necessario anche la lesione all interesse ad un bene della vita che dipende dal provvedimento amministrativo. L allargamento della nozione di

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1 Diritto amministrativo Nozione di interesse giuridicamente rilevante e risarcimento del danno da perdita di chance, con particolare riguardo all ipotesi in cui la selezione comparativa non si è svolta. Riparto di giurisdizione ed onere probatorio. 1. Il danno da perdita di chance costituisce categoria risarcitoria che affonda le radici nella giurisprudenza francese di fine 800. Inizialmente vi erano molte riserve sulla figura, in quanto ritenuta inquadrabile nella categoria degli interessi di mero fatto non risarcibili. Altra ricostruzione ne escludeva la rilevanza perché, pur rientrando in astratto la chance nel concetto di bene, ai sensi dell art. 810 c.c., ne era priva dei requisiti fondamentali. La chance, infatti, era considerata un elemento immateriale non definito né definibile a priori stante la vaghezza e l aleatorietà dei suoi contenuti. Come tale non poteva essere annoverata tra i beni e non poteva entrare negli oggetti tutelabili. Altra ricostruzione riteneva che la chance desse vita ad un danno privo di certezza e come tale in contrasto con il 1223 cc. 2. Attualmente, grazie all evoluzione registrata sulla nozione di interesse giuridicamente rilevante, si riconosce il risarcimento da perdita di chance. Le sezioni unite della Cassazione (sentenze n. 500 e ) applicano l art anche agli interessi legittimi, elevando l art a clausola generale. Tale sentenza fornisce una nozione di interesse giuridicamente rilevante allargata, che attira nel fuoco dell illecito civile e del risarcimento qualunque interesse cui l ordinamento dimostra di attribuire rilievo giuridico. Nel contempo l interesse legittimo diventa autonoma posizione giuridica al pari del diritto soggettivo da cui si distingue solo per le modalità di tutela. Il passaggio decisivo della sentenza è che la lesione dell interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente per il risarcimento del danno, in quanto è

2 necessario anche la lesione all interesse ad un bene della vita che dipende dal provvedimento amministrativo. L allargamento della nozione di interesse giuridicamente rilevante conduce al risarcimento anche del danno da perdita di chance. 3.1 Nozione di chance. Acquisita la consapevolezza della risarcibilità degli interessi legittimi, in quanto deve essere consentito il risarcimento della lesione di qualunque interesse giuridicamente rilevante, si è posto il problema in relazione alla chance ( concetto eterogeneo). Nella chance, come per gli interessi legittimi, si distinguono in chance di tipo pretensivo e chance di tipo oppositivo. Nel primo caso rileva la probabilità di ottenere un determinato bene della vita, nel secondo caso rileva la compromissione della possibilità di mantenere il bene della vita. Alla chance vengono, quindi, attribuiti i seguenti significati: a) perdita di probabilità di migliorare la propria situazione, con connessa definitiva impossibilità di ottenere una determinata utilità; b) perdita di probabilità di migliorare la propria situazione con mera diminuzione della probabilità di ottenere una determinata utilità; c) perdita di probabilità di mantenere una determinata situazione, cioè aumento del rischio di verificazione di un determinato pregiudizio. In tutti e tre i casi la chance è perdita di probabilità, quindi si individua non nella perdita di un bene o di un utilità ma nella perdita di probabilità di manette o migliorare la propria situazione. Da qui l idea che la chance possa essere di tipo pretensivo ( perdita della probabilità di migliorare la propria situazione ) e oppositivo ( perdita della probabilità di mantenere una determinata situazione). Si distingue dal danno futuro risarcibile, il quale, pur quando non attuale, è ragionevolmente certo secondo le facoltà umane. Il danno da perdita di chance è un danno futuro e incerto. Non coincide con la perdita di un bene, che va risarcita integralmente, ma nell occasione perduta di conseguire un bene. La perdita di chance, quindi, non

3 è identificabile nel bene giuridico agognato, è essa stessa un autonoma situazione giuridica, come tale valutabile sotto il profilo economico. Logico corollario è che la compromissione dell opportunità di conseguire un bene della vita deve essere valutata equitativamente. 4. Una volta ammessa la risarcibilità della chance sono residuati dubbi sui presupposti per risarcirla Sul punto si sono diffuse due ipotesi ricostruttive. 4.1 Teoria eziologica: fa rientrare il danno da perdita di chance nel lucro cessante e lo collega sostanzialmente al nesso causale esistente ed al grado di probabilità. La teoria eziologica predica che se la percentuale è di almeno il 50% la chance è configurabile e la sua lesione è risarcibile. Si tratta di una teoria selettiva, non si risarciscono, infatti, tutte le chance ma solo quelle che raggiungono una determinata soglia; pecca però di un altro tasso di incertezza nella sua applicazione. Altro elemento di sfavore di questa concezione è che non si considerano giuridicamente rilevanti chance inferiori al 50%, che, tuttavia, non trascurabili e sembra comunque meritare un adeguato ristoro. 4.2 Teoria ontologica. Rientra nel danno emergente: il danno da perdita di chance è attuale e non futuro, si tratta di una perdita attualmente presente nel patrimonio del danneggiato. Questa teoria garantisce la giustizia sostanziale ed ha maggiori margini di certezza rispetto a quella eziologica, ma ha identici margini di incertezza nella sua quantificazione. Per la prima volta la Corte di Cassazione con sentenza del 4 marzo 2004, n ha accolto tale teoria. Si è, quindi, passati dalla non risarcibilità del danno da perdita di chance, alla teoria eziologica, e poi a quella ontologica che ha ampliato nettamente le maglie del danno da perdita di chance, confermando l ampliamento del ventaglio di interessi giuridicamente rilevanti. La chance può derivare da responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. 5. Perdita di chance nella responsabilità contrattuale e onere probatorio.

4 In questo ambito la perdita di chance può delinearsi come conseguenza della violazione di un programma obbligatorio che la contempli al suo interno, in via diretta o indiretta. Può, infatti, accadere che il contratto attribuisca un valore patrimoniale alla chance, ad esempio prevedendo una clausola penale. La chance può delinearsi anche quale mera conseguenza dell inadempimento; in tal caso rileva come danno risarcibile e non come prestazione contrattuale. Nella resp. contrattuale, quindi, per la valutazione della sua risarcibilità occorre valutare il contratto. Anche l onere probatorio segue le regole contrattuali. 6. Nella responsabilità extracontrattuale il problema è sensibilmente diverso perché non vi è un regolamento contrattuale che attribuisce rilevanza alla chance. Si tratta, quindi, di comprendere la rilevanza della chance e se questa ha una sua autonomia. In tale ambito sarà diverso anche l onere probatorio. 7. Chance e responsabilità precontrattuale. Problemi di compatibilità La responsabilità precontrattuale sorge laddove vi sia una gara in svolgimento, ma la p.a. non giunge all aggiudicazione o revoca l aggiudicazione e l aggiudicatario per questi motivi chiede i danni. Si pongono problemi di compatibilità, perché il danno da responsabilità precontrattuale tutela l interesse negativo a non essere coinvolto in inutili trattative e non comprende, dunque, la perdita delle possibilità di successo. Resta il dubbio della compatibilità tra chance e resp. precontrattuale che apparentemente sembrano non dialogare tra loro. Esistono, tuttavia, sentenze che, pur parlando di responsabilità precontrattuale, collegano la chance alle possibilità connesse al negozio non concluso. Tuttavia, sembra trattarsi di un interesse positivo non negativo. Non possiamo negare che la perdita di chance sia collegata all interesse negativo ( ma sarà un posta risarcitoria fortemente esigua laddove venisse risarcita). 8. La perdita di chance da responsabilità extracontrattuale non riguarda neanche il caso del danno da lesione di una posizione garantita: è il caso in cui vi è certezza nell ottenimento del bene della vita, perché, ad esempio, il provvedimento è vincolato

5 o perché vi è un giudicato che ha annullato l aggiudicazione e previsto l aggiudicazione in favore del secondo classificato. In tal caso, se per cause sopravvenute non è possibile eseguire il giudicato, il risarcimento del danno non è da perdita di chance, ma da impossibilità di eseguire il giudicato e si applicano i principi dettati dal Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 2/2017. Quindi si riconoscerà il lucro cessante corrispondente all interesse positivo, che ricomprende la perdita del profitto eventuale derivante dalla mancata stipula del contratto sia il danno curriculare. 9. Non vi è perdita di chance neanche quando il bene della vita può essere ottenuto in forma specifica, con l annullamento del provvedimento fonte del danno. 10. Vi è, invece, perdita di chance nel caso in cui il provvedimento è discrezionale, non è possibile adottare provvedimenti in forma specifica e non vi è certezza che il danneggiato possa ottenere il bene della vita, ma vi è solo una rilevante probabilità in questo senso. 11. Il problema si è posto in particolare nel caso di affidamento diretto ad un impresa concorrente. Ci si è chiesti se, in tali casi, sia risarcibile il danno. In passato si riteneva che l impresa ricorrente, non avendo partecipato alla gara, non potesse avere diritto al risarcimento del danno da perdita di chance, vista la mancanza di un interesse giuridicamente rilevante. La giurisprudenza consolidata in presenza di più operatori del settore ha sempre negato tale possibilità ritenendo irrisarcibile il danno integralmente vista l attività discrezionale perché nessuno degli operatori può provare di aver diritto alla stipula del contratto. Per la teoria eziologica, infatti, pacificamente non c è interesse da tutelare, per quella ontologica, invece, il problema resta aperto. Il Cons. Stato, con ord. n. 118/2018, ha rimesso la relativa questione all adunanza plenaria che, tuttavia, l ha restituita alla V sezione senza risolvere la relativa questione. La soluzione, quindi, resta aperta e dipende in larga parte dalla teoria che si accoglie (ontologica o eziologica). Nel primo caso può intravedersi un risarcimento del danno da perdita di chance che nel secondo caso dovrebbe essere escluso.

6 Accogliendo la teoria ontologica, dove conta la chance di successo, ci sono più margini di risarcimento del danno da perdita di chance. Quindi per la teoria ontologica sarebbe risarcibile la posizione dell operatore del settore, ponendosi un problema solo nel quantum del risarcimento non dell an. 12. Onere della prova e riparto di giurisdizione. A seconda del tipo di responsabilità cui accediamo si dipana il relativo onere probatorio; la resp. normalmente è extracontrattuale, ma, qualora si ammettesse la responsabilità precontrattuale, si dovrebbe valutare se accogliere la teoria che la considera una ipotesi di responsabilità contrattuale da contatto sociale, con ribaltamento dell onere probatorio. Nel risarcimento del danno da perdita di chance la giurisdizione del ga, vertendosi in ipotesi di interessi legittimi pretensivi e sussistendo un potere autoritativo della p.a. Negli appalti pubblici sussiste, peraltro, la giurisdizione esclusiva del g.a.