TUTELA DEL COPYRIGHT E INTEROPERABILITÀ. NECESSITÀ DI CONCILIARE ADEGUATAMENTE INTERESSI CONTRAPPOSTI E COSTITUZIONALMENTE RILEVANTI.

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1 TUTELA DEL COPYRIGHT E INTEROPERABILITÀ. NECESSITÀ DI CONCILIARE ADEGUATAMENTE INTERESSI CONTRAPPOSTI E COSTITUZIONALMENTE RILEVANTI. Dott. Marco Pugliese Sommario: 1 - Introduzione. 2 Tendenze normative in tema di interoperabilità. L iniziativa francese. 3 Il caso Apple. 4 Aspetti critici di rilievo. 1 Introduzione. In materia di diritto d autore è diventato sempre più di estremo interesse il tema della cd interoperabilità, e cioè la possibilità che le opere digitali tutelate dal Copyright (brani musicali, banche dati, software ) siano utilizzabili dall utente finale che legittimamente le detiene su qualsiasi supporto o dispositivo idoneo e necessario alla loro fruizione. Tematica che, per i risvolti cui è destinata ad essere portatrice, ha attirato l attenzione oltre che degli operatori giuridici, anche di quelli economici e, da ultimo, delle istituzioni politiche. La problematica in esame discende dalla circostanza che si è ormai diffusa in maniera capillare la pratica da parte degli operatori economici (editori, produttori di hardware o sistemi informatici) di applicare alle opere digitali commercializzate, soprattutto attraverso Internet 1, misure tecnologiche idonee a limitare la loro utilizzabilità da parte dell utente, nel senso di consentire la fruibilità dall opera a cui sono applicate soltanto attraverso determinati dispositivi e non da altri. Le misure tecnologiche in questione prendono il nome di Digital Rights Menagement (DRM) 2, e rappresentano in sostanza un protocollo utilizzato ormai da tutte le Major per proteggere da sfruttamenti abusivi o pirata le opere da esse messe in commercio. Il vero nodo cruciale della questione qui trattata è la circostanza che intorno alla sua soluzione, in un senso o nell altro, entrano in gioco interessi e posizioni contrapposte rappresentate, da un lato dalle esigenze degli editori di garantire al meglio e con il massimo profitto lo sfruttamento economico delle opere digitali tutelate, e dall altro da quelle dei 1 Si fa riferimento in particolare alla possibilità ad es. di acquistare musica, video o comunque file digitali tutelati dal copyright, attraverso il Web, grazie ad appositi siti, come Itunes della Apple, e scaricarla direttamente (attraverso un operazione di download) sul proprio pc di modo da poterla utilizzare su appositi lettori, cioè supporti in grado di leggere detti file (si pensi agli, ormai, diffusissimi lettori MP3). Il fenomeno in parola però, è presene anche in altri settori come ad es. nella vendita dei videogame e console. 2 Il DRM (Digital Rights Management) è un termine che indica genericamente i vari meccanismi utilizzati nei sistemi digitali per effetuare un controllo sulla fruizione dei contenuti. Il DRM in genere riguarda la musica, i film ma anche l'arte digitale in genere ed i videogiochi.

2 (cittadini) consumatori indirizzate verso una maggiore apertura e trasparenza del mercato, e quindi una maggiore fruibilità delle opere digitali acquistate 3. In particolare, secondo questi ultimi, cioè coloro i quali sostengono una posizione indirizzata agli interessi dei consumatori e attenta alle garanzie del mercato, perciò a favore dell interoperabilità dei file acquistati, le misure tecnologiche che limitano l utilizzazione dell opera soltanto su taluni supporti e non anche altri, nei termini in cui sono proposte e applicate, lungi dal rappresentare uno strumento di tutela dell opera a garanzia del diritto d autore, rappresentano invece solamente il frutto di una prassi abusiva volta a creare e garantire interessi commerciali delle stesse Major, prescindendo, ed anzi sfruttando, le vere esigenze di tutela del Copyright. In sostanza, per costoro, il sistema DRM verrebbe usato come strumento che solo apparentemente è teso a soddisfare la protezione del diritto d autore sulle opere digitali, e che risulta per questo autorizzato e tutelato dalla legge 633/41 4, ma che in realtà detto sistema di limitazione sia soltanto, o prevalentemente, finalizzato a creare e garantire favorevoli posizioni di mercato agli operatori commerciali nello sfruttamento delle opere digitali da essi commercializzate 5. Secondo le posizioni delle Major invece, l interoperabilità, e quindi tutti quegli interventi volti garantirla, normativi e non, dovrebbero essere visti con aspra critica perchè favorirebbero la pirateria, in quanto gli utenti potranno scaricare file soggetti a Copyright ovunque senza alcun tipo di problema ed i DRM risulteranno facilmente aggredibili. Molto spesso inoltre, accade che gli utenti intervengono sulle misure tecnologiche di sicurezza apposte dai titolari dei diritti sull opera ovvero sul supporto per consentirne l interoperabilità, e la liceità o meno di tale attività è vista in maniera non univoca, soprattutto alla luce degli orientamenti della giurisprudenza. La legge 633/41 sul diritto d autore prevede infatti una disciplina penale antielusione delle misure di protezione che i titolari dei diritti possono apporre all opera ed a cui gli stessi si appellano per sostenere l antiguridicità di tali condotte che, diversamente, i consumatori ritengono pienamente legittime perché non farebbero altro che ampliare le potenzialità d uso lecito dell opera. Nello scenario giudiziario, in particolare, è dato registrare due pronunce di uno stesso Tribunale, quello di Bolzano, che in un occasione ha condannato e nell altro ha assolto lo stesso imputato per una stessa fattispecie, le quali mettono in evidenza quanto sia forte l incertezza interpretativa in materia. Nel primo caso, il Giudice è arrivato alla conclusione 3 In realtà, come meglio verrà messo in evidenza in seguito, anche alcune major (ad es. le case discografiche che si occupano esclusivamente di produrre musica) spingono per una maggiore interoperabilità che consente loro di aumentare mercato delle vendite. 4 In particolare dall art. 102 quater, nel titolo II ter, della legge, 22 aprile 1931, n. 633, sulla possibilità per i titolari dei diritti d autore di apporre sulle opere protette misure tecnologiche di protezione, e gli artt bis e 171 ter, stessa legge, in cui vengono comminate le sanzioni in caso di violazione di dette misure tecnologiche di protezione applicate alle opere. 5 Di recente, come si vedrà in maniera più approfondita nel paragrafo successivo, il fenomeno del connubio di itunes (software Player-Sito internet della Machintosh per la vendita e gestione dei file musicali) e ipod (lettore digitale di file musicali) ha messo in allerta il Parlamento francese che, in attuazione della direttiva comunitaria 2001/29/CE in tema di Copyright (attuata dall Italia con il d.lgs. n. 68 del 9 aprile 2003), sta adottando una legge a garanzia dell interoperabilità delle opere digitali commercializzate.

3 che fosse applicabile la norma di cui all art. 171 ter, lettera f) - bis, della legge 633/41 che sanziona la manipolazione della misura di sicurezza per fini commerciali 6 ; nel secondo caso, invece, il Giudicante ha ritenuto di applicare l art. 171 bis, sempre della legge 633/41, il quale prevede l applicazione della sanzione penale alle condotte dirette esclusivamente alla elusione o manipolazione delle misure di sicurezza apposte all opera, escludendola quando ci sia anche un solo scopo legittimo come quello di consentire l uso della copia privata 7. Da tutto fin qui esposto, appare chiaro quanto le problematiche nascenti dal tema dell interoperabilità delle opere digitali commercializzate soggette a diritti di privativa, risultino di non agevole soluzione, e di quanto, sotto il profilo giuridico, detta tematica vada a colpire il nervo scoperto del rapporto-conflitto che in materia di Copyright sussiste tra valori costituzionali di pari rango ma portatori di spinte contrapposte. Si fa riferimento nella specie, da un lato alla tutela della libertà d iniziativa economica privata sancita dall art. 41 della Costituzione repubblicana 8, che configurerebbe il diritto e la libertà degli imprenditori (le Major) di realizzare le loro idee e di vedersi tutelati in tale loro libertà, e dall altro al principio della solidarietà sociale, espresso in più norme della stessa Carta fondamentale, tra cui anche dallo stesso art. 41 in cui al secondo e terzo comma viene evidenziato rispettivamente che l iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l utilità sociale e in modo da recare danno alla libertà, alla dignità umana e che la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l attività economica privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Conciliare quindi dette posizioni di valore, come visto parimenti meritevoli di tutela, e cioè prevedere de iure condendo discipline giuridiche per proteggere il diritto d autore senza compromettere, o comunque compromettere entro gli stretti limiti necessari per tale protezione, i diritti dei cittadini-consumatori, non potrà che avvenire soltanto attraverso un ampio ed adeguato dibattito che superi le singole posizioni egoistiche di parte e sia quindi indirizzato a ricercare soluzioni in grado di realizzare un giusto bilanciamento degli interessi contrapposti, tenuto conto anche, e soprattutto, dell impatto che dette soluzioni hanno e avranno sul futuro della comunicazione, cioè della più alta espressione dell uomo. 6 L imputato aveva applicato degli strumenti tecnologici (microchip) a console per videogame per consentire l elusione dei sistemi di sicurezza che la casa di produzione aveva apportato per vincolare l utente all utilizzo dei soli videogame dalla stessa prodotti. 7 In concreto, nelle due pronunce analizzate il nodo cruciale della questione è la diversa qualificazione che è data nei due casi dell opera costituita dal videogame che, nel primo caso è stata configurata non come un semplice software, in considerazione del suo contenuto elaborato sia da software che da musiche e immagini (in aderenza a Cass. 1204/99), mentre nell altro caso si. 8 Recita infatti il primo comma dell art. 41 Cost. l iniziativa economica privata è libera, mettendo in risalto il valore della libertà di tale iniziativa e, di conseguenza, la necessità di tutelarla come ulteriore valore costituzionalmente garantito.

4 2 Tendenze normative in tema di interoperabilità. L iniziativa francese. A dimostrazione della rilevanza che il problema della interoperabiltià delle opere digitali ha acquisito, soprattutto in quest ultimo periodo, da più parti è dato rilevare, anche e sopratutto a livello politico-istituzionale, interventi e dichiarazioni di intenti volte a risolvere il nodo cruciale che detto problema ha generato nell ambito del mercato e della tutela del diritto d autore dei file commercializzati e coperti dal Copyright. Di recente, il Parlamento francese sta approvando una legge che, in attuazione della direttiva comunitaria 2001/29/CE in tema di Copyright e armonizzazione delle normative nazionali sulla tutela del diritto d autore, prevede che chiunque utilizzi tecnologie DRM su file commercializzati deve consentirne l interoperabilità e impedire che le stesse possano ostacolare l uso dell opera o del contenuto protetto 9. In altre parole, e contrariamente a quanto sta accadendo ora, un file protetto da misure anticopia deve poter essere letto da qualsiasi supporto e non solo da uno specifico. Inoltre, la normativa prevede che non si possa impedire la pubblicazione della parte del codice di un software che interagisce con una misura anticopia, quando essa sia necessaria per garantire l interoperabbilità. Ovviamente però, non si prevede che le modifiche da apportare alle misure di sicurezza per consentirne la lettura su tutti i supporti, debbano comunque eliminare dal sistema DRM quella parte del codice che impedisce la copia dell opera. In sostanza, la situazione che tende a realizzare detta legge è quella in cui le opere digitali possono essere protette da sistemi di scurezza anticopia, ma questi ultimi devono poter essere letti da qualsiasi dispositivo di riproduzione dell opera. In questi termini, ed in prima battuta, la finalità a cui mira detto intervento legislativo non può che essere vista in maniera positiva, in quanto tesa a ridurre i monopoli e a consentire a chiunque di poter acquistare un qualsiasi supporto informatico e di scaricare musica, video, software e quant altro da qualsiasi sito internet senza alcun tipo di vincolo. Questa disciplina normativa però, non è stata accolta da tutti in maniera favorevole e c è stato anche chi l ha aspramente criticata, vedendo sotteso dietro a tali disposizioni grossi contraccolpi in materia di lotta alla pirateria informatica e di tutela del Copyright. 3 Il caso Apple. Ad essere colpiti da questi interventi normativi, sono principalmente tutti quegli operatori commerciali che hanno basato le loro strategie di commercializzazione dei file 9 La legge, dopo aver ricevuto 296 voti favorevoli e 193 contrari dall Assemblea nazionale, è passata al vaglio del Senato e a breve dovrà essere approvata; tenendo conto però che nel momento in cui si scrive i grossi problemi che affliggono l attuale compagine politica di maggioranza del Parlamento francese (si fa riferimento ai tumulti di protesta alla legge sul contratto di primo impiego) potranno ritardarne sensibilmente, se non addirittura escluderne, l approvazione.

5 digitali proprio su sistemi DRM che garantissero limitazioni al loro utilizzo 10 solo su determinati supporti e non su altri 11. In particolare, l attenzione è stata subito rivolta al fenomeno itunes, software della Apple, nota industria informatica sia di prodotti hardware che software, il quale permette sia di gestire (riprodurre, catalogare ec.) i file musicali scaricati o comunque copiati sul proprio pc, che di acquistare direttamente sull omonimo sito sempre della Apple singoli brani musicali in formato digitale a prezzi davvero convenienti. La particolarità del software itunes, ma ancora di più del sistema con cui viene effettuata la commercializzazione dei file musicali, e che ha fatto si che divenisse il simbolo della lotta ha favore dell interoperabilità, è che dall omonimo sito a cui si accede è possibile acquistare e scaricare solo file che sono codificati in modo tale da poter essere letti esclusivamente sul supporto della stessa Apple, l ipod. Con tale sistema, la Apple ha quindi creato un rapporto biunivoco tra itunes ed ipod che consente di vendere musica a prezzi ridotti sul primo ma limitando la lettura dei file musicali solo sul suo lettore. In questo modo i minori guadagni della vendita di musica su itunes sono compensati dalla vendita degli ipod. Per gli utenti, d altra parte, potrà essere conveniente acquistare anche il lettore di Apple ad un prezzo maggiore rispetto a quelli in commercio, in quanto così sarà loro messo a disposizione un vasto repertorio di musica legale a prezzi molto convenienti. Un idea semplice ma geniale. Con la legge francese e le istanze di garantire l interoperabilità dei file acquistati da Internet, la Apple è destinata evidentemente a rompere il descritto meccanismo. Sarà costretta a mettere a disposizione di tutti il suo software DRM, così che la musica scaricata da itunes diventerà fruibile su qualsiasi supporto e sull ipod saranno leggibili ogni tipo di file musicale. 4 Aspetti critici di rilievo. Alla luce del quadro che sin qui si è tracciato circa lo scenario che va delineandosi in tema di interoperabilità, è opportuno ora un analisi di detta tematica sotto un profilo più di carattere giuridico. Innanzitutto, c è da mettere in evidenza quanto rappresenti imperativo categorico per un efficace successo che gli interventi normativi sulla disciplina di un aspetto così problematico della materia del diritto d autore, qual è l interoperabilità delle opere digitali protette, risultino improntati a criteri di armonizzazione, soprattutto tenuto conto dell ambito in cui il fenomeno in parola è destinato a svilupparsi, che risulta ormai essere una dimensione senza frontiere qual è Internet. 10 Le Major del settore infatti indicano le tecnologie DRM come necessarie per ridurre la perdita di introiti dovuta alla duplicazione illecita dei contenuti digitali. 11 In particolare, e tra gli altri, Apple, Microsoft e Sony.

6 Che efficacia infatti potrebbe avere una legge adottata in uno Stato, che ad es. vieta le limitazioni all interoperabilità o la disciplina in un determinato modo, se tanto per l operatore commerciale che per l utente è possibile senza alcun ostacolo di sorta, con un semplice click di mouse, spostare in Stati con una disciplina più vantaggiosa le proprie vendite o i propri acquisti? Sarebbe come dire che la Apple non venderà più gli ipod in Francia sul sito ma solo su gli altri.com/it o.com/uk o.com/de o e lo stesso vale per itunes e per tutti gli altri operatori. Non servirebbe a nulla. È una condictio sine qa non quindi che ci siano degli interventi volti proprio all armonizzazione delle normative presenti nei vari Stati. E dovrebbe cominciarsi a farlo almeno già in sede Europea. Purtroppo però, con l approvazione in Francia della legge di cui si è parlato viene data la prova contraria di tutto questo. Infatti, detta legge approvata da un ramo del Parlamento francese, come scritto, viene adottata in attuazione della direttiva europea 2001/29/CE sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi, che è stata recepita anche dal nostro ordinamento con il d.lgs., 9 aprile 2003, n. 68 il quale ha apportato delle importanti e significative modifiche alla disciplina italiana sul Copyright, ma che comunque non ha introdotto una disciplina in tema di interoperabilità analoga a quella prevista dalla legislazione d oltralpe. E, come detto, le distanze tra le interpretazioni nei diversi paesi potrebbero diventare un problema per una efficace disciplina del fenomeno. Un altro aspetto importante poi, e che quindi va preso in considerazione, è quello delle esigenze di tutela delle regole del mercato, alla luce soprattutto delle istanze europeiste che spingono sempre più per un mercato unico e trasparente in cui sia garantita una sana ed equilibrata concorrenza, a beneficio di tutti i cittadini. In considerazione di ciò, è stato messo in evidenza che i DRM che limitano l interoperailità delle opere digitali protette creano un danno doppio. Sia alla libertà dei consumatori che a allo sviluppo del mercato, sottolineando così l importanza che ci sia una corretta concorrenza, tutelata con l interoperabilità e perciò non viziata da DRM chiusi, pena altrimenti la creazione delle posizioni di dominanza pericolose in un mercato nuovo ed in crescita. Inoltre, molto importante appare sottolineare che se è vero che, per un giusto contemperamento degli interessi sottesi, è essenziale ridurre la compressione dei diritti tradizionali dei cittadini-consumatori giustificando le limitazione all interoperabilità nei soli limiti necessari per la tutela del diritto d autore, è anche vero che questo non potrà sporsi oltre un equo limite di ragionevolezza. Infatti, tenuto conto del quadro dei valori costituzionali di riferimento (libertà di iniziativa economica solidarietà sociale), così come i consumatori debbano essere tutelati nella conservazione dei loro tradizionali diritti, anche gli operatori economici devono avere il diritto di realizzare le loro idee con la garanzia che un giorno non arrivi il legislatore di turno che con un intervento legislativo ad hoc vanifichi i risultati dei loro sforzi.

7 Diventa necessario a questi scopi allora rendere più sofisticati i DRM, cosicché grazie a protezioni digitali evolute, che consentano sia una adeguata tutela del diritto d autore sull opera digitale nei confronti della pirateria che una interoperabilità dell opera stessa su tutti i supporti a prescindere dalla loro bandiera, si giunga a coniugare adeguatamente gli interessi contrapposti e costituzionalmente rilevanti, quali la libertà di iniziativa economica da un lato e di solidarietà sociale e il rispetto della concorrenza del mercato dall altro.

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