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1 I CRITERI PER LA SCELTA DEL MODELLO DI GESTIONE DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO 1. - La deliberazione del Consiglio Provinciale della Provincia di Varese P.V. n. 72 del 20 dicembre 2011 Con deliberazione del Consiglio Provinciale della Provincia di Varese P.V. n. 72 del 20 dicembre 2011, avente per oggetto individuazione della modalità di gestione del servizio idrico integrato nell ambito della provincia di Varese, previo parere della Conferenza dei Sindaci dei Comuni della Provincia di Varese in data 7 dicembre 2011, è stata individuata, quale modalità di gestione del servizio idrico integrato, la società a partecipazione totalmente pubblica secondo il modello dello in house providing. La scelta è stata operata sulla base di approfondite valutazioni di carattere giuridico e tecnico-economico, ma richiede un ulteriore approfondimento e una sua conferma alla luce delle novità legislative e giurisprudenziali che sono intervenute successivamente alla suddetta deliberazione del 20 dicembre L assenza di normativa statale di carattere generale di disciplina delle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica fino alla pubblicazione del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 19 ottobre 2012, n. 245, S.O.. Deve rilevarsi, in via preliminare, che, mentre alla data di approvazione della citata deliberazione del Consiglio Provinciale della Provincia di Varese P.V. n. 72 del 20 dicembre 2011, risultava vigente l articolo 4 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 238, convertito con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011, n. 148

2 il quale, pur non applicandosi al servizio idrico integrato anche per quanto concerneva le modalità di affidamento del servizio, poteva tuttavia costituire un sicuro punto di riferimento per estrarre i principi di regolamentazione della materia), al momento della redazione del presente parere, si registrava, alla data del 15 ottobre 2012 (in cui si è tenuto il consiglio di amministrazione dell Ufficio di ambito per l esame della conferma del modello di gestione e per l individuazione per la costituzione e l affidamento del servizio alla società in house), la totale assenza di normativa statale di carattere generale, applicabile cioè a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica, che regolamenti le modalità di affidamento del servizio e la sorte delle gestioni esistenti in contrasto con i principi posti a tutela della concorrenza. Ciò, in considerazione della sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il citato articolo 4 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 238, convertito con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, sia nel testo originario che in quello risultante dalle successive modificazioni (articolo 9 della legge n. 183 del 2011 e articolo 25 del decreto legge n. 1 del 2012), per violazione del divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall art. 75 della Costituzione. 2 Peraltro, per espressa disposizione, il citato art. 4 almeno per quanto concerne le modalità di affidamento e il regime transitorio delle gestioni esistenti non trovava, come detto, applicazione al servizio idrico integrato. Il citato articolo 4 era stato adottato dopo che, con D.P.R. 18 luglio 2011, n. 113, era stata dichiarata l abrogazione, a seguito di referendum popolare, dell articolo 23-bis del decreto legge n. 112 del 2008, recante la precedente disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. In via derivata, risultava altresì abrogato il D.P.R. n. 168 del 2010 con il quale era stato approvato il regolamento di attuazione del citato art. 23-bis. La dichiarazione di incostituzionalità di una legge, così come il fenomeno dell abrogazione (cfr. sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 26 gennaio 2011), non determinano la reviviscenza delle norme abrogate dalla legge dichiarata incostituzionale o, a sua volta, abrogata.

3 Ai sensi dell articolo 37 della legge 25 maggio 1970 n. 352 in combinato disposto con l articolo 2 della legge 7 agosto 1987 n. 332, l approvazione del referendum comporta l abrogazione della legge oggetto del referendum medesimo a far data dal giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Decreto del Presidente della Repubblica che dichiara, appunto, l avvenuta abrogazione della legge (salva la possibilità, nel rispetto di una determinata procedura, di ritardare l entrata in vigore dell abrogazione). Conseguentemente, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012 non acquistano nuova vita né l articolo 23-bis del decreto legge n. 112 del 2008 (comunque abrogato dal D.P.R. 18 luglio 2011, n. 113), né l art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (abrogato implicitamente dall art. 23-bis ed esplicitamente dall art. 12 del D.P.R. n. 168 del 2010). L assenza di normativa non determinava, tuttavia, un vuoto normativo in quanto, come rilevato dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 24 del 2011, trova applicazione immediata la normativa comunitaria, la quale sulla base in particolare della giurisprudenza della Corte di Giustizia ha definito con precisione i modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (rectius: dei servizi di interesse economico generale SIEG) ammissibili nell ordinamento comunitario medesimo. 3 Deve inoltre rilevarsi che non sono state espressamente abrogate e potrebbero essere ritenute tuttora vigenti e, anzi, acquistare nuova pregnanza a seguito dell assenza di una normativa di carattere generale alcune disposizioni contenute nella normativa di settore (mi riferisco, in particolare, all art. 150 del D.Lgs. n. 152 del 2006) che disciplinano alcuni aspetti dell affidamento del servizio idrico relativamente alle società a partecipazione pubblica totalitaria ed alle società miste a partecipazione pubblica e privata. Per quanto concerne le modalità di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica trovano pertanto applicazione i principi di derivazione comunitaria.

4 3. L esito del referendum popolare e l abrogazione dell articolo 23-bis e di parte dell art. 145 del D.Lgs. n. 152 del 2006 e la disciplina di risulta. A seguito dell esito del referendum popolare sono risultati abrogati: a) parte dell articolo 154 del D.Lgs. n. 152/2006 limitatamente all inciso relativo all adeguatezza della remunerazione del capitale investito ai fini della determinazione della tariffa del servizio idrico integrato; b) l intero articolo 23-bis e, conseguentemente, l intero regolamento di attuazione di cui al D.P.R. n. 168/2010. La Corte Costituzionale ha precisato che, a seguito dell effetto abrogativo, non si produce un riacquisto di validità ed efficacia delle norme già abrogate dall articolo 23-bis. Conseguentemente, la disciplina di carattere generale sui servizi pubblici locali deve ritenersi costituita dalla normativa comunitaria, come interpretata dalla Corte di Giustizia Europea, e da quegli articoli del Testo Unico sull ordinamento degli enti locali che non erano stati abrogati dall articolo 23-bis. 4 Rimane ovviamente in vigore la disciplina di carattere settoriale sui servizi pubblici locali costituita per quanto riguarda il servizio idrico integrato dal D.Lgs. n. 152/2006 (ad eccezione, come detto, dell inciso sulla remunerazione del capitale investito contenuto nell articolo 154 del citato Testo unico). 4. Le modalità di gestione di un servizio pubblico. A seguito dell abrogazione dell articolo 23-bis la disciplina delle modalità di gestione del servizio idrico integrato (stante la non applicabilità allo stesso dell articolo 4 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 238, convertito con modificazioni dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, deve essere rinvenuta nella normativa e nella giurisprudenza comunitaria.

5 Del resto, l articolo 23-bis traduceva sia pure introducendo delle limitazioni per quanto concerne l affidamento in house nel diritto interno le conclusioni cui era giunta la travagliata elaborazione della giurisprudenza comunitaria sui modelli di gestione in house e mediante società mista a partecipazione pubblica e privata. A seguito della dichiarazione di incostituzionalità del citato art. 4, oggi, non solo il servizio idrico integrato, ma tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica debbono essere disciplinati, almeno per quanto concerne le modalità di gestione e di affidamento, dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria Sulla base della normativa e della giurisprudenza comunitaria, i modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sono i seguenti: a) la procedura competitiva ad evidenza pubblica; b) la società mista a partecipazione pubblica e privata con la presenza di un partner industriale scelto mediante gara e con l attribuzione a tale partner di specifici compiti operativi connessi con la gestione del servizio (cosiddetta gara a doppio oggetto, sulla falsariga di quanto prevedeva il comma 2, lettera b) dell articolo 23-bis; 5 c) la società in house, cioè la società a partecipazione interamente pubblica, rispetto alla quale sussistano i requisiti del c.d. controllo analogo e del carattere prevalente dell attività a favore degli enti affidanti. Con le seguenti precisazioni: per quanto concerne il modello di società mista, devono ritenersi non più operanti non solo limite minimo della partecipazione non inferiore al 40 per cento (come prescriveva il citato comma 2, lettera b) dell articolo 23- bis), ma anche le ulteriori prescrizioni normative di dettaglio contenute nell articolo 23-bis e nel regolamento di attuazione;

6 per quanto concerne il modello della società in house, devono ritenersi non più operanti tutti quei limiti, sostanziali e procedurali, previsti in particolare ai commi 3 e 4 dell Art. 23-bis (la sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 2011 aveva infatti individuato la ratio del quesito referendario proprio nell intento di escludere l applicazione delle norme, contenute nell art. 23-bis, che limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di pressoché tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico). L attuale assenza di normativa statale generale che disciplini le modalità di affidamento rende possibile l utilizzazione di modelli di gestione anche diversi da quelli che erano previsti nell articolo 23-bis del decreto legge n. 112 del 2008 (e nell articolo 4 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 238). Può quindi ipotizzarsi anche il ricorso all azienda speciale ai sensi dell art. 114, comma 1, del D.Lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico dell ordinamento degli enti locali). In senso contrario all utilizzabilità del modello dell azienda speciale potrebbe addursi che: il modello dell azienda speciale non è stato previsto fra le modalità di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica dall articolo 113 del citato D.Lgs. n. 267 del 2000 e limitato alla sola gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica (cfr. art. 113-bis del D.Lgs. n. 267 del 2000, dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale con sentenza 27 luglio 2004, n. 272), né è stato previsto dai citati art. 23-bis del decreto legge n. 112 del 2008 e art. 4 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 238; l art. 35, comma 8, della legge n. 448 del 2001 aveva prescritto che gli enti locali, entro il 30 giugno 2003, trasformano le aziende speciali che gestiscono i servizi di cui al comma 1 dell articolo 113 del medesimo testo unico, in società di capitali, ai sensi dell art. 115 del citato testo unico. 6 Tuttavia, è stato autorevolmente rilevato che le peculiarità del servizio idrico, la caducazione degli impianti normativi disegnati

7 dall art. 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e dall art. 23-bis, l esito del referendum abrogativo tra le finalità dei promotori vi era quella di reintrodurre nell ordinamento giuridico italiano l affidamento della gestione dell acqua ad un soggetto di diritto pubblico nonché l esclusione del servizio idrico integrato dall applicazione dell art. 4 del decreto legge n. 138 del 2011, inducono a considerare quanto meno conforme al diritto europeo la gestione del servizio a mezzo di azienda speciale, ente pubblico strumentale dell ente locale con autonomia imprenditoriale. Anche se, è stato ulteriormente sottolineato, permane il dubbio se occorra una previsione specifica da parte della legge. 5. La disciplina introdotta con il decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 19 ottobre 2012, n. 245, S.O.. Il decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179, ha introdotto, all articolo 34, Misure urgenti per le attività produttive, le infrastrutture e i trasporti, i servizi pubblici locali, la valorizzazione dei beni culturali ed i comuni, commi 13, 14, 15 e 16, la seguente disciplina in tema di affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e di disciplina delle gestioni esistenti. 7 Comma 13: Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste. ; Comma 14: In relazione agli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, la relazione prevista al comma 13 deve essere pubblicata entro la data del 31 dicembre Per gli affidamenti per i quali non è prevista una data di scadenza, gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di

8 servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell affidamento, pena la cessazione dell affidamento medesimo alla data del 31 dicembre ; Comma 15: Gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante, il 31 dicembre ; Comma 16: Dopo il comma 1 dell articolo 3-bis del decretolegge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, e successive modificazioni, è inserito il seguente: 1-bis. Le procedure per il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica sono effettuate unicamente per ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei di cui al comma 1 del presente articolo dagli enti di governo istituiti o designati ai sensi del medesimo comma.. Per quanto concerne il regime giuridico degli affidamenti, la disciplina sopra riportata si contraddistingue per operare un semplice e immediato rinvio all ordinamento europeo per l individuazione dei requisiti di legittimità della forma di affidamento prescelta per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. 8 In particolare, conformemente all indirizzo emerso con il referendum abrogativo, la norma non introduce alcuna limitazione all utilizzazione del modello di gestione mediante società in house, la quale sarà quindi sempre ammissibile senza condizioni o limitazioni, ma con la sola presenza dei noti requisiti richiesti dalla giurisprudenza comunitaria per la configurabilità di tale modello (partecipazione esclusivamente pubblica, controllo analogo, svolgimento prevalente dell attività a favore dell ente affidante). Si ritorna pertanto, per le società in house, alla stessa disciplina contenuta nel comma 15-bis dell art. 113 del Testo unico dell ordinamento degli enti locali.

9 In quanto conformi alla normativa comunitaria, saranno pertanto ammissibili i seguenti modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica già sopra indicati: a) la procedura competitiva ad evidenza pubblica; b) la società mista a partecipazione pubblica e privata con la presenza di un partner industriale scelto mediante gara e con l attribuzione a tale partner di specifici compiti operativi connessi con la gestione del servizio (cosiddetta gara a doppio oggetto, sulla falsariga di quanto prevedeva il comma 2, lettera b) dell articolo 23-bis; c) la società in house, cioè la società a partecipazione interamente pubblica, rispetto alla quale sussistano i requisiti del c.d. controllo analogo e del carattere prevalente dell attività a favore degli enti affidanti. d) saranno inoltre possibili modelli di gestione anche diversi da quelli che erano previsti nell articolo 23-bis del decreto legge n. 112 del 2008 (e nell articolo 4 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 238), fra i quali è possibile annoverare l azienda speciale ai sensi dell art. 114, comma 1, del D.Lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico dell ordinamento degli enti locali). 9 L articolo si limita a introdurre un obbligo meramente formale costituito dalla redazione di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste. Per quanto concerne invece le gestioni esistenti, l articolo in commento prevede due disposizioni. Con la prima disposizione (comma 14), si prevede lo stesso obbligo formale di redazione della relazione di cui sopra, precisandosi che essa deve essere pubblicata entro la data del 31 dicembre 2013, mentre viene introdotto l obbligo di specificare un

10 termine di scadenza dell affidamento per gli affidamenti (conformi all ordinamento europeo) ne siano privi. Sotto il profilo sostanziale le gestioni esistenti potranno continuare soltanto ove conformi all ordinamento europeo. Viene posta, cioè, una identità di disciplina fra nuovi affidamenti e affidamenti esistenti : in entrambi i casi salva l eccezione di cui subito si dirà l unico parametro di riferimento per la loro legittimità (e, quindi, per poter ammettere la continuazione delle gestioni esistenti) è la normativa europea. Con la secondo disposizione (comma 15), relativa alle società quotate in borsa, si introduce una norma eccezionale, in quanto si consente la prosecuzione di affidamenti diretti non conformi alla normativa europeo di tutela della concorrenza. La disposizione in questione riproduce la disciplina già contenuta nell art. 23-bis e, prima ancora, nel comma 15-bis dell art. 113 del TUEL, consentendo che gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1 ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell articolo 2359 del codice civile possano continuare fino alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto, mentre, per gli affidamenti che non prevedono una data di scadenza, viene imposta la cessazione improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell ente affidante alla data del 31 dicembre Le disposizioni introdotte dall articolo 4 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito in legge, con modificazioni, dall articolo 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n La necessità di una nuova valutazione del modello della società in house discende anche dall introduzione, da parte comma 2 dell articolo 4 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito in legge, con modificazioni, dall articolo 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135, di una disposizione che se applicabile al servizio idrico integrato potrebbe costituire un ostacolo alla scelta del suddetto modello.

11 La norma citata prevede che Ove l amministrazione non proceda secondo quanto stabilito ai sensi del comma 1, a decorrere dal 1 gennaio 2014, le predette società non possono comunque ricevere affidamenti diretti di servizi, né possono fruire del rinnovo di affidamenti di cui sono titolari.. La norma fa evidente riferimento alle sole società di cui al comma 1, cioè alle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito nell anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell intero fatturato. Il citato comma 1 prevede, per tali società, alternativamente o lo scioglimento entro il 31 dicembre 2013 ovvero l alienazione, con procedure di evidenza pubblica, delle partecipazioni detenute entro il 30 giugno 2013 e la contestuale assegnazione del servizio per cinque anni, non rinnovabili, a decorrere dal 1 gennaio Il comma 3 del medesimo articolo prevede che ad una serie di categorie di società non si applicano le disposizioni di cui al comma 1. Fra queste esclusioni sono annoverate le società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica. 11 Il dubbio che sorge è quello dell ambito oggettivo di esclusione, se cioè alle società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica non si applichi solo il comma 1 oppure, anche se non espressamente compreso, non si applichi pure il comma 2, sopra richiamato. A nostro avviso, anche se il citato comma si limita a prevedere che alle società che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica non si applicano le sole disposizioni di cui al comma 1 del presente articolo, un interpretazione sistematica e secondo ratio della complessiva regolamentazione normativa non può che deporre per la non applicazione alle suddette società anche delle disposizioni di cui al comma 2. Deve invece ritenersi che trovi applicazione alla società in house la disposizione di cui al comma 5 del citato articolo 4, in tema di composizione del consiglio di amministrazione e di compensi assembleari.

12 Il comma dispone che Fermo restando quanto diversamente disposto da specifiche disposizioni di legge, i consigli di amministrazione delle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta, devono essere composti da tre o cinque membri, tenendo conto della rilevanza e della complessità delle attività svolte. Nel caso di consigli di amministrazione composti da tre membri, la composizione è determinata sulla base dei criteri del precedente comma [ tre membri di uci due dipendenti dell amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d intesa tra le amministrazioni medesime, per le società a partecipazione diretta, ovvero due scelti tra dipendenti dell amministrazione titolare della partecipazione della società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società controllante per le società a partecipazione indiretta. Il terzo membro svolge le funzioni di amministratore delegato. ]. Nel caso di consigli di amministrazione composti da cinque membri, la composizione dovrà assicurare la presenza di almeno tre dipendenti dell amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d intesa tra le amministrazioni medesime, per le società a partecipazione diretta, ovvero almeno tre membri scelti tra dipendenti dell amministrazione titolare della partecipazione della società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società controllante per le società a partecipazione indiretta. In tale ultimo caso le cariche di Presidente e di Amministratore delegato sono disgiunte e al Presidente potranno essere affidate dal Consiglio di amministrazione deleghe esclusivamente nelle aree relazioni esterne e istituzionali e supervisione delle attività di controllo interno. Resta fermo l obbligo di riversamento dei compensi assembleari di cui al comma precedente. La disposizione del presente comma si applica con decorrenza dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto.. 12 Deve ritenersi, in conclusione, che le disposizioni introdotte dall articolo 4 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito in legge, con modificazioni, dall articolo 1, comma 1, della legge 7 agosto 2012, n. 135, non siano tali da modificare la scelta di optare per una gestione del servizio idrico integrato mediante società in house.

13 7. L esame delle criticità e dei vantaggi della società in house Le criticità della società in house. Le principali criticità del modello della Società in house possono essere individuate nelle seguenti: 1) Assunzione del rischio imprenditoriale da parte del Pubblico. Responsabilità economico/finanziaria dei Comuni per la partecipazione alla gestione del SII. 2) Maggiore complessità nella strutturazione di un finanziamento su base project financing. Garanzie richieste alla Parte Pubblica dalle Banche Finanziatrici. 1. Assunzione del rischio imprenditoriale da parte del Pubblico. Responsabilità economico/finanziaria dei Comuni per la partecipazione alla gestione del SII. 13 Pur costituendo la Società in house come società di capitali con limitazione di responsabilità rispetto ai soci per le obbligazioni sociali, cionondimeno i Comuni potrebbero essere chiamati a coprire le (eventuali) perdite di gestione della Società in house, con conseguente sostanziale assunzione di un rischio imprenditoriale a carico del Pubblico. Tale Responsabilità potrebbe sorgere non solo per mere ragioni di convenienza politico/economica che consiglino di ripianare le perdite con aumenti di capitali, ma anche per precisi obblighi giuridici contenuti negli (eventuali) accordi che le Banche Finanziatrici potrebbero richiedere direttamente anche nei confronti dei Soci Pubblici della Società in house al verificarsi di determinate condizioni. E quanto può avvenire, in particolare, nella strutturazione dei finanziamenti su base project financing ove potrebbe essere richiesto dalle Banche Finanziatrici ai Comuni soci della Società in

14 house, non solo il pegno sulle azioni della Società, ma anche obblighi di garanzia o di contribuzione economica (di regola mediante obblighi di ripristino del capitale sociale in caso di perdite oltre un certo limite). In altre parole, se la società che gestisce il SII è una società pubblica, potrebbe risultare quanto meno difficile per i Comuni (anche soltanto per ragioni politico-istituzionali) evitare nuovi conferimenti per porre rimedio ad eventuali perdite della società. L alternativa è costituita dall aumento delle tariffe finalizzato al corrispondente aumento dei ricavi della Società in house e giustificato dalla necessità di assicurare al Gestore il riequilibrio economico-finanziario della gestione (compatibilmente ed entro i limiti previsti dalla disciplina in tema di tariffa del servizio idrico integrato). 2. Maggiore complessità nella strutturazione di un finanziamento su base project financing. Garanzie richieste alla Parte Pubblica dalle Banche Finanziatrici. La strutturazione di un finanziamento su base project financing per la realizzazione degli investimento contenuti nel Piano di ambito richiede una maggiore complessità per il necessario coinvolgimento della Parte Pubblica nella redazione e sottoscrizione di tutti i documenti occorrenti. 14 Le banche Finanziatrici richiedono inoltre, di regola, nella strutturazione del sistema delle garanzie che assistono il finanziamento (c.d. Security package ), il coinvolgimento delle Parti Pubbliche socie della Società Mista. Tale aspetto è già stato brevemente evidenziato al precedente punto. Deve rilevarsi tuttavia, in generale, che le possibili criticità della società in house (assunzione del rischio imprenditoriale da parte del Pubblico e complessità nella strutturazione di un finanziamento su base project financing ) non appaiono come criticità proprie del modello della società in house, quanto criticità insite nell attuale regolamentazione normativa dell intera organizzazione del servizio

15 idrico integrato in Italia, indipendentemente dalla modello di gestione dello stesso che venisse prescelto. E da ritenersi, infatti, che le difficoltà nel reperimento dei mezzi finanziari necessari per la realizzazione degli investimenti e il rischio di un coinvolgimento economico dei Comuni dipendano soprattutto dall attuale strutturazione dei meccanismi tariffari di copertura dei costi e dall attuale regolamentazione generale del servizio; in conclusioni si tratta di criticità che, più o meno, sono proprie di tutti i modelli di gestione del servizio idrico integrato I vantaggi della società in house I principali vantaggi del modello della Società in house possono essere individuate nei seguenti: 1) Gestione effettiva del servizio da parte del pubblico; 2) La Società in house coniuga la gestione sostanzialmente pubblica del servizio, con il metodo imprenditoriale di gestione; 15 3) La Società in house favorisce l aggregazione dei rami di azienda relativi al servizio idrico delle attuali gestioni nel gestore di ambito; 1. Gestione effettiva del servizio da parte del pubblico Il modello pubblico di gestione del servizio è quello che consente agli Enti locali di attribuirsi oltre alle funzioni amministrative di organizzazione del servizio, di programmazione e indirizzo (soprattutto mediante l approvazione del Piano di ambito), e di controllo sul servizio stesso (soprattutto mediante l attività di controllo dell Ufficio di ambito) anche la effettiva e sostanziale gestione del servizio idrico integrato. Il modello della gestione pubblica del servizio integra, cioè, una forma di amministrazione diretta del servizio da parte della pubblica amministrazione.

16 Mentre nei modelli di gestione che prevedono l esternalizzazione della gestione del servizio (la Società mista o la Gara) un ambito di decisioni afferenti alla gestione del servizio competono (in misura più o meno ampia) al soggetto imprenditoriale privato (che ha ricevuto l affidamento con gara o che rappresenta il partner industriale nella società mista), nel modello di gestione pubblica tutte le decisioni, anche di dettaglio, sono riservate al pubblico. Se il modello di gestione pubblica è attuato mediante una società in house, si realizza una forma di gestione diretta del servizio mediante una struttura sostanzialmente pubblica, ma formalmente privata. Se poi la gestione fosse attribuita, anziché ad una società di capitali, ad un ente pubblico economico (come l azienda speciale) ne conseguirebbe la pubblicità della gestione anche sotto il profilo formale e non solo sostanziale. 2. La società in house coniuga la gestione sostanzialmente pubblica del servizio, con il metodo imprenditoriale di gestione 16 La società in house coniuga la gestione sostanzialmente pubblica del servizio, con il metodo imprenditoriale di gestione, in modo che la stessa possa attuarsi secondo criteri di economicità, efficacia ed efficienza. La società in house, infatti, pur non facendo venire meno il totale controllo pubblico non solo sugli indirizzi programmatici, ma anche sulla concreta attività gestionale, si caratterizza per la natura imprenditoriale della gestione finalizzata alla integrale copertura dei costi ed al suo contenimento, in modo da garantire unitamente al controllo pubblico il soddisfacimento degli obiettivi di economicità, efficienza ed efficacia del servizio.

17 3. La Società in house favorisce l aggregazione dei rami di azienda relativi al servizio idrico delle attuali gestioni nel gestore di ambito. Con la Società in house le attuali Società pubbliche che svolgono alcune fasi o segmenti del servizio, ovvero lo svolgono relativamente a determinati territori o a favore di alcuni Comuni ( Le Società Esistenti ), potranno conferire i rispettivi rami di azienda alla Società in house. Pur potendosi escludere che possa residuare uno spazio di ulteriore operatività per le Società Esistenti, tuttavia, la società in house consente più facilmente l aggregazione dei rami di azienda afferenti al servizio idrico delle attuali società di gestione nella società in house. Per quanto riguarda l esclusione della possibilità di una ulteriore operatività per i gestori esistenti, si rileva che anche nel caso in cui si ritenesse legittima la partecipazione dei Comuni alla Società di gestione in via indiretta per il tramite delle Società Esistenti, ne conseguirebbe che esse: a) diventano socie della Società di gestione partecipando al capitale sociale della stessa; b) tuttavia, non svolgono alcuna attività relativa al SII, in quanto dette attività sono svolte direttamente dalla stessa Società di gestione (sia essa in house o mista) o dal Partner Industriale (cui sono attribuiti i Compiti Operativi ) nella Società Mista. 17 Risulta infatti di dubbia legittimità un modello di Società in house o di Società Mista che preveda nella sua compagine sociale le Società Esistenti e che preveda inoltre l attribuzione a dette Società di specifici compiti relativi al SII. Si tratterebbe infatti di un sostanziale affidamento diretto di servizi incompatibile con la disciplina comunitaria e statale in tema di tutela della concorrenza. Per le Società Esistenti che sono quasi tutte pubbliche si pone pertanto la necessità far confluire il proprio ramo di azienda relativo al servizio idrico nel nuovo gestore, anche al fine di salvaguardare equilibri di bilancio.

18 I modelli della Società mista e della gara con l ingresso di un soggetto industriale privato, dotato di una propria organizzazione di mezzi e di personale limitano la possibilità di acquisizione, da parte del nuovo gestore, dei rami di azienda afferenti al servizio idrico di proprietà degli attuali gestori. Il modello della società in house favorisce invece il processo di aggregazione dei rami di azienda dell idrico degli attuali gestori (ripetesi: in prevalenza pubblici) nel nuovo gestore di ambito. 8. L esame delle criticità e dei vantaggi della società mista a partecipazione pubblica e privata Le criticità della società mista a partecipazione pubblica e privata Le principali criticità del modello della Società Mista possono essere individuate nelle seguenti: 1) Individuazione della Parte Pubblica che detiene la maggioranza del capitale sociale della Società Mista; 18 2) Confusione fra la funzione pubblica di indirizzo e controllo e l attività di gestione del servizio : conseguente depotenziamento della funzione di indirizzo e controllo sulla gestione del SII. 3) La definizione dei Compiti Operativi da attribuire al Partner Industriale, socio della Società Mista e scelto con gara. 4) La Società Mista non favorisce la continuazione delle gestioni da parte delle attuali Società pubbliche. 5) Inidoneità della gara a selezionare il partner privato industriale effettivamente migliore.

19 1. Individuazione della Parte Pubblica che detiene la maggioranza del capitale sociale della Società Mista. La Parte Pubblica che detiene la maggioranza del capitale della Società Mista può essere identificata in tre modi, che si possono combinare fra di loro: a) i Comuni, i quali partecipano al capitale sociale della Società Mista: in questo caso si realizza una partecipazione diretta dei Comuni alla Società Mista; b) le attuali Società che gestiscono fasi o segmenti del servizio: in questo caso si realizza una partecipazione indiretta dei Comuni alla Società Mista; c) le attuali Patrimoniali Comunali o Intercomunali : anche in questo caso si realizza una partecipazione indiretta dei Comuni alla Società Mista; d) la (eventuale) Patrimoniale Intercomunale derivante dall aggregazione delle attuali Patrimoniali e dei beni di proprietà degli attuali gestori del servizio : anche in questo caso si realizza una partecipazione indiretta dei Comuni alla Società Mista. Quel che più rileva è che, secondo un certo orientamento, la partecipazione indiretta sarebbe vietata dall articolo 150, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006 (Testo Unico Ambientale), disposizione che non è stata abrogata dal Regolamento di Attuazione dell Articolo 23- bis. 19 Sussistono inoltre dubbi sulla possibilità che la partecipazione indiretta si possa realizzare tramite le Patrimoniali: in questo caso, infatti: a) si attribuirebbe alla Patrimoniale un oggetto sociale diverso da quello loro proprio. b) la partecipazione della Patrimoniale alla Società Mista potrebbe comportare conseguenze economiche pregiudizievoli per la Patrimoniale stessa (obbligo o opportunità di ripianare le perdite della Società Mista) con possibili riflessi negativi sul patrimonio della stessa che è costituito anche dalle Reti e dagli Impianti afferenti il SII.

20 2. Confusione fra la funzione pubblica di indirizzo e controllo e l attività di gestione del servizio : conseguente depotenziamento della funzione di indirizzo e controllo sulla gestione del SII. Il modello della Società Mista realizza una confusione fra la funzione di indirizzo e controllo (svolta dall Ufficio di Ambito) e quella di gestione del servizio (svolta dalla Società Mista). Come abbiamo detto, il Pubblico indirizza e controlla la gestione del SII tramite l Ufficio di Ambito: l indirizzo sulla Società Mista si realizza sostanzialmente mediante la programmazione contenuta nel Piano di Ambito; mentre il controllo esterno sulla Società Mista si realizza mediante le apposite clausole contenute nel Contratto di Servizio. In caso di gestione affidata a Società Mista, può determinarsi, di fatto, un depotenziamento delle suddette funzioni di indirizzo e controllo: pur rimanendo, infatti, formalmente la Società Mista un soggetto distinto dal controllore pubblico, risulterà difficile per l Ufficio di Ambito azionare pienamente gli strumenti di controllo di cui è titolare (e, soprattutto, i poteri sanzionatori), in quanto essi coinvolgono, sia pure indirettamente, la stessa Parte Pubblica. 20 In sostanza, la criticità di fondo della Società mista è costituita dalla condivisione da parte del Pubblico del rischio imprenditoriale, senza che, come contropartita di tale assunzione di rischio, risulti un effettivo e reale aumento dei poteri decisionali e di controllo sulla gestione del servizio. 3. Maggiore complessità nella strutturazione di un finanziamento su base project financing. Garanzie richieste alla Parte Pubblica dalle Banche Finanziatrici. La strutturazione di un finanziamento su base project financing per la realizzazione degli investimento contenuti nel Piano di ambito richiede una maggiore complessità per il necessario coinvolgimento della Parte Pubblica nella redazione e sottoscrizione di tutti i documenti occorrenti.

21 Le banche Finanziatrici richiedono inoltre, di regola, nella strutturazione del sistema delle garanzie che assistono il finanziamento (c.d. Security package ), il coinvolgimento delle Parti Pubbliche socie della Società Mista. Tale aspetto è sostanzialmente analogo a quello della Società in house sopra esaminato. 4. La definizione dei Compiti Operativi da attribuire al Partner Industriale, socio della Società Mista e scelto con gara. Il modello della Società mista presuppone l individuazione dei compiti industriali o operativi da attribuire al socio, anche se la normativa (ma ora abrogata) consentiva forse di limitare l'attribuzione di tali compiti soltanto a una parte di quelli svolti dalla società (con la sostituzione della attribuzione dei Compiti Operativi con l'attribuzione di Compiti Operativi). Nel caso in cui al Partner Industriale non sia attribuita l intera gestione del servizio, ma soltanto alcuni Compiti Operativi, le restanti attività dovranno essere svolte dalla Società Mista con la propria organizzazione di mezzi e personale. 21 Tuttavia, a maggior ragione oggi che tale normativa non è più in vigore, tale limitazione dei Compiti operativi potrebbe risultare non conforme alla normativa comunitaria in tema di società mista, la quale presuppone che il Partner Privato rappresenti il sostanziale affidatario della gestione del servizio. Nell ottica comunitaria, l affidamento diretto alla Società Mista è legittimo in quanto il sostanziale affidatario del servizio è il Partner Industriale scelto con gara. Risulta pertanto particolarmente critica la scelta di attribuire al Partner Industriale, invece dell intera gestione del servizio, soltanto una parte o una fase o un segmento dello stesso, ovvero alcune determinate attività (quali, ad esempio, la realizzazione delle opere previste nel piano degli investimenti e/o la manutenzione della rete e degli impianti).

22 Il modello della società mista, inoltre, pare non consentire la possibilità di attribuire al nuovo socio meri compiti di management (ad esempio, l'assunzione della direzione della società mediante la nomina dell'amministratore delegato o ipotesi analoghe); anche se tale soluzione dovrebbe essere maggiormente approfondita. Dovranno in ogni caso essere individuati in concreto i compiti operativi e industriali o manageriali da assegnare al nuovo socio, secondo criteri aziendali che tengano conto dell'efficienza, efficacia e economicità della gestione, a meno che con scelta giuridicamente consigliabile non si opti per l attribuzione al socio privato l intera gestione effettiva e sostanziale del servizio idrico integrato, senza alcuno spazio di gestione da parte della Società in house in quanto tale. Risulta inoltre critica l individuazione dello strumento giuridico idoneo a realizzare il suddetto affidamento di Compiti Operativi al Socio Industriale. In alcuni casi è stato utilizzato l istituto delle prestazioni accessorie di cui all articolo 2345 del codice civile. 5. Inidoneità della gara a selezionare il partner privato industriale effettivamente migliore. 22 La criticità consiste nella difficoltà di selezionare, con una procedura di gara, il partner privato industriale effettivamente migliore quale socio della Società mista di gestione del SII. Intendo cioè esprimere il concetto che la particolare natura del SII, l ampiezza delle attività affidate al Gestore (che comprende non solo l erogazione dell acqua, ma anche i servizi di fognatura e di depurazione e che arriva alla realizzazione di tutti gli investimenti previsti nel piano di ambito), la durata della gestione, la presumibile lacunosità o parzialità dei dati relativi alle gestioni esistenti, ecc., non sempre consentono di impostare una procedura di gara idonea a selezionare il concorrente effettivamente migliore. Ciò vale, a maggior ragione, per la gara per la scelta del Gestore.

23 La criticità in questione è quindi comune ad entrambi i modelli (Gara e Società Mista), in quanto almeno in teoria il Partner Industriale della Società Mista è (o, almeno, dovrebbe essere) l effettivo Gestore del servizio: Gestore selezionato con Gara e Partner Industriale della Società Mista dovrebbero quindi, in sostanza, coincidere Alcune notazioni sulle modalità di scelta del partner industriale nella società mista a partecipazione pubblica e privata. Pur non costituendo vere e proprie criticità si evidenziano alcuni aspetti della procedura di selezione del partner Industriale che richiedono particolare attenzione. 1. La definizione dell oggetto della gara per la scelta del Partner Industriale. Il modello della società mista prevede che il socio privato non sia soltanto un socio c.d. finanziatore, che si limiti a partecipare al capitale sociale della società, ma che debba configurarsi come socio operativo ( Partner Industriale ). Ne consegue che a tale socio devono essere attribuiti (con modalità giuridiche che la legge non chiarisce) compiti operativi e industriali, nonché una partecipazione attiva nel management della società. 23 La gara per la scelta del Partner Industriale dovrà pertanto avere come oggetto: non solo, l acquisizione della partecipazione nella Società Mista per una percentuale di almeno il 40% del capitale sociale (secondo la previgente legislazione); ma anche l esecuzione dei compiti operativi (o, almeno, di alcuni compiti operativi) connessi alla gestione del servizio (fra questi potrebbe rientrare l esecuzione delle opere previste nel Piano di ambito e la realizzazione delle attività di manutenzione). Si tratta quindi di unire in un unica procedura di gara due distinti oggetti: a) l acquisizione della partecipazione sociale;

24 b) la realizzazione di lavori e/o la prestazione di forniture e/o di servizi. La disciplina di gara dovrà pertanto essere attentamente studiata in quanto rispetto ad essa trovano applicazione diversi apparati normativi (la disciplina dei servizi pubblici locali, il Codice dei Contratti Pubblici, le norme sulla cessione di partecipazioni, ecc.). 2. La sottoscrizione del capitale sociale e il sovrapprezzo. La gara potrà prevedere che i concorrenti presentino, oltre a una Offerta tecnica (costituita, ad esempio, dalle proposte migliorative relative alla organizzazione e gestione del SII), anche una Offerta economica concernente: a) l obbligo di sottoscrizione e liberazione in denaro della percentuale non inferiore al 40% del capitale sociale della Società Mista; b) il pagamento e versamento del Sovrapprezzo; c) il prezzo proposto per l esecuzione degli specifici Compiti operativi previsti nei documenti di gara. 24 Per realizzare la possibilità di una offerta di sovrapprezzo l atto costitutivo della Società Mista potrà prevedere l assegnazione delle azioni (in caso di società per azioni) o delle quote (in caso di società a responsabilità limitata) non proporzionale al capitale sottoscritto. L atto costitutivo della Società Mista potrà prevedere, cioè, l assegnazione delle azioni alla Parte Pubblica non proporzionale rispetto al valore della sottoscrizione del capitale sociale, secondo quanto consentito dall articolo 2346, quarto comma, del codice civile ( l atto costitutivo può prevedere una diversa assegnazione delle azioni, fermo restando che in nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all ammontare globale del capitale sociale ). In alternativa, può prevedersi una assegnazione delle azioni proporzionale al capitale sottoscritto. In quest ultimo caso, il Sovrapprezzo richiesto al socio privato non sarà imputato a capitale sociale ma a riserva.

25 8.3. I vantaggi della società mista a partecipazione pubblica e privata. Il principale vantaggio che si ritiene di rinvenire nella società mista a partecipazione pubblica e privata è quello di attribuire anche al Pubblico il potere decisionale sulla concreta gestione del servizio e, comunque, il controllo sulla Società di gestione anche mediante gli strumenti privatistici previsti dal codice civile a favore dei soci. Gli aspetti positivi che di solito vengono sottolineati per quanto concerne la gestione mediante Società Mista consistono, più precisamente, nei seguenti: a) Potere decisionale pubblico sulla gestione del servizio : il fatto che la Parte Pubblica detenga la maggioranza del pacchetto azionario consente alla Parte Pubblica di poter far prevalere le proprie decisioni sia in Assemblea che all interno dell Organo Amministrativo; b) Controllo pubblico sulla società anche mediante gli strumenti privatistici previsti dal codice civile per le società di capitali : il Pubblico può controllare la gestione del SII non soltanto tramite l Ufficio di Ambito (che esercita il controllo esterno sulla Società Mista mediante le apposite clausole contenute nel Contratto di Servizio ), ma anche direttamente tramite la partecipazione al capitale sociale della Società Mista (con possibilità di esercitare tutti quei controlli interni alla società previsti dal codice civile per le società di capitali). 25 L esperienza ha dimostrato, tuttavia, che tali prerogative del Pubblico risultano a volte più formali che sostanziali, per una serie di motivi: a) il Partner Industriale può richiedere di poter designare l Amministratore delegato della Società Mista; b) il Partner Industriale può richiedere che lo Statuto preveda maggioranze qualificate sia nell organo di amministrazione che in Assemblea che, di fatto, attribuiscono al Partner Industriale almeno un potere di vero sulle scelte più importanti della Società;

26 c) di fronte a situazioni di perdita gestionale alcune scelte gestionali risultano praticamente necessitate per evitare il deteriorarsi del quadro economico-finanziario della Società; d) nella strutturazione dei finanziamenti su base project financing le Banche Finanziatrici, al verificarsi di determinate condizioni economico-finanziarie della Società, si ingeriscono nell amministrazione della società, esautorando (almeno parzialmente) i poteri dei Soci. 9. L esame delle criticità e dei vantaggi dell affidamento mediante gara Le criticità dell affidamento mediante gara. Le principali criticità del modello della Gara per la scelta del Gestore del SII possono essere individuate nelle seguenti: 1) La gestione del SII è rimessa in via esclusiva all impresa che si è aggiudicata la gara. 2) Inidoneità della gara a selezionare il Gestore effettivamente migliore; 26 3) L abrogazione della norma che ammetteva la remunerazione del capitale investito. 1. La gestione del SII è rimessa in via esclusiva all impresa che si è aggiudicata la gara. La criticità fondamentale del affidamento del servizio mediante gara è costituita dalla impossibilità per la Parte Pubblica di indirizzare e di controllare la gestione del servizio attraverso gli strumenti privatistici contenuti nel codice civile. Come già rilevato, la gara impedisce alla Parte Pubblica di adottare le scelte gestionali che sono rimesse all impresa o alle imprese aggiudicatarie.