IL COLLEGIO DI ROMA. [Estensore]

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai signori: Avv. Bruno De Carolis..... Prof. Avv. Giuliana Scognamiglio. Avv. Alessandro Leproux... Membro designato dalla Banca d Italia, che svolge le funzioni di Presidente ai sensi dell art. 4 del Regolamento per il funzionamento del Collegio Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Prof. Avv. Saverio Ruperto. Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario per le controversie in cui sia parte un consumatore Dott.ssa Daniela Primicerio Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 22/07/2011 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell'intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Con ricorso pervenuto il giorno 30/12/10, il ricorrente chiede il rimborso di complessivi ,00 corrispondenti all ammontare di due bonifici in data 31/05/10 - rispettivamente di ,00 (con destinazione estera) e di 8.231,00 - a suo dire fraudolentemente eseguiti da ignoti su conti intrattenuti con l intermediario da due condominii dei quali egli è amministratore. Espone a tal fine di avere provveduto alla denuncia del fatto in data 03/06/10 e di aver inutilmente richiesto all intermediario il riaccredito del suddetto importo con reclamo del 15/10/10, ivi evidenziando la responsabilità della banca per non aver impedito l esecuzione delle dette disposizioni nonostante la loro evidente anomalia, sia per i relativi importi, significativamente superiori a quelli dei bonifici usualmente effettuati dall odierno ricorrente ( 2/3.000,00 ca.), sia per la destinazione estera (mai prima disposta) di uno di essi, tanto che un ulteriore bonifico con destinazione estera di 8.326,00, eseguito fraudolentemente su altro Pag. 2/6

2 conto di altro condominio il giorno successivo (01/06/10) a quello di esecuzione dei bonifici di cui si verte, era stato tempestivamente bloccato. Il ricorrente trae argomenti circa la vulnerabilità del sistema di accesso ai servizi di home banking adottato dall intermediario anche dalla circostanza che solo dopo le suddette operazioni l odierno resistente ha reputato opportuno inserire un ulteriore protezione denominata drin pass. Con controdeduzioni pervenute in data 18/02/11, l intermediario ha chiesto il rigetto del ricorso affermando l esclusiva responsabilità del cliente in relazione all accaduto in ragione della sua violazione dell obbligo di custodia dei codici personali (v. art. 10 relativo contratto) e sul rilievo che in data 18/05/10, mediante corretta digitazione delle triplici credenziali di accesso, era stata disattivata la funzione di c.d. Mail Dispositiva consistente nell invio automatico di una mail di conferma, all indirizzo di posta elettronica del cliente, dell operazione da questi appena disposta e costituente l unica opzione esercitata dal Cliente tra le varie rese disponibili dal sistema al momento di sottoscrizione del contratto 20/07/09 di home banking. Come già comunicato all interessato nel riscontrarne il reclamo, a dire dell intermediario l invio della mail di comunicazione dell avvenuta disattivazione della detta funzione avrebbe dovuto allarmare il cliente e indurlo a fare immediatamente quanto necessario per provvedere al blocco dei conti correnti, mentre nulla avrebbe potuto fare la banca, atteso che le operazioni di cui si verte sono state anch esse effettuate mediante corretta digitazione dei codici di accesso ai conti. Il ricorrente ha contestato, nel ricorso introduttivo del presente procedimento, di aver mai ricevuto la comunicazione di avvenuta disattivazione della funzione Mail Dispositiva e lamenta, comunque, l inidoneità di tale meccanismo a costituire adeguata protezione in relazione ad eventuali operazioni fraudolentemente disposte da terzi. L intermediario, a sua volta, ha rilevato come appaia anomalo che il ricorrente abbia riconosciuto di avere ricevuto in data 18/05/10 alle ore 18,30 la mail di conferma di un bonifico di 550,08 e non anche la mail di conferma dell avvenuta disattivazione della funzione Mail Dispositiva inviatagli alle ore 21,16 dello stesso giorno ed ha richiamato una precedente statuizione di altro collegio dell ABF (n. 277 del 23/04/10) secondo la quale il titolare di un conto on line che abbia ritenuto Pag. 3/6

3 di non avvalersi del servizio di sms alert offerto dall intermediario risponde dei danni conseguenti ad operazioni fraudolentemente eseguite da terzi sul conto stesso. Tanto premesso, si rileva quanto segue in Diritto Si deve anzitutto premettere l adesione di questo Collegio all orientamento giurisprudenziale (ex multis v.: Cass. 26/03/10 n. 7300; Cass. 18/02/10 n. 3900; 21/01/10 n. 1011; Cass.12/01/05 n. 452) secondo il quale il condominio, in quanto ente sfornito di personalità giuridica, non costituisce soggetto diverso da quello delle persone che lo compongono, con la conseguenza, per quanto qui rileva, che l amministratore di condominii, agendo nell interesse di una pluralità di persone che non operano professionalmente nei rapporti con l intermediario, si deve qualificare come consumatore ai fini della presente controversia. Ciò premesso, occorre rilevare che i fatti di cui si controverte si collocano in periodo successivo all entrata in vigore del D.Lgs. 27/01/10 n. 11, attuativo della Direttiva 2007/64/CE relativa ai servizi di pagamento, il cui art. 12, III co., come noto, dispone: Salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell art. 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento. Occorre pertanto valutare, anche alla luce della pronuncia dell ABF richiamata dall intermediario nelle sue controdeduzioni, se nella specie sia ravvisabile la prova della colpa grave del cliente (dovendosi escludere, lo si rileva per completezza, ogni ipotesi di suo dolo, non a caso neppure dedotta dallo stesso intermediario) con conseguente sua esclusiva responsabilità in relazione all accaduto. Il Collegio ritiene che tale prova nella specie difetti. Pag. 4/6

4 A sostegno della pretesa colpa grave dell odierno ricorrente l intermediario ha infatti essenzialmente dedotto la sua mancata scelta, al momento di sottoscrizione della relativa convenzione, del servizio di invio di appositi sms alert di conferma delle operazioni eseguite, a ciò dovendosi sostanzialmente imputare, a dire del resistente, efficacia causale del fatto dannoso. Ma è agevole obiettare, in primo luogo, che il legittimo esercizio di una facoltà di scelta tra una pluralità di sistemi di segnalazione delle operazioni di home banking non può di per sé costituire colpa grave a carico del cliente, anzitutto per radicale difetto di antigiuridicità della relativa condotta da parte del soggetto che tale legittima scelta ha ritenuto di operare, conformemente alla relativa disciplina pattizia, nell ambito delle opzioni offertegli dall intermediario, e, in secondo luogo, che la scelta di ricevere la mail di conferma (c.d. Mail Dispositiva ) delle operazioni eseguite, invece della relativa comunicazione a mezzo sms alert, non sembra possa introdurre sul piano tecnico significative diversità di prestazione del servizio, tali da comportare nel primo caso l esclusiva responsabilità dell utilizzatore laddove tale servizio di segnalazione venga fraudolentemente disattivato. Nella specie deve infatti attribuirsi determinante rilevanza causale non alla mancata scelta del sistema di invio di appositi sms alert e all opzione per il sistema di notificazione mediante Mail Dispositiva delle operazioni eseguite, ma alla fraudolenta disattivazione del presidio di sicurezza prescelto dall interessato, certamente non dipesa da colpa grave del cliente, ma verosimilmente dalla illecita intrusione di terzi nel sistema informatico dell intermediario. Né può addebitarsi all odierno ricorrente di non essersi immediatamente attivato nel bloccare i conti dei vari condominii non appena ricevuta la mail di comunicazione dell avvenuta disattivazione delle suddetta funzione di segnalazione, poiché non solo è contestato e non provato che tale comunicazione sia stata effettivamente ricevuta dal destinatario, ma è anche verosimile che possa essere stata dolosamente intercettata e bloccata dall autore delle operazioni fraudolente. Alla luce di quanto precede, difettando nella specie la prova della colpa grave dell utilizzatore, il ricorso risulta meritevole di accoglimento parziale, stante la dovuta previa detrazione dell importo di 150,00 di cui alla sopra citata disposizione normativa, con conseguente obbligo dell intermediario di provvedere Pag. 5/6

5 al rimborso in favore del ricorrente di complessivi ,00, oltre interessi dalla data del reclamo al soddisfo. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione. Dispone inoltre che l'intermediario corrisponda alla Banca d' Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6

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