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1 Studio Legale Avv. Vania Valori Piazza Martiri della Libertà n Pontedera (Pi) tel fax cell: Pontedera, 15/04/2010 Oggetto: parere legale su scorrimento graduatoria di merito approvata con Decreto del Capo del Corpo Forestale dello Stato in data al termine del concorso per Vice Ispettore indetto con Decreto del Capo del Corpo Forestale dello Stato del 20 dicembre Con la presente sono a rispondere al seguente quesito: -se sia consentito al Corpo Forestale dello Stato coprire i posti vacanti nel ruolo di Vice Ispettore, mediante lo scorrimento della graduatoria approvata con Decreto del Capo del Corpo Forestale dello Stato in data , al termine del concorso indetto con Decreto del Capo del Corpo Forestale dello Stato del 20 dicembre ************************ Occorre in primo luogo ricostruire sommariamente la vicenda: con Decreto del Capo del Corpo Forestale dello Stato del 20 dicembre 2004 veniva indetto, ai sensi dell at. 17 comma I d.lgs. 201/95, un bando di concorso per titoli di servizio ed esami a n. 182 posti di Vice Ispettore; con Decreto del veniva approvata la graduatoria di merito, comprendente sia i vincitori del concorso sia gli idonei non vincitori, e la stessa veniva successivamente pubblicata sul Bollettino ufficiale del Corpo Forestale dello Stato. Giova precisare che né nel decreto di approvazione del bando, né in quello di approvazione della graduatoria di merito si faceva riferimento ad un arco temporale di efficacia della graduatoria. Si tratta pertanto di valutare se, in presenza di una accertata vacanza di organico nel ruolo di vice ispettore, sia possibile utilizzare la graduatoria già formata in occasione del predetto concorso. Tale quesito può essere risolto alla luce dei vigenti riferimenti normativi e delle pronunce giurisprudenziali sul pubblico impiego, con la premessa comunque di tener sempre presente i principi ispiratori dell attività della pubblica amministrazione; di seguito un breve excursus storico dell evoluzione normativa in materia e l analisi di disposizioni di legge dettate specificatamente per il Corpo forestale dello Stato. Normativa generale: In primis occorre far riferimento al testo unico sugli impiegati civili dello stato emanato con DPR 10 gennaio 1957 n. 3, il quale consentiva all amministrazione di conferire non solo i posti messi a concorso e quelli disponibili alla data di approvazione della graduatoria, ma anche quelli messi a concorso che entro sei mesi dall approvazione della graduatoria si fossero resi liberi per rinuncia o decadenza (il termine di sei mesi è stato sostituito dal

2 termine più lungo di due anni, per effetto della legge 305/1979). Successivamente, entrato in vigore nel pubblico impiego il sistema dei contratti collettivi resi esecutivi con decreto del Presidente della Repubblica, è stato spesso previsto che le graduatorie rimanessero valide per un certo periodo di tempo, in modo da consentire all amministrazione di attingervi, per coprire i posti che si fossero nel frattempo liberati. Il principio della cd. ultrattività delle graduatorie viene formalmente introdotto nel nostro ordinamento con l art. 91, IV comma del Tu degli Enti locali (d.lgs. 367/2000), mediante la previsione secondo la quale le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l eventuale copertura di posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posto istituiti o trasformata successivamente all indizione del concorso medesimo. Tale disposizione è stata, per effetto di similari disposizioni contenute nelle manovre di bilancio, più volte prorogata: -così l art 34 comma 12 della legge n.289/2002 ha introdotto la proroga di un anno dei termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale pubblico presso le amministrazioni soggette alle limitazioni delle assunzioni a tempo indeterminato per l anno 2003; -l art. 3 comma 61 della legge n.350/2003 ha disposto un ulteriore proroga di un anno dei termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale presso le pubbliche amministrazioni soggette alle limitazioni delle assunzioni a tempo indeterminato per l anno 2004; - l art.1, comma 100, l. 30 dicembre 2004 n. 311 ha prorogato di un triennio i termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale presso le amministrazioni pubbliche che per gli anni 2005, 2006 e 2007 sono state assoggettate a limitazioni delle assunzioni. Il medesimo termine è stato ulteriormente prorogato al 31 dicembre 2008 dall articolo 1, comma 536, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Legge finanziaria 2007). Nel contempo, per effetto della modifica introdotta dall art. 3, comma 87 della legge n. 244 (legge finanziaria 2008), il D Lgs 165/2001 ha esteso la similare regola riguardante gli enti locali a tutte le pubbliche amministrazioni con la previsione dell art. 38, comma 5 ter in base al quale: Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali [..]. Per quel che qui interessa occorre precisare che non sussistono ad oggi normative regionali recanti disposizioni in materia di graduatorie e, dunque, nel pubblico impiego è applicabile il principio stabilito dalla normativa nazionale. Normativa speciale per il Corpo forestale dello Stato: Accanto al principio generale di ultrattività delle graduatorie prevista in materia di pubblico impiego, esiste un ulteriore disposizione dettata in maniera specifica per il Corpo forestale dello Stato. Occorre a tal proposito far riferimento alla legge n. 244

3 (legge finanziaria 2008) che all art. 1, comma 346, lett. c) prevede l autorizzazione di spesa per assunzioni di personale all interno del Corpo forestale dello Stato per 1 milione di euro per l anno 2008, 8 milioni di euro per l anno 2009 e 16 milioni di euro annui a decorrere dall anno 2010, anche nei ruoli iniziali nel limite delle vacanze dei ruoli superiori e con successivo riassorbimento al passaggio a tali ruoli, con possibilità di utilizzare le graduatorie di idonei dei concorsi già banditi o conclusi, nonché per compensare gli effetti finanziari dell eventuale deroga all articolo 5, comma 5, ultimo periodo, della legge 6 febbraio 2004, n. 36. Pertanto il principio dello scorrimento delle graduatorie dei concorsi sancito a chiare lettere dal legislatore per le pubbliche amministrazioni è ribadito, in via ulteriore e specifica, per il Corpo Forestale mediante disposizione ad hoc che allarga le maglie del principio sancito con il D. Lgs. 165/2001, dal momento che si riferisce non solo alle graduatorie dei concorsi già conclusi ma anche a quelli semplicemente banditi al 1 gennaio 2008 (data di entrata in vigore della L. Finanziaria 2008). Né deve trarre in inganno il richiamo operato in relazione ai ruoli iniziali : la normativa infatti non limita l utilizzazione delle graduatorie alle qualifiche iniziali, ma, al contrario, la estende a tali ruoli. Per tali motivi non ha alcun senso domandarsi, ai fini dell applicazione dell art. 1, c. 346 citato, se la qualifica di Vice Ispettore sia un ruolo iniziale, dal momento che anche in caso di risposta negativa il meccanismo della graduatoria deve trovare applicazione, in quanto previsto comunque al di fuori dei ruoli iniziali. Appare dunque evidente che, laddove sussista la necessità di assumere nuovo personale, il Corpo Forestale dello Stato potrà (per alcuni dovrà vd. sul punto la giurisprudenza) utilizzare le graduatorie di idonei a disposizione dall ultimo concorso, in quanto concorso già bandito, seppur non ancora concluso, alla data di entrata in vigore della legge finanziaria Giova peraltro sottolineare come, al di là dei citati richiami normativi, tale conclusione appaia la più funzionale al rispetto dei principi costituzionali di efficacia e efficienza della pubblica amministrazione, nonché al perseguimento degli obiettivi di governo tesi al contenimento e alla razionalizzazione della spesa pubblica. Pronunce giurisprudenziali Il principio dell utilizzabilità delle graduatorie è stato oggetto di numerose pronunce in giurisprudenza, riconducibili, come ben delineato recentemente dalla Cassazione (Cass. Civile, SS.UU., con ordinanza n. 3055), a due ordini di vedute: a) secondo una tesi, essendo la procedura concorsuale il mezzo maggiormente idoneo ad individuare il personale più qualificato, l'amministrazione sarebbe titolare del potere di valutazione discrezionale circa la scelta se emanare un nuovo bando, ovvero se utilizzare la graduatoria ancora efficace attuando lo "scorrimento"; b) altri oppongono che le norme che stabiliscono l'ultrattività della graduatorie non conferiscono la semplice facoltà di farvi ricorso, ma, per il carattere imperativo di regole di organizzazione, obbligano l'amministrazione a realizzare la semplificazione e l'economia connesse all'utilizzo delle graduatorie approvate in precedenza, escludendo senz'altro l'espletamento di nuove procedure. Cerchiamo di analizzare più da vicino le due posizioni:

4 a) Secondo una parte della giurisprudenza le norme che stabiliscono un efficacia temporale delle graduatorie individuano solo un arco temporale di vigenza delle già formate procedure concorsuali, ma non prevedono alcun obbligo per l Amministrazione di procedere allo scorrimento, né precludono la possibilità di indire un nuovo concorso (vd. tra le altre, TAR Lazio, sentenza n. 441 del 2006, TAR Lazio sentenza n del 2006). Di conseguenza non sussiste un diritto soggettivo all'assunzione da parte degli idonei non vincitori ma solo situazioni di interesse legittimo al corretto esercizio della facoltà discrezionale (vd. tra le altre T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, , n. 224). Peraltro, anche tra la giurisprudenza che sostiene che spetta all Amministrazione di decidere se ovviare alla vacanza sopravvenuta di posti in organico avvalendosi della graduatoria di un precedente concorso ovvero espletando una nuova selezione, si afferma che la scelta di non utilizzare graduatorie ancora aperte può essere consentita solo in presenza di una specifica e puntuale motivazione al riguardo (vd. tra le altre Consiglio di Stato, V, , n. 6536, T.A.R. Lazio Sez. I, 10 ottobre 2002, n. 8464). b) L altra parte della giurisprudenza ritiene, invece, che nel caso in cui la pubblica amministrazione recluti il personale con un concorso, obbligatoriamente deve rifarsi alle graduatorie senza poter bandire una nuova procedura concorsuale (vd. Cass. civ. Sez. lavoro, 5 marzo 2003, n. 3252), con il limite di accertare: - l efficacia temporale delle graduatorie; - l effettiva vacanza dei posti; - l interesse concreto e riconosciuto dell amministrazione a ricoprirli. In presenza di tali presupposti l obbligo di scorrimento delle graduatorie è stato interpretato in maniera così univoca, da giustificare la condanna a carico dell Amministrazione inadempiente all integrale pagamento delle spese processuali ( vd. T.A.R. Lazio , n. 8743). Tale excursus giurisprudenziale permette quindi di risolvere il problema nei termini che seguono: -anche laddove si sostenesse la non obbligatorietà della pubblica amministrazione di attingere dalla graduatoria, sarebbe pienamente legittimo il comportamento dell amministrazione stessa che utilizza la graduatoria medesima. In giurisprudenza, infatti, si discute in ordine alla legittimità del comportamento dell amministrazione che non attinge dalle graduatorie, essendo al contrario assolutamente pacifico, che l amministrazione possa servirsene per coprire i posti vacanti. Quindi, concludendo il Corpo Forestale può (se non addirittura è obbligato ad) attingere dalla graduatoria approvata con Decreto , una volta accertata la carenza di organico e l'interesse riconosciuto a procedere alla sua copertura: tale condotta trova la piena legittimazione ai sensi del combinato disposto dell art. 38, comma 5 ter del D Lgs 165/2001 e dell art. 1, c. 346 della legge n Nel caso concreto, non vi è alcun dubbio che il primo dei due requisiti ricorra, dal momento che gli ispettori in servizio presso il Corpo Forestale al risultano essere pari a 837, contro i 1590 previsti nella dotazione organica del D.Lgs. 201/95.

5 Ma vi è di più: lo scorrimento della graduatoria in esame da parte dell Amministrazione costituirebbe, una scelta per così dire consolidata, in quanto riconducibile ad una prassi già esistente: sia nel 2008, che nel 2009 il Corpo Forestale dello Stato ha infatti assunto nuovo personale facendo ricorso al meccanismo dello scorrimento delle graduatorie. Stante la rilevanza che la prassi assume nell ambito della pubblica amministrazione potrebbe astrattamente configurarsi l ipotesi di ingiustificata disparità di trattamento nel caso in cui, in presenza dei citati presupposti, il Corpo Forestale dello Stato non adottasse la medesima soluzione. Avv. Vania Valori

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