizzabile: 1) nelle cause di cui all art. 50-bis c.p.c., nelle quali il tribunale giudica in composizione collegiale 4 ; 2) nelle cause sottoposte ad altro rito speciale, come ad esempio il rito lavoro, posto che il rito di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c. è in alternativa al rito di cui agli artt. 163 ss. c.p.c. (infatti il giudice che non procede per la strada del sommario deve fissare l udienza di cui all art. 183 c.p.c.); 2 Questi caratteri essenziali sono stati già rilevati, oltre che dalla dottrina, anche dalla giurisprudenza. Vedi un ordinanza del 18 novembre 2009 del Tribunale di Varese (in Guida al diritto 2009, fasc. 50, 46-49), nella quale giustamente si rileva come il procedimento in parola non possa iscriversi propriamente nell alveo dei procedimenti sommari, trattandosi piuttosto di un rito semplificato di cognizione, di una sorta di processo speciale, alternativo al processo ordinario, idoneo a fornire quella stessa tutela dichiarativa a cui mira il processo ordinario. 3 Se questa è la regola generale, si potrebbe anche ammettere l utilizzabilità del procedimento in parola per esercitare un azione possessoria ove il ricorrente rinunci alla fase interdittale, che in sé non è un passaggio necessario. Uno spunto in questo senso, ancorché in termini dubitativi, in OLIVIERI, Il procedimento sommario di cognizione, in AULETTA, BOCCAGNA, CALIFANO, DELLA PIETRA, OLIVIERI, RASCIO, Le norme sul processo civile nella legge per lo sviluppo economico la semplificazione e la competitività, Napoli 2009, 79 ss., spec Si segnala a tal proposito un ordinanza del Tribunale di Prato del 10 novembre 2009 (in Foro it. 2009, fasc. 11, Anticipazioni e novità, 16), nella quale si dichiara ammissibile il ricorso presentato ai sensi dell art. 702-bis contenente una domanda di revocatoria fallimentare, in quanto la giurisprudenza ritiene che trattasi di causa da decidere in composizione monocratica.

3 3) nelle cause di competenza del giudice di pace per il duplice motivo che, per un verso, la disposizione fa esplicito rifermento solo alle cause di competenza del tribunale e, per altro verso, in fondo anche quello di fronte al giudice di pace rappresenta un altro rito speciale disciplinato peculiarmente dagli artt. 311 ss. c.p.c. 5. È evidente che, fatte le dette esclusioni, il rito sommario sia utilizzabile su scelta dell attore ad ampio spettro. In tutta l area nella quale può giudicare il tribunale in composizione monocratica è possibile agire, anziché secondo le forme degli artt. 163 ss., secondo le forme degli artt. 702-bis ss., senza che vi sia bisogno di soddisfare altri requisiti diciamo così formali. Insomma detto rito: -non è al servizio della tutela di certi tipi di diritti, -non presuppone l utilizzazione di certi tipi di prova, -non è limitato alla possibilità di chiedere solo un provvedimento di condanna, potendosi anzi mirare anche ad una pronuncia di mero accertamento o ad una pronuncia costitutiva, rilievo confermato dalla previsione di cui all art. 702-ter, 6 comma, c.p.c. per cui il provvedimento finale è soggetto a trascrizione Se nelle opinioni della dottrina spesso l idea di un processo sommario evoca l immagine di una struttura procedimentale scarsamente predefinita dalla legge, per questo c.d. procedimento sommario è invece disciplinata in modo minuzioso la fase introduttiva del giudizio, comprendente la proposizione della domanda e la costituzione delle parti. La domanda assume la forma del ricorso che, da depositare preso il tribunale competente, deve essere sottoscritto a norma dell art. 125 c.p.c. e contenere le indicazioni di cui ai numeri 1, 2, 5 Conformemente LUISO, Il procedimento sommario di cognizione, in Giur. It. 2009, 1568; MENCHINI, L ultima idea del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in Corr. Giur. 2009, 1025 ss., in partic ; BALENA, Il procedimento sommario di cognizione, in Foro it. 2009, V, 324 ss., spec. 325.; DITTRICH, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. Proc. 2009, 1582 ss., spec Si distingue la posizione di OLIVIERI, op. cit., 84-85, secondo il quale il procedimento in parola è utilizzabile anche in alternativa al rito lavoro. Per critiche specifiche a quest ultima tesi vedi DALFINO, Sull inapplicabilità del nuovo procedimento sommario di cognizione alle cause di lavoro, in Foro it. 2009, V, 392 ss. Al di là delle argomentazioni tecniche, anche letterali, spese dai vari autori, a me sembra francamente irragionevole che il legislatore, dopo aver creato per le cause di lavoro un rito speciale fondato su un esigenza di maggior celerità, possa attribuire all interessato la facoltà di utilizzare un altro rito speciale in ipotesi ancor più celere. È come confessare l inutilità di quella tutela differenziata che si sostanzia nel rito lavoro! Peraltro, è anche vero che ogni sforzo dell interprete di fronte alla legge non riesce ad offrire soluzioni a perfetta tenuta. Vedremo, allora, come si orienterà la prassi. 6 Vedi ancora MENCHINI, op. cit., 1027.

4 3, 4, 5 e 6 nonché l avvertimento di cui al numero 7) del terzo comma dell art. 163 c.p.c. Insomma l attore deve sostanzialmente dire, in termini d individuazione del diritto e di supporto della sua pretesa in riferimento alle allegazioni in fatto e in diritto nonché ai mezzi di prova di cui intende avvalersi, quanto avrebbe detto se avesse iniziato un processo ordinario. Né si può pensare che in una fase successiva egli non possa più allegare e provare: queste attività ulteriori saranno possibili nei limiti di cui all art. 183 c.p.c., ove il giudice decida di passare al rito ordinario, ovvero nell udienza che sarà celebrata nell ambito del procedimento sommario, se il giudice riterrà di mantenersi in questo alveo. Depositato il ricorso, il cancelliere forma il fascicolo d ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale, il quale designa il magistrato a cui è affidata la trattazione del procedimento 7. A questo punto il giudice designato provvede all instaurazione del contraddittorio con il convenuto, fissando con decreto l udienza di comparizione delle parti ed assegnando il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire non oltre dieci giorni prima dell udienza. Ricorso e decreto di fissazione dell udienza sono notificati al convenuto almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione 8. Non è specificato se la detta notificazione debba avvenire a cura dell attore o dell ufficio, ma credo che sia preferibile la prima soluzione 9, invocando analogicamente quanto previsto nell art. 415, 4 comma, c.p.c. nell ambito del rito lavoro, che prevede un meccanismo analogo. Il convenuto deve costituirsi mediante deposito in cancelleria della comparsa di risposta, nella quale deve proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda 10, deve indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in 7 Peraltro, come è stato giustamente rilevato (BALENA, Il procedimento sommario di cognizione cit., 325, nt. 3), nulla osta all applicazione dell art. 168-bis c.p.c. nella parte in cui prevede che nei tribunali divisi in più sezioni il presidente assegna la causa ad una di esse e il presidente di questa provvede alla designazione del magistrato a cui è affidata la trattazione. 8 Se, visto l art. 39, 3 comma, c.p.c., è certo che gli effetti processuali della domanda siano da collegare al momento del deposito del ricorso, resta il dubbio sulla decorrenza degli effetti sostanziali. Invero, il fatto che per la loro produzione sia necessaria la notificazione dell atto contenente la domanda (art c.c.), non esclude che essi possano retroagire al momento del deposito del ricorso. 9 Analogamente OLIVIERI, op. cit., La qual cosa a mio parere significa che egli deve anche contestare specificamente i fatti affermati dall attore, se non vuole che questi sia assolto dall onere di provarli (art. 115 c.p.c.). Peraltro, se l onere di contestazione incide sul riparto dell onere della prova, a me sembra ragionevole ritenere che esso vada assolto nei termini in cui sono possibili ancora nuove produzioni o istanze istruttorie. Ed, allora, se, come a me sembra ragionevole (vedi infra), dette produzioni o istanze sono ammesse fino alla prima udienza (e non oltre), anche la contestazione dei fatti allegati dalla controparte deve avvenire al massimo entro questa udienza. Una contestazione successiva è sì possibile, ma comporta per il convenuto un inversione dell onere della prova.

5 comunicazione, nonché formulare le conclusioni. Come accade anche nel rito ordinario (art. 167 c.p.c.), il convenuto deve proporre nella comparsa di risposta, a pena di decadenza, le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d ufficio. Insomma, se qui la proposizione della domanda segue la tecnica del ricorso, mentre nel rito ordinario essa segue la tecnica dell atto di citazione, non siamo però in presenza di due quadri molto diversi l uno dall altro. Del resto, come è stato già rilevato 11, posto che il procedimento in parola potrebbe trasformarsi in un procedimento ordinario a partire dalla fissazione dell udienza di cui all art. 183 c.p.c., era inevitabile che la disciplina della fase introduttiva di questo giudizio fosse ricalcata sul modello del rito ordinario. Ed, anzi, anche in questo c.d. procedimento sommario si possono avere addirittura complicazioni. Dette complicazioni possono aversi certamente ad opera del convenuto, il quale può, non solo proporre domanda riconvenzionale, con ciò creando una complicazione solo oggettiva, ma può anche chiamare in causa un terzo e direi non solo sub specie di chiamata in garanzia, come dice esplicitamente l art. 702-bis, 5 comma, c.p.c., ma anche in riferimento a tutte le altre possibili chiamate di cui all art. 106 c.p.c., la cui esclusione non sarebbe comprensibile 12. Ma, ancorché non esplicitamente previsto, le complicazioni possono derivare anche dall attività dell attore o da quella di terzi. Dal primo punto di vista, non si vede come si potrebbe impedire all attore di proporre una reconventio reconventionis o di attivarsi per la chiamata di un terzo a seguito delle difese assunte dal convenuto nella comparsa di risposta 13. Si ripropone qui la stessa logica dell art. 269, 3 comma, c.p.c., che si esplicherà nell udienza fissata dal giudice. Né si vede come potrebbero impedirsi l intervento volontario del terzo ai sensi dell art. 105 c.p.c., almeno nei limiti in cui si tratta di un terzo che, se non intervenisse, potrebbe proporre opposizione ai sensi dell art. 404 c.p.c. 11 Cfr. LUISO, Il procedimento sommario di cognizione cit., 1568; MENCHINI, op. cit., ; OLIVIERI, op. cit., 89. Cfr. anche CAPONI, Un modello ricettivo delle prassi migliori: il procedimento sommario di cognizione, in Foro it. 2009, V, 334 ss., in partic Analogamente a quanto avviene nel processo ordinario, il convenuto deve, a pena di decadenza, dichiarare nella comparsa di risposta la sua intenzione di chiamare in causa il terzo e chiedere al giudice lo spostamento dell udienza. Il giudice, con decreto comunicato dal cancelliere alle parti costituite, provvede a fissare la data della nuova udienza assegnando un termine perentorio per la citazione del terzo. La costituzione del terzo avviene seguendo le stesse regole che valgono per il convenuto, per cui egli deve depositare una comparsa nella quale svolgere attività a pena di decadenza. 13 Analogamente BALENA, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile (un primo commento della l. 18 giugno 2009, n. 69), in Il giusto processo civile 2009, 749 ss., spec. 808.

6 Altro è poi che, a seguito di simili complicazioni il giudice decida di mantenere il processo nell alveo del rito sommario, scelta le cui coordinate vedremo in seguito. Da questa disciplina emergono almeno due grosse perplessità. La prima attiene ai termini a difesa del convenuto che ammontano a trenta giorni, mentre nel rito ordinario, dovendosi avere almeno novanta giorni dalla notificazione della citazione e l udienza e dovendo il convenuto costituirsi venti giorni prima di detta udienza, essi ammontano a settanta giorni. Ora, il convenuto non ha la possibilità di incidere nella scelta del rito effettuata dall attore, per cui, anche se questa scelta dovesse essere smentita dal giudice, che ritiene necessario procedere secondo il rito ordinario, in ogni caso, quando il processo si trasformerà, stando alla lettera della normativa sembra che il convenuto non possa recuperare il maggior termine a difesa. Per far fronte a questo inconveniente, che rischia di far emergere un profilo di incostituzionalità, alcuni hanno ritenuto che, in caso di conversione del rito da sommario ad ordinario, si debba recuperare quel termine a difesa 14. Ma questo modo di parare un eventuale dubbio di costituzionalità è idoneo allo scopo solo se ritiene che con la fissazione dell udienza di cui all art. 183 c.p.c., provvedimento col quale è marcato il passaggio al rito ordinario, al convenuto sia anche attribuita la possibilità di depositare una comparsa nella quale fare tutte le attività di cui all art. 167 c.p.c., cosa per nulla scontata, visto il disposto dell art. 702-bis, 4 comma, c.p.c. Invero, sembra piuttosto doversi ritenere che le preclusioni derivanti da quest ultima previsione restino tali ove il procedimento, dopo essere iniziato secondo il rito sommario, prenda la via del rito ordinario, per cui in tal caso sembra proprio che le parti siano rimesse in corsa per svolgere le sole attività elencate nell art. 183 e non anche quelle elencate nella comparsa di risposta di cui all art. 167 c.p.c. Se si accoglie questa interpretazione, che francamente a me pare l unica compatibile col quadro normativo, il rimedio al problema sollevato sembra difficile da trovare. Si potrebbe tentare di battere la strada di un interpretazione costituzionalmente orientata dell art. 702-bis, 3 comma, in virtù della quale imporre al giudice di fissare anche il termine per la notificazione al convenuto del ricorso e del decreto di fissazione dell udienza badando a che siano rispettati, nello spazio tra detta notificazione ed il termine per la costituzione del convenuto, i termini a difesa previsti nel rito ordinario, ossia settanta giorni. Ma questa è una strada difficile da percorrere, perché, anche a voler ammettere che il giudice debba fissare pure un simile termine, sembra ardua la possibilità di affermarne la perentorietà, visto il tenore dell art. 152 c.p.c. 14 Così BALENA, Il procedimento sommario di cognizione cit., 328. Nello stesso senso sembrano essere gli ordini di servizio dei tribunali di Bologna e Genova, di cui, però, non ho notizia diretta.

7 Ecco, allora, che ci troviamo di fronte ad un problema insolubile, stretti tra la difficoltà di affermare un interpretazione creativa come quella appena proposta e lo spettro della questione di costituzionalità. La seconda perplessità attiene all eventualità che le complicazioni coinvolgano cause per le quali non è ammessa la percorribilità della via sommaria (cause di lavoro, cause che devono essere decise dal tribunale in composizione collegiale, cause di competenza del giudice di pace). A tal proposito il secondo comma dell art. 702-ter sembra non dare scampo nel senso che il giudice dovrebbe dichiarare l inammissibilità di una domanda di questo tipo. E così si esprime la dottrina 15. Ma mi domando se una simile conclusione sia necessaria e condivisibile in ogni caso. Si faccia l ipotesi di una domanda riconvenzionale che di per sé sarebbe di competenza del giudice di pace. Ora, se il simultaneo processo tra due cause che autonomamente sarebbero di competenza una del tribunale ed una del giudice di pace ben si può instaurare di fronte al primo, perché mai si dovrebbe escludere il simultaneo processo sommario? Insomma, se le regole sul simultaneo processo consentono uno spostamento di competenza, dal giudice di pace al tribunale, perché mai questo spostamento non dovrebbe consentire anche di far rifluire nell alveo del rito sommario una domanda riconvenzionale che se fosse stata proposta da sola non avrebbe potuto avvalersi di esso? Altro è il discorso rispetto alle domande riconvenzionali da trattare col rito lavoro o dal tribunale in formazione collegiale. Per queste sì che si deve predicare la loro inammissibilità nel processo sommario. 4. Innanzitutto è possibile che il giudice decida di non decidere nel merito la causa. L art. 702-ter prevede solo due casi in cui si ha la pronuncia di un ordinanza di rigetto in rito: che il giudice si dichiari incompetente o che egli dichiari la domanda inammissibile. Sulla pronuncia d incompetenza con ordinanza c è poco da dire se non da notare, per un verso, che la domanda proposta in via sommaria di fronte al tribunale per una causa di competenza del giudice di pace subirà un rigetto, non per inammissibilità, bensì per incompetenza 16 e, per altro verso, che ormai la forma dell ordinanza, per la dichiarazione di incompetenza, è quella prevista anche nel rito ordinario. Ovviamente, però, trattasi di un ordinanza sui generis, un ordinanza che ha la sostanza di una sentenza, posto che il giudice con essa si spoglia della causa, che a questo punto 15 MENCHINI, op. cit., Nello stesso senso DITTRICH, op. cit., Ovviamente, posto che alla pronuncia d incompetenza, segue la possibile translatio iudicii, essa consente, a differenza della pronuncia d inammissibilità, la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta in modo errato.

8 può conoscere solo un momento impugnatorio per mezzo della proposizione del regolamento di competenza. Piuttosto qui restano in ombra due aspetti dubbi. In primo luogo la genericità della norma potrebbe far pensare che in questo procedimento il giudice possa rilevare ogni profilo d incompetenza. Ma francamente non comprendo perché il giudice dovrebbe potersi dichiarare incompetente anche per un profilo territoriale derogabile, quando un simile rilievo d ufficio non gli è consentito nel rito ordinario ai sensi dell art. 38 c.p.c. In secondo luogo, ove il giudice non si dichiari incompetente e trasformi il rito sommario in rito ordinario fissando l udienza di cui all art. 183 c.p.c., non si comprende se debba operare il terzo comma dell art. 38 c.p.c., ai sensi del quale il giudice può rilevare l incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio inderogabile appunto nell udienza di cui all art. 183 c.p.c. Stando alla lettera delle disposizioni sembra proprio che debba sopravvivere ancora il potere di rilievo d ufficio alla consumazione dell udienza nel rito sommario. Ma anche qui la dimenticanza del legislatore potrebbe essere corretta dall interprete. Invero, il senso di tutto l impianto dell art. 38 sta nel costringere i protagonisti del gioco processuale a rilevare profili d incompetenza al loro primo comparire sulla scena. Così il convenuto deve attivarsi nella comparsa di risposta ed il giudice nell udienza di cui all art. 183 perché per lui è la prima circostanza utile per effettuare rilievi. Ed allora, se questa è la logica, quando si parte col rito sommario, il primo momento utile è quello dell udienza di questo rito, per cui non si vede perché, non rilevato un profilo d incompetenza in detta udienza, il giudice dovrebbe poter ancora rilevare un profilo d incompetenza per una ragione puramente, se così possiamo dire, casuale, ossia come conseguenza della decisione di passare al rito ordinario. Insomma, il giudice, se ritiene di rilevare un profilo d incompetenza, lo fa e lo deve fare subito. Poi, quando passa a stabilire se procedere secondo il rito sommario o il rito ordinario, si trova ormai su un piano diverso: egli ormai ha ritenuto che non vi siano ostacoli nella competenza e si occupa del merito e non si vede perché dovrebbe poter tornare indietro ove ritenga di procedere secondo il rito ordinario. Si prevede poi che il rigetto in rito della domanda possa avvenire perché essa è inammissibile in quanto è stata instaurata col rito sommario una causa al di fuori del campo di applicazione degli artt. 702-bis ss. In questo caso l ordinanza di rigetto è qualificata come non impugnabile. Di conseguenza essa, se riguarda solo una delle cause cumulate, non è modificabile o revocabile dal giudice che l ha pronunciata, immaginando che il procedimento continui per le altre domande ammissibili. Se, invece, era in gioco solo la domanda originaria dell attore, allora il processo si chiude e la relativa ordinanza, essendo qualificata come non impugnabile, non è soggetta ad appello. Né credo a ricorso per cassazione, perché, per un verso, non sembra configurabile un diritto (processuale) alla decisione in via sommaria e, per altro verso, resta pur sempre all interessato la

9 possibilità di ritentare la via della tutela sommaria o di azionare il diritto mediante le forme del rito ordinario 17. A proposito di questo profilo di rito residua un dubbio: detta inammissibilità della domanda sommaria è rilevabile solo in questa fase, prima di passare a valutare la trattabilità della causa nel merito, oppure essa, non rilevata subito, può essere rilevata in un momento successivo e magari anche in appello? Dall art. 702-ter non emerge una chiara indicazione al proposito. È vero che l incipit del 5 comma ( Se non provvede ai sensi dei commi precedenti ) sembra quasi voler dire che quando il giudice passa a trattare nel merito la causa seguendo il rito sommario ogni profilo di inammissibilità dovrebbe essere superato. Ma è pure vero che in linea di principio il legislatore, quando vuole stabilire delle preclusioni anche a carico del giudice, si esprime in modo più univoco 18 di quanto si sia espresso nella norma in commento. Quindi, ancorché con qualche perplessità, propenderei per l idea che la pronuncia di inammissibilità sia possibile anche in una fase avanzata del procedimento ed al limite pure in appello 19, sempre che ovviamente il giudice non abbia deciso, ai sensi del 3 comma dell art. 702-ter, di trasformare il procedimento passando al rito ordinario, eventualità che dovrebbe rendere ormai irrilevante il fatto che la domanda sommaria fosse inammissibile. Ma non è escluso che la decisione di non decidere nel merito la causa dipenda dalla carenza di qualche altro presupposto processuale non sanato (nullità dell atto contenente la domanda, difetto di rappresentanza, autorizzazione o vizio che inficia la procura al difensore, difetto d integrazione del contraddittorio) o non sanabile (carenza di interesse ad agire, legittimazione ad agire, precedente giudicato o sussistenza di un patto compromissorio). Allora si avrà sempre la pronuncia di un ordinanza, avverso la quale, se non è proponibile un rimedio peculiare, come ad esempio il regolamento di competenza avverso una pronuncia che rilevi la sussistenza di un patto compromissorio, è proponibile l appello ai sensi dell art. 702-quater c.p.c. Se non vi sono impedimenti processuali, il giudice si pone il problema di trattare e decidere la causa nel merito 20. Qui si pone la domanda centrale di tutta la procedura in commento, i cui termini 17 Nello stesso senso LUISO, Il procedimento sommario di cognizione cit., Si faccia l esempio del 3 comma dell art. 38 c.p.c. 19 Analogamente LUISO, Il procedimento sommario di cognizione cit., ; MENCHINI, op. cit., Nello stesso senso DITTRICH, op. cit., 1587, il quale tuttavia fa emergere con decisione l irragionevolezza della scelta legislativa. Detta irragionevolezza, a mio parere, si potrebbe attutire solo valorizzando il citato incipit del comma 5 dell art. 702-ter e rendendo così il profilo in questione rilevabile solo immediatamente all inizio della giudizio di primo grado. 20 Fermo restando che, ovviamente, gli impedimenti processuali rilevabili anche successivamente possono sempre riemergere.

10 emergono di fronte al giudice dal disposto del 3 comma dell art. 702-ter. Ossia: ha la causa bisogno di essere istruita in modo sommario o non sommario? Dai mezzi di attacco e di difesa spesi dalle parti emerge la possibilità di procedere secondo il rito sommario o piuttosto l esigenza di procedere secondo il rito ordinario? Il giudice, se si convince di questa esigenza, con ordinanza non impugnabile fissa l udienza di cui all art. 183 c.p.c., ossia con una decisione insindacabile e non revocabile, nel senso che non si può tornare indietro, egli porta il procedimento sul binario del rito ordinario. Se, al contrario, egli vede quella possibilità, allora alla prima udienza il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti in relazione all oggetto del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all accoglimento o al rigetto delle domande. In base a cosa precisamente il giudice deve fare la sua scelta tra il seguire una via più (pre)definita, ma lunga, ed una via più agile e più breve? Ovviamente qui siamo lontani dalla logica del procedimento cautelare, nell ambito del quale la deformalizzazione dell attività istruttoria è imposta dall esigenza del provvedere presto. Detta urgenza, fondata sulla valutazione di un periculum in mora, impone un far presto a scapito di un far bene, fermo restando che poi il far bene sarà recuperato nel processo di cognizione 21. Al contrario nel procedimento di cui agli articoli 702-bis ss., che mira alla pronuncia di un provvedimento che, lungi dall essere funzionalmente destinato ad un suo superamento da un successivo provvedimento di accertamento stabile del diritto, vuole rappresentare esso stesso quell accertamento, la deformalizzazione è consentita dal modo in cui nel caso concreto si presenta la causa agli occhi del giudice. Il far presto, ossia la possibilità (non la necessità) di procedere per una via semplificata, non è imposto dall urgenza del provvedere, ma è consentito dalla semplicità della causa per come in concreto essa si pone. E ciò è talmente vero che l urgenza del provvedere è comunque soddisfatta, eventualmente, dalla concessione di un provvedimento cautelare, anche se poi l interessato dovesse instaurare la causa di merito seguendo le forme di cui agli articoli 702-bis ss., piuttosto che quelle degli articoli 163 ss. c.p.c. A mio parere non si tratta tanto di annusare la causa, facendosi un idea sulla manifesta fondatezza o infondatezza della domanda 22, quanto piuttosto di valutare nel caso concreto se la 21 Questa logica, che implica precise caratteristiche strutturali, non è venuta meno neanche nel momento in cui il legislatore ha distinto tra cautela conservativa e cautela anticipatoria, collegando solo alla prima la necessità d instaurare il processo dichiarativo. Ancorché il provvedimento cautelare anticipatorio stia in piedi da sé, esso comunque è concesso mediante un mero accertamento del fumus del diritto sostanziale azionato, rinviando ad un successivo processo dichiarativo l accertamento del diritto con forza di giudicato, a prescindere dal fatto che poi questo processo dichiarativo sia effettivamente celebrato o meno. 22 Così, in un primo momento, LUISO, Il procedimento sommario di cognizione cit., 1569, il quale, però, in un secondo momento è venuto su posizioni analoghe a quelle che si sostengono nel testo. Così in Diritto processuale civile, IV, Milano 2009, , ove dice: Probabilmente ( ) dovrebbe essere la semplicità della dell istruzione ad essere

11 causa appare semplice sul piano istruttorio. Insomma, il giudice deve chiedersi se la causa richieda o meno accertamenti di fatto complessi, numerosi o comunque di lunga indagine 23. Naturalmente con ciò il legislatore si è affidato alla sensibilità del giudice che gode di un ampio margine di discrezionalità nella scelta, per cui in fondo ben poco si può dire in astratto sui termini di essa. A tal proposito ben si è espresso, a mio parere, il Tribunale di Mondovì 24 che ha rilevato come, proposta domanda ai sensi dell art. 702-bis c.p.c., la possibilità di proseguire secondo il rito sommario non dipende tanto dal tipo di causa, perché non vi sono cause in sé complesse o semplici 25, quanto piuttosto dagli atteggiamenti che hanno in concreto assunto le parti, dai quali deriva la quantità di attività istruttoria da compiere. Così nel caso deciso detto tribunale mantiene il processo nell alveo del rito sommario perché, considerata la sostanziale non contestazione dei fatti di causa e comunque i documenti presentati, si trattava solo di procedere ad una consulenza tecnica per stabilire il valore di un immobile, che, dice il tribunale, ben può essere eseguita con rapidità 26. Quindi, si ripete, se la causa non appare semplice sul piano istruttorio il giudice con ordinanza fissa l udienza di cui all art. 183 c.p.c., passando al rito ordinario, scelta questa non sindacabile né revocabile, nel senso che poi non si può tornare al rito sommario. Se, invece, la causa appare semplice, allora il giudice procede secondo il rito sommario, fermo restando che egli può sempre decisiva. Quindi con il rito sommario possono essere trattate le cause semplici : vuoi perché la domanda è manifestamente fondata o infondata ( ), vuoi perché si tratta di controversia di puro diritto o documentalmente istruita, vuoi perché vi sono uno solo o pochi fatti controversi da istruire, e le prove sono di facile assunzione. 23 Così MENCHINI, op. cit., Analogamente DITTRICH, op. cit., Ordinanza del 10 novembre 2009, in Guida al diritto 2009, fasc. 50, Né, aggiungo, la complicazione oggettiva e/o soggettiva in sé del processo è decisiva, perché ben si può avere anche un processo cumulato che si può svolgere pure secondo il rito sommario, se l istruzione da compiere è semplice. 26 Nell ordinanza il Tribunale di Mondovì nomina il consulente e ne dispone la comparizione ad una certa udienza per il giuramento, avvisando le parti che, data la struttura deformalizzata dell istruttoria e considerata la celerità che deve contraddistinguere il procedimento svolto nelle forme del rito sommario di cognizione, saranno accettate nomine di ctp solo fino all udienza di giuramento e non saranno osservate le nuove procedure di cui all art. 195 c.p.c., anche in virtù della semplicità ed unitarietà del quesito proposto. E si aggiunge: I ctp, dunque, avranno l onere di partecipare attivamente al sopralluogo con il ctu e di evidenziare, in quella sede, le loro osservazioni in relazione al valore commerciale del bene. Il ctu avrà termine di giorni 30 dal giuramento per il deposito in cancelleria della relazione contenente una sommaria descrizione dell immobile, la riproduzione fotografica dello stesso e la sua valutazione, con motivazione delle conclusioni assunte e delle osservazioni svolte dai ctp nel corso delle operazioni peritali. A questa semplicità si collega anche la già citata (vedi supra la nt. 4) ordinanza del tribunale di Prato, il quale nel caso deciso rileva come la causa non richiedesse alcuna istruttoria, in quanto la ricorrente aveva ribadito all udienza che non intendeva fare ulteriori istanze istruttorie e la resistente non ne aveva fatta alcuna, ritenendo che l onere della prova gravasse interamente sull istante.

12 ripensare alla sua scelta in un momento successivo disponendo successivamente il passaggio al rito ordinario. Residua il caso delle complicazioni, ossia che, per ragioni istruttorie, una causa sia trattabile col rito sommario (perché semplice) ed altra col rito ordinario (perché più complessa). La legge dice che in questa eventualità si ha la separazione (art. 702-ter, 4 comma, che evidentemente dovrebbe essere applicato anche al di là del caso esplicito della domanda riconvenzionale). Ma una previsione così secca, non certo in favore del simultaneo processo, va adattata col classico grano di sale alle diverse situazioni. Invero, una cosa è che tra le cause vi sia una connessione debole (per titolo, per oggetto con relazione di compatibilità, meramente soggettiva o impropria), altro è che vi sia una connessione particolarmente implicata (per pregiudizialità dipendenza o per incompatibilità). Ora, nell ambito del processo ordinario, se nel primo caso il simultaneo processo è favorito dal legislatore, entro certi limiti, solo per ragioni di economia processuale, nel secondo caso esso è favorito anche e soprattutto per assicurare il coordinamento tra le decisioni sulle situazioni giuridiche così connesse 27. Dobbiamo pensare che il legislatore abbia dimenticato questa differenza nella stesura del 4 comma dell art. 702-ter? Io non credo. Ed allora bisogna ritenere che detta norma si applichi senz altro alle ipotesi di connessione debole, mentre nelle altre ipotesi il giudice deve preferire il mantenimento del simultaneo processo, ossia il passaggio alla trattazione secondo il rito ordinario di tutte le cause connesse Se il giudice sceglie di mantenersi sulla via del procedimento sommario, cosa significa precisamente ciò? Cosa si può o non si può fare percorrendo questa via? Il cuore del 5 comma dell art. 702-ter rinvia al concetto a cui siamo avvezzi quando parliamo di processo sommario. Ossia il giudice, osservato il principio del contraddittorio, procede nel modo che ritiene opportuno, vale a dire svincolandosi dalle formalità del processo ordinario 29. Ciò 27 Vedi, se vuoi, approfondimenti in BOVE, Lineamenti di diritto processuale civile, Torino 2009, 263 ss. 28 Nello stesso senso LUISO, Il procedimento sommario di cognizione cit., 1569; MENCHINI, op. cit., Sul significato di questa deformalizzazione emerge già un contrasto in giurisprudenza sull applicabilità dell art. 81- bis disp. Att. c.p.c. Così, se il Tribunale di Mondovì (ordinanza cit.), fornisce risposta positiva, il Tribunale di Varese (ordinanza cit.) nega l applicabilità di detta norma nel rito sommario rilevando: La funzione della calendarizzazione delle udienze, infatti, risponde all esigenza di programmare, con le parti, la durata del procedimento civile, con indicazione dei singoli arresti procedimentali che si andranno a seguire nel tempo e tanto al fine di garantire un tempo ragionevole di definizione del giudizio. Se, allora, questa è la ratio essa non si rileva sintonica con il giudizio sommario ove ( ) il rito è già per sua natura celere e snello. Ma vi è di più: l introduzione del calendario andrebbe a vulnerare la stessa natura ontologica del rito sommario. Si andrebbe, infatti, ad introdurre un elemento di rigidità nell istruttoria

13 significa che il giudice può assumere anche prove atipiche ovvero prove tipiche seguendo modalità atipiche. Sempre, si ripete, rispettando il principio fondamentale del contraddittorio, che esprime un esigenza di parità tra le parti e tra le parti ed il giudice 30. Ciò detto, la questione forse più spinosa si sostanzia nel chiedersi se, dopo che il giudice ha effettuato la scelta in favore dell istruzione sommaria, si possano ancora allegare nuovi fatti, rilevare nuove eccezioni in senso lato, far valere nuove fattispecie costitutive del diritto fatto valere, senza mutare la domanda, fare nuove istanze istruttorie o produrre nuovi documenti. A mio parere vi sono delle novità che non possono essere evitate. Non vi è dubbio che alla parte debba essere dato il potere di allegare e provare in dialettica con le attività di altra parte o del giudice. In ogni caso il principio del contraddittorio prevale sempre sul principio di preclusione, per cui ogni parte può reagire senza limitazioni alle attività di controparte, nonché ai rilievi del giudice. Né credo che si possa impedire l intervento di un terzo deformalizzata del procedimento semplificato ( il giudice provvede nel modo che ritiene più opportuno ). Non va sottaciuto, poi, che l art. 81-bis cit. segue l art. 81 il quale è chiaramente modellato sul processo ordinario di cognizione atteso che regola la fissazione delle singole udienze di istruzione. A me non sembra che questo sia un grave problema e piuttosto mi sembra che la posizione del Tribunale di Varese sia un po rigida. Il rito sommario è deformalizzato nel senso che il giudice può svincolarsi dalla predeterminazione legale del suo agire, ma non si vede perché non potrebbe egli organizzare il suo lavoro offrendo alla parti un minimo di prevedibilità di ciò che accadrà, in particolare dei tempi. Non si dimentichi che la fissazione del calendario del processo, limitata all eventualità che debba svolgersi un attività di assunzione probatoria, non serve ad accelerare i tempi del processo, bensì solo a renderli prevedibili (cfr. PICOZZA, Il calendario del processo, in Riv. dir. Proc. 2009, 1650 ss.), per cui detto istituto, che peraltro è solo una specificazione del generale potere di direzione del processo già attribuito al giudice dall art. 175 c.p.c., è in sé compatibile con il procedimento sommario in commento, anche se in esso non è necessario che venga utilizzato, pur quando il giudice si mantiene nell alveo del rito sommario nonostante che vi sia un attività di assunzione probatoria da compiere. Ammette anche qui l utilizzabilità del calendario del processo OLIVIERI, op. cit., 91, il quale parla di un potere-dovere. Se sul potere non c è nulla da dire, avrei dubbi sul dovere. Condivisibile è, a me sembra, l opinione di PICOZZA, op. cit., 1658, la quale, per un verso, si limita a dire che la fissazione del calendario del processo è solo una possibile opzione del giudice nell ambito del procedimento sommario di cognizione e, per altro verso, fa notare, più in generale, come un presunto dovere del giudice di fissare il calendario del processo appare in realtà privo di sanzione sul piano della qualificabilità degli atti processuali, salvo, al più, il prefigurarsi di una responsabilità disciplinare del magistrato per l omessa predisposizione del calendario del processo o la violazione ingiustificata delle sue indicazioni. 30 Cerca di porre dei paletti OLIVIERI, op. cit., 91, affermando, per un verso, l inutilizzabilità di prove atipiche e, per altro verso, la possibilità per il giudice di procedere d ufficio agli atti istruttori solo quando la legge lo consenta in base al principio di cui al primo comma dell art. 115 c.p.c. Quest ultimo limite è condiviso anche da G.F. RICCI, La riforma del processo civile, Torino 2009, 113. Ma, francamente, non vedo come si possano tracciare questi paletti a fronte dell espressione utilizzata nell art. 702-quater, 5 comma.

14 che ben potrebbe intervenire anche in appello, ossia di quel terzo che, se resta tale, potrebbe fare opposizione ai sensi dell art. 404 c.p.c. Né mi sembra che sia possibile impedire alla parte di introdurre novità sopravvenute, come i fatti veramente nuovi, ossia quelli che accadono durante il corso del processo, o i fatti che risultano rilevanti successivamente per la necessaria applicazione di norme sopravvenute. Tutte queste novità non possono essere escluse ed anzi è propri dal loro emergere che potrebbe nascere l occasione per il giudice di ripensare alla sua scelta di mantenersi nell alveo del rito sommario. Ma, al di là di queste novità necessariamente ammissibili, mi chiedo se sia ragionevole affermare che, fatte salve le preclusioni di cui all art. 702-bis, 4 e 5 comma, le parti, non soltanto nel corso della prima udienza, ma anche durante tutto il corso del processo, sino a che la causa è trattenuta in decisione, sono libere di svolgere nuove attività (allegazioni di fatti, rilevazione di eccezioni in senso lato, istanze istruttorie, produzioni documentali). 31. Mi rendo conto del fatto che il quadro normativo non è univoco. Però accogliere l opinione appena riportata significa far correre al nuovo strumento il rischio di rivelarsi nella pratica un vero fallimento. Il giudice, quando si trova a decidere se procedere per la via sommaria o meno, deve poter contare su un quadro delle allegazioni, delle questioni e delle prove, sostanzialmente stabile, se non si vuole correre il rischio di fare scelte sulle sabbie mobili. Ed allora non mi sembra irragionevole ritenere che le parti possano svolgere ulteriori attività solo alla prima udienza, prima che il giudice faccia la scelta tra il rito sommario e quello ordinario 32. Del resto questa è la logica anche del rito ordinario, nell ambito del quale è dato alle parti di allegare e fare nuove questione nell udienza di cui all art. 183 c.p.c., ed eventualmente nella sua appendice scritta, e non oltre, cioè non quando si passa all attività istruttoria. Né si dica che con ciò si tradirebbe la logica della cognizione sommaria, posto che ad esempio è pacifico come nel procedimento cautelare da svolgersi ai sensi dell art. 669-sexies c.p.c. non vi siano preclusioni, perché, come ho già detto più volte, gli artt. 702-bis ss. non disciplinano propriamente un procedimento sommario, bensì un rito speciale semplificato, che, se non impone al giudice forme prestabilite nello svolgimento dell istruzione, non è detto che non possa tollerare preclusioni. Insomma qui siamo di fronte, non ad un processo sommario, ma solo ad un processo con istruzione semplificata, perché la causa in concreto fa emergere la semplicità della questione di fatto. Ma è evidente che, se si consentisse alle parti di cambiare le carte in tavola, si incorrerebbe nel rischio di favorire atteggiamenti difensivi secundum eventum litis ovvero meramente orientati a provocare una conversione del rito ove al 31 Così MENCHINI, op. cit., Analogamente BALENA, Il procedimento sommario di cognizione cit., In particolare sulle preclusioni istruttorie a questo momento vedi la citata ordinanza del Tribunale di Varese.

15 percorso scelto dal giudice per l istruzione del sommario si ritenga di preferire il procedimento ordinario 33. Insomma, qui la partita va giocata subito ed il giudice deve poter decidere (tendenzialmente) una volta per tutte e subito quale rito seguire. Oltretutto, se egli sceglie di convertire il sommario in ordinario, la scelta avviene fissando l udienza di cui all art. 183 c.p.c., udienza nella quale si possono ancora svolgere molte attività. Ed allora sembrerebbe ancor più irragionevole interpretare la normativa in modo da consentire ulteriori conversioni in fase più avanzata del procedimento sommario. Questo modo di impostare il discorso mi fa anche rigettare l idea per cui il giudice svolgerebbe qui un accertamento sommario in senso proprio, ossia superficiale, fondato su una valutazione probabilistica o di verosimiglianza, cognizione da recuperare eventualmente nell ambito di un giudizio d appello a cognizione piena 34. Ripeto la mia idea: il procedimento in parola non è sommario nel senso in cui viene utilizzata questa parola nell ambito del procedimento cautelare o nel senso in cui la si poteva utilizzare a fronte dell art. 19 del d.lgs. n. 5/ , ma è sommario nel senso che esso è semplificato, cosa possibile per il modo in cui si presenta la causa 36. Insomma, qui il legislatore dà più spazio al giudice, non perché questi accerti provvisoriamente il diritto sulla base di una probabile esistenza dei suoi fatti costitutivi ed inesistenza dei fatti impeditivi, modificativi od estintivi, fermo restando la possibilità di un accertamento definitivo nell ambito di un processo a rito ordinario, ma solo perché le caratteristiche fattuali della causa sono semplici. Ma, ciò detto, poi l accertamento del giudice si ha nello stesso modo, ossia con la stessa pienezza, in cui si avrebbe nel rito ordinario. Il procedimento si chiude comunque col rigetto o l accoglimento della domanda, da pronunciarsi con un ordinanza che, se non impugnata, produce gli effetti della cosa giudicata ai sensi dell art c.c. Quindi, come ho già detto in precedenza, non siamo in presenza di un procedimento sommario che può sfociare solo in un accoglimento della domanda, restando il rigetto un qualcosa di irrilevante, che non impedisce la sua riproposizione. Siamo piuttosto in presenza di 33 Così il tribunale di Varese cit. 34 Così MENCHINI, op. cit., In quel procedimento, che mirava alla costituzione di un titolo esecutivo sulla base di un accertamento non incontrovertibile, l attore doveva fornire, non la piena prova dei fatti affermati, ma solo la loro probabilità. Vedi, se vuoi, maggiori precisazioni nel mio Evitare il processo?, in Il giusto processo civile 2008, 61 ss., in partic Analogamente mi sembra BALENA, Il procedimento sommario di cognizione cit., 329.

16 un rito speciale che pone capo in ogni caso alla decisione della lite, sia essa favorevole o meno all attore, decisione definitiva e non provvisoria 37. La sommarietà del procedimento anche qui si risolve solo nella sua maggiore semplicità, sia perché il giudice non deve seguire necessariamente le formalità di cui agli artt. 281-quinquies o 281-sexies c.p.c., salvando sempre il principio del contraddittorio, per passare dalla fase della istruzione alla fase della decisione. Sia perché la decisione assume la forma dell ordinanza e non quella della sentenza. Ma detta ordinanza può avere ogni contenuto che può avere una sentenza, oltre, si ripete, a poter avere gli stessi effetti. Quindi anche per quanto riguarda i limiti del giudicato (oggettivi, soggettivi e cronologici) non c è da tracciare differenze tra questa ordinanza e la sentenza pronunciata nel rito ordinario. 6. L ordinanza, ai sensi dell art. 702-quater c.p.c., è impugnabile con l appello nel termine di trenta giorni dalla sua notificazione ad opera della parte ovvero, in mancanza, dalla sua comunicazione ad opera dell ufficio 38. La norma non si occupa del caso in cui non vi sia stata né notificazione né comunicazione. In un caso di questo genere, forse improbabile, ma pur possibile, mi sembra che non si possa fare altro che ritenere applicabile il termine lungo per l appello di sei mesi dalla pronuncia dell ordinanza 39. Ciò per due motivi. Innanzitutto perché in caso contrario, non iniziando a decorrere alcun termine, si dovrebbe addirittura ritenere che l ordinanza non passi 37 Diversamente CAPONI, op. cit., 335, il quale ritiene che, visto il richiamo che l art. 702-quater effettua al sesto comma dell art. 702-ter, solo il provvedimento di accoglimento produca gli effetti della cosa giudicata, ove non impugnato. In conseguenza di questa sua interpretazione, egli ritiene che la disciplina sia affetta da illegittimità costituzionale in quanto non collega la medesima efficacia anche all ordinanza di rigetto. A mio avviso il problema non sussiste perché non mi sembra corretta l interpretazione di partenza. Invero, se il citato richiamo dovesse essere preso alla lettera, dovremmo concludere che non produce l efficacia di giudicato neanche il provvedimento di accoglimento tutte le volte in cui esso non può costituire un titolo esecutivo o titolo per l iscrizione di ipoteca giudiziale o per la trascrizione. 38 È appena il caso di rilevare come in un procedimento semplificato come quello in oggetto non dovrebbe aversi la pronuncia di ordinanze aventi un contenuto corrispondente ad una sentenza non definitiva. Tuttavia, se ciò dovesse al contrario accadere, a mio avviso ci troveremmo di fronte ad un provvedimento al quale va collegato lo stesso regime giuridico della sentenza non definitiva, senza fare distinzioni. Sul punto vedi BALENA, Il procedimento sommario di cognizione cit., , il quale, però, afferma l immediata appellabilità (salvo riserva) delle sole ordinanze che abbiano deciso una delle più cause cumulate. Esclude del tutto la possibilità di pronunce non definitive OLIVIERI, op. cit., In senso conforme LUISO, Diritto processuale civile, IV, cit., 118; BALENA, Il procedimento sommario di cognizione cit., 332; OLIVIERI, op. cit., 97. In senso contrario MENCHINI, op. cit., 1032.

17 mai in giudicato, eventualità non ragionevole. In secondo luogo perché anche qui devono applicarsi, in quanto compatibili, le norme generali sulle impugnazioni e le norme peculiari dell appello, sempre che la disciplina specifica non preveda altro 40. E poiché la normativa specifica disciplina il termine per l appello solo per il caso che l ordinanza sia comunicata o notificata, evidentemente non si può fare altro che ricorrere alla disciplina generale delle impugnazioni ove nessuna di dette attività sia compiuta e, quindi, non abbia mai cominciato a decorrere il termine di trenta giorni di cui parla l art. 702-quater c.p.c. Circa la struttura generale di questo rimedio a fronte del giudizio sommario di primo grado si pone la necessità di una scelta di fondo. Per coloro che vedono nel giudizio sommario di primo grado un giudizio a cognizione sommaria in senso proprio, ossia un giudizio in cui il giudice accerta in modo appunto sommario i fatti di causa, fondandosi essenzialmente su valutazioni di probabilità se non addirittura di verosimiglianza 41, l appello finisce per essere il momento in cui si recupera la cognizione piena perduta nella sommarietà del giudizio di primo grado, insomma finisce per essere una sorta di opposizione al provvedimento sommario, per mezzo del quale attuare il proprio diritto alla cognizione piena prima di subire un provvedimento che abbia efficacia di giudicato. Seguendo questa linea ricostruttiva si finisce per ritenere che in sede di appello gli interessati, non solo possono proporre nuove domande e nuove eccezioni nei limiti di cui all art. 345 c.p.c., ma possono anche, per un verso, ottenere la rinnovazione delle prove assunte sommariamente in primo grado nonché la valutazione in modo pieno ed approfondito di questioni risolte solo superficialmente nella fase precedente e, per altro verso, alla luce dell art. 702-quater, chiedere l assunzione di ogni mezzo di prova rilevante, che emerge per la prima volta in appello 42. Ma a mio parere le cose non stanno così, come ho già avuto modo di dire in precedenza. Il rito che abbiamo di fronte è sommario solo perché semplificato ed il giudice accerta i fatti rilevanti in modo pieno, godendo di maggior spazio di movimento solo perché la causa è semplice nei suoi presupposti fattuali. Ed allora il giudizio di appello, lungi dall essere una sorta di opposizione che 40 Così, si aggiunga che detta ordinanza è ovviamente impugnabile anche con la revocazione e l opposizione di terzo. uno spunto in OLIVIERI, op. cit., Si ricorda che il giudizio di verosimiglianza non attiene propriamente alla prova, ma all allegazione del fatto. Cfr. ancora le classiche pagine di CALAMANDREI, Verità e verosimiglianza nel processo civile, in Opere giuridiche, V, Napoli, 1972, 615 ss., in partic Così MENCHINI, op. cit., Anche LUISO, Il procedimento sommario di cognizione cit., 1569 afferma che questo appello è aperto alle nuove attività istruttorie. Analogamente OLIVIERI, op. cit., 90, 98 e G.F. RICCI, op. cit., 115. Una posizione intermedia è assunta da BALENA, Il procedimento sommario di cognizione cit., 333, il quale ammette nuove prove in appello solo in quanto rilevanti ove nel giudizio di primo grado il giudice abbia deciso la causa immediatamente senza aver dato tempo alle parti di integrare le richieste istruttorie iniziali.

18 restituisce agli interessati un rito ordinario da svolgersi, in buona sostanza, in unico grado, è piuttosto un impugnazione in senso proprio, una revisione del giudizio di primo grado, che ha le stesse caratteristiche del giudizio di primo grado. Ciò implica che l art. 359 c.p.c., secondo il quale tendenzialmente il giudizio di appello ha la stessa disciplina del giudizio di primo grado, deve avere un peso anche qui. Così, ad esempio, a me sembra che l appello avverso l ordinanza sommaria debba assumere la forma del ricorso 43 e che poi la trattazione e la decisione debbano seguire quello stesso rito semplificato che è stato seguito in primo grado. Se si accoglie questa prospettiva la contraddittoria formula che utilizza l art. 702-quater in riferimento ai nuovi mezzi di prova va intesa avvicinandola a quanto prevede l art. 345 c.p.c. 44. Per cui, se nuove domande o nuove eccezioni sono ammesse nei limiti di cui ai primi due commi dell art. 345, nuovi mezzi di prova sono ammessi solo se indispensabili e non meramente rilevanti, a meno che l interessato dimostri di non averli potuti spendere in primo grado per causa a lui non imputabile 45. Del resto, se così non s intende il quadro delle cose e la disposizione specifica contenuta nell art. 702-quater, si rischia di vanificare lo scopo che ha indotto il legislatore ad approntare il mezzo processuale in commento appesantendo l appello fuori misura. Ed inoltre si fa dire all art. 702-quater che il giudice potrebbe ammettere mezzi di prova irrilevanti quando la parte dimostra di non averli potuti proporre in primo grado, previsione a dir poco bislacca. Né credo che l ultimo inciso dell art. 702-quater, secondo il quale il presidente del collegio può delegare l assunzione dei mezzi istruttori ad uno dei componenti del collegio, rappresenti un indizio sufficiente per poter affermare che il legislatore abbia inteso concepire qui un appello aperto 46. Insomma, ogni causa che voglia essere decisa con forza di giudicato merita che si svolga un accertamento serio, esaustivo, pieno. Ma è giustificabile e ragionevole, senza che ciò comporti una carenza di garanzie costituzionalmente eccepibile, che il legislatore allenti le maglie strette del rito ordinario quando la causa è semplice. Allora la semplificazione delle forme non significa allentamento di quella serietà, esaustività e pienezza, ma solo adeguamento del mezzo al suo 43 Diversamente BALENA, Il procedimento sommario di cognizione cit., 332; OLIVIERI, op. cit., 97; G.F. RICCI, op. cit., 115, i quali affermano che l appello va proposto con atto di citazione. 44 Nello stesso senso mi sembra DITTRICH, op. cit., Quando poi si abbia quella indispensabilità è cosa dubbia. A mio parere essa si ha solo quando è necessario dare ingresso in appello a vere e proprie novità o quando emergono esigenze legate alla dialettica processuale. Insomma, le parti possono esercitare nuovamente i loro poteri istruttori in appello quando è consentito di allegare nuovi mezzi di attacco o di difesa ovvero quando, pur rimanendo nell ambito dei fatti già allegati, è consentito fare nuove istanze istruttorie o produrre nuovi documenti. Per approfondimenti vedi, se vuoi, BOVE, Sulla produzione di nuovi documenti in appello, in Riv. trim. dir. Proc. Civ. 2006, 303 ss., in partic. 309 ss. 46 Così LUISO, Diritto processuale civile, IV, cit., 119. Parla di appello completamente aperto a nuove attività istruttorie anche CAPONI, op. cit., 336.

19 oggetto nel caso concreto. È ovvio però che solo il giudice può fare in concreto la valutazione sul cosa serva. Certo è possibile che il giudice sbagli. Ecco allora che l errore potrà essere rimediato in appello. Cioè una riapertura dei giochi con possibile rimessa in corsa anche dei poteri istruttori delle parti può al più immaginarsi a fronte di un caso in cui il giudice di primo grado ha sbagliato a scegliere il rito sommario, perché la causa non aveva quelle caratteristiche di semplicità che ne giustificavano l utilizzo. In tal caso e solo in tal caso, si ripete, il giudice dell appello deve consentire che sia recuperata quella cognizione ordinaria erroneamente perduta. Ma allora qui si apre l alternativa tra un recupero da effettuare di fronte al giudice dell appello e un recupero da effettuare di fronte al giudice di primo grado a cui la causa sia rimessa previo annullamento dell ordinanza pronunciata. In dottrina sono state per ora sostenute entrambe le soluzioni 47. Vedremo nella prassi se il problema concretamente emergerà e come esso eventualmente sarà risolto. 7. Le opinioni tradizionali assunte alla luce dell art. 111 cost., secondo il quale la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge, ritengono ammissibile una decisione della lite con una pronuncia idonea al giudicato assunta in via sommaria, ossia nell ambito di un modulo processuale lasciato alla discrezionalità del giudice, solo se è lasciata all interessato la possibilità di ottenere almeno un grado a cognizione piena 48. Questo è il principio di fondo che ha suggerito ad alcuni autori la costruzione dell appello di cui all art. 702-quater in chiave oppositoria Cfr. MENCHINI, op. cit., 1033 per la prima soluzione e BOVE, in Bove-Santi, Il nuovo processo civile tra modifiche attuate e riforme in atto, Matelica 2009, 86 per la seconda soluzione, ancorché in termini dubitativi. Ovviamente, dato il modo in cui costruisco il giudizio di appello, non mi pare condivisibile l idea di chi, presupponendo una diversità strutturale tra giudizio di primo grado (a cognizione sommaria ) e giudizio di secondo grado (a cognizione piena), nega qui l utilizzabilità dell istituto della rimessione al primo giudice: così OLIVIERI, op. cit., Per approfondimenti vedi, se vuoi, BOVE, Art. 111 cost. e giusto processo civile, in Riv. dir. Proc. 2002, 479 ss., in partic Vedi retro soprattutto la posizione di Menchini. Ma anche LUISO, Diritto processuale civile, IV, cit., confluisce su questa posizione quando conclude dicendo: i procedimenti sommari di cognizione e quindi idonei a produrre un giudicato né più né meno come il processo a cognizione piena in tanto sono conformi alle previsioni costituzionali in quanto possa sempre essere chiesta ed ottenuta la conversione del processo sommario in un processo a cognizione piena. Ebbene, sembra evidente che, al di là degli elementi esegetici sopra indicati, l appello avverso un ordinanza sommaria, debba essere costruito come un giudizio di primo grado a cognizione piena, pena la incompatibilità del processo sommario con i principi costituzionali. Vedi anche OLIVIERI, op. cit., 99, il quale rileva come l appello pieno sia indispensabile per ritenere il procedimento sommario compatibile con l art. 111 Cost.,

20 Sembra, però, che sia giunto il momento di chiedersi se sia necessario mettere in discussione questo convincimento e di valutare se e fino a che punto bisogna lasciare spazio all idea di una determinazione giudiziale della via da seguire, insomma all idea per cui si deve lasciare uno spazio di discrezionalità al giudice per stabilire come procedere. In astratto la cosa può anche apparire ragionevole. Invero, perché si dovrebbero trattare secondo uno stesso modulo processuale cause molto diverse l una dall altra? E, posto che detta diversità può emergere solo nel caso concreto, non potendosi immaginare una tipizzazione in categorie diverse, è inevitabile affidarsi alla sensibilità ed alla professionalità del giudice. È questa la proposta forte che deriva dai nuovi artt. 702-bis ss. c.p.c., se così possiamo dire l ideologia sottesa a dette norme. È una strada costituzionalmente legittima? È comunque una strada pericolosa? L interprete che non voglia assumere posizioni pregiudiziali è sempre più in difficoltà a fronte di queste domande, anche perché, visto lo stato in cui versa la giustizia civile in Italia, egli sente con forza il bisogno di fare qualcosa. Sulla legittimità costituzionale si potrebbe, se così possiamo dire, scendere a patti, purché si ravvisi un limite ragionevole. Sulla pericolosità tutto dipende dalla credibilità della magistratura che è chiamata ad assumersi maggiori responsabilità, questione che sfugge ai poveri strumenti di un processualcivilista. Del resto non si dimentichi che vi possono essere ambiti nei quali l affidarsi alla sensibilità del giudice nel caso concreto sembra essere inevitabile, perché il legislatore non può in alcun modo prefigurarsi in astratto lo scenario processuale che i singoli giudici potranno trovarsi di fronte. Si pensi alla recente introduzione dell azione di classe nell ambito di un nuovo art. 140-bis del codice del consumo, il cui comma 11 recita: Con l ordinanza con cui ammette l azione il tribunale determina altresì il corso della procedura assicurando, nel rispetto del contraddittorio, l equa, efficace e sollecita gestione del processo. Con la stessa o con successiva ordinanza, modificabile o revocabile in ogni tempo, il tribunale prescrive le misure atte a evitare indebite ripetizioni o complicazioni nella presentazione di prove o argomenti; onera le parti della pubblicità ritenuta necessaria a tutela degli aderenti; regola nel modo che ritiene più opportuno l istruzione probatoria e disciplina ogni altra questione di rito, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio. Ora, se tanti dubbi suscita una normativa come quella di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c., che in fondo in astratto è difendibile in nome della distinzione (opinabile, ma razionalmente afferrabile) tra cause semplici e cause complesse, che dire di una normativa come quella appena citata in materia di azione di classe, nella quale si dice al giudice semplicemente: salvo il principio del contraddittorio, fai tu? Ecco allora che l interprete sente il bisogno di rivedere il suo bagaglio culturale tradizionale. Ma per il momento, pur avvertendo il bisogno, non saprei francamente ancora come soddisfarlo. rilievo dal quale trae l altro per cui non si potrebbe utilizzare il procedimento in commento ove la legge stabilisca l inappellabilità della decisione.

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