IL CASO DEIULEMAR. Tesi di Rosaria De Ieso INDICE LE OBBLIGAZIONI NELLE S. P. A. OBBLIGAZIONI FUORI BILANCIO E SOLLECITAZIONE AL PUBBLICO RISPARMIO

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1 IL CASO DEIULEMAR Tesi di Rosaria De Ieso INDICE INTRODUZIONE...3 CAPITOLO I LE OBBLIGAZIONI NELLE S. P. A. 1. DEFINIZIONE DI OBBLIGAZIONE Caratteristiche e contenuto dei titoli obbligazionari EMISSIONE DELLE OBBLIGAZIONI (art c.c.) Il procedimento di emissione delle obbligazioni Limiti all emissione (art c.c.) Superamento del limite di emissione...28 CAPITOLO II OBBLIGAZIONI FUORI BILANCIO E SOLLECITAZIONE AL PUBBLICO RISPARMIO 1. IL SUPERAMENTO DEL LIMITE PER SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DI INVESTITORI PROFESSIONALI..33 1

2 1.1. La responsabilità per la circolazione delle obbligazioni oltre il limite L EMISSIONE MEDIANTE APPELLO AL PUBBLICO RISPARMIO L offerta al pubblico di prodotti finanziari Definizione, emissione e sottoscrizione dei prodotti finanziari IL PROSPETTO INFORMATIVO...47 CAPITOLO III LA DEIULEMAR COMPAGNIA DI NAVIGAZIONE S. P.A. 1. STORIA DELLA DEIULEMAR DALLA CRISI AL FALLIMETO Le ultime vicende della Deiulemar L ASSENZA DI UNA DISCIPLINA SPECIFICA Come inquadrare gli apporti irregolari della Deiulemar Il fallimento del mutuatario False comunicazioni sociali: cenni...64 CONCLUSIONI...68 BIBLIOGRAFIA

3 INTRODUZIONE Il presente lavoro di tesi si occupa di un caso molto particolare, tuttora in pieno svolgimento, che ha messo in luce aspetti critici della disciplina delle obbligazioni; principale strumento da sempre messo a disposizione delle società per azioni,per reperire, le risorse finanziarie necessarie nelle fasi ordinarie e straordinarie dell attività d impresa. Uno strumento, quello dell emissione obbligazionaria, di cui spesso si è abusato, generando veri e propri scandali finanziari che, nel nostro Paese, soprattutto negli anni 90, hanno danneggiato pesantemente la fiducia del settore risparmio. Per cercare di arginare tale problema, il legislatore, ha operato un riassetto della disciplina societaria contenuta nel codice civile, con particolare riferimento a quella destinata alle società per azioni, ad opera della Riforma del Diritto Societario contenuta nel D. Lgs. n. 6 del 17 gennaio La Riforma assume rilevanza ai fini del presente elaborato, soprattutto nella parte dedicata alle obbligazioni nelle s.p.a., perché i titoli di cui si discute sono stati emessi quasi tutti negli ultimi anni. Al riguardo le innovazioni principali e più interessanti,sono rappresentate, in primis, 3

4 dal passaggio di competenza nella decisione di emettere obbligazioni, dall assemblea agli amministratori. Altro punto cruciale riguarda la previsione di un nuovo limite all emissione, stabilito nella misura del doppio del capitale sociale e delle riserve disponibili, nonché la previsione di specifiche garanzie di tipo reale poste a copertura dei debiti assunti oltre il limite consentito. La tutela degli investitori, con particolare riguardo alle categorie di operatori privati, ha assunto sempre maggiore importanza e rilievo pratico a causa dello sviluppo, soprattutto negli ultimi anni, del mercato finanziario. Il legislatore da sempre cerca di tutelare la posizione di contraente debole degli investitori privati, prevedendo obblighi informativi sulla reale situazione economico finanziaria, al fine di favorire i privati nelle proprie decisioni di investimento. Ultimo,ma solo in ordine di tempo, è il caso che vede come protagonisti la Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a., da un lato, e dall altro migliaia di famiglie di risparmiatori. Una vicenda, sotto molti aspetti, poco chiara e di difficile inquadramento giuridico; soprattutto a causa dell utilizzo di in sistema di finanziamento basato essenzialmente sulla fiducia nutrita verso gli amministratori da parte degli investitori. Fiducia che ha portato migliaia di risparmiatori ad affidare per anni i propri risparmi ai vertici della società con modalità e previsioni che esulano totalmente dalle norme previste e disciplinate in materia. Nel dettaglio, il presente elaborato è strutturato in tre capitoli. Nel primo è stata effettuata un analisi degli articoli del codice civile disciplinanti le obbligazioni societarie; in particolare l attenzione è 4

5 stata focalizzata sul procedimento di emissione, sui vincoli previsti e sui casi di emissione oltre i limiti consentiti. Il secondo capitolo contiene una breve analisi della disciplina relativa al finanziamento mediante appello al pubblico risparmio, racchiusa negli artt. 93-bis e 94 del Testo Unico Finanziario. Infine, nel terzo e ultimo capitolo, è stato affrontato il caso della Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a. focalizzando l attenzione sul metodo irregolare di raccolta di finanziamenti tra il pubblico dei risparmiatori privati, avvenuto al di fuori della previsione normativa prevista in materia. 5

6 CAPITOLO I LE OBBLIGAZIONI NELLE S. P. A. 6

7 1. DEFINIZIONE DI OBBLIGAZIONE Le obbligazioni, spesso chiamate con il termine bond, sono titoli di credito rappresentanti una parte di debito acceso, da una società o da un ente pubblico, per finanziarsi. Garantiscono all acquirente il rimborso del capitale e del relativo interesse; inoltre, rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con eguali diritti di un unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo. Le obbligazioni sono quindi emesse allo scopo di reperire, direttamente tra il pubblico dei risparmiatori e a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle dei prestiti bancari, capitali da investire. Rispetto all aumento di capitale, poi, il ricorso al prestito obbligazionario presenta il vantaggio di procurare risorse alla società senza costringere i soci ad effettuare nuovi versamenti e conservando intatta la compagine sociale, nonché la percentuale di distribuzione delle azioni e di conseguenza i rapporti di forza interni alla società stessa. L emissione di obbligazioni può essere utile anche fiscalmente, giacché dà luogo ad oneri finanziari a carico della società; può rivelarsi vantaggiosa anche in tempi di accelerata svalutazione monetaria rappresentando un operazione finanziaria redditizia. Infatti, la stessa svalutazione da cui derivano difficoltà di piazzamento delle obbligazioni, 7

8 si và poi a risolvere in un sensibile risparmio, per la società emittente, nel successivo momento nel quale il prestito viene rimborsato 1. L obbligazionista è un creditore della società e in ciò la sua posizione si distingue nettamente, quantomeno in linea di principio, da quella dell azionista, che al contrario assume la qualità di socio e di compartecipe ai risultati dell attività d impresa. Le obbligazioni si distinguono inoltre, rispetto alle altre forme di raccolta di capitale di credito, e per questo sono soggette ad una specifica disciplina, in quanto costituiscono una forma di finanziamento di gruppo organizzato. La disciplina dei titoli obbligazionari è stata oggetto, così come l intera disciplina relativa alle società per azioni, della Riforma contenuta nel D. Lgs. n. 6/2003. Gli scopi che si sono voluti raggiungere, tramite la suddetta Riforma, sono essenzialmente due: il primo riguarda l ampliamento dei limiti posti alla fattispecie azionaria ed obbligazionaria tipici della disciplina previgente; il secondo, ed anche il più rilevante dal punto di vista della novità, ha ad oggetto la libertà di creazione di titoli azionari ed obbligazionari aventi caratteristiche differenti rispetto al modello ordinario; nonché la possibilità di avvalersi di ulteriori e diversi strumenti finanziari, i quali, possono essere emessi anche al di fuori dei limiti normalmente previsti. Parallelamente a tale processo di innovazione legislativa i bond, soprattutto quelli emessi all estero, hanno assunto un ruolo di primissimo piano nelle principali crisi finanziarie del nostro Paese, inducendo il legislatore a provvedere tempestivamente. Si è avuta così alla fine del 1 Le società per azioni, N. ABRIANI, S. AMBROSINI, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, UTET 2010, pag

9 2004 e nel 2005 una frettolosa integrazione del testo normativo volta essenzialmente a garantire una maggiore tutela degli investitori. Tra le novità emerse rispetto al regime previgente vanno sicuramente segnalate le seguenti: l assegnazione all organo amministrativo della competenza all emissione; la revisione del sistema dei limiti all emissione e delle relative deroghe; la creazione di uno statuto speciale per i titoli sottoscritti da investitori professionali; il riconoscimento della legittimità di alcuni tipi speciali di obbligazioni; la computabilità, nell ambito del limite all emissione, delle garanzie prestate per obbligazioni di altre società, anche estere. Riguardo alle società per azioni, nello specifico, le obbligazioni costituiscono il tipico e tradizionale strumento messo a disposizione dall ordinamento per acquisire direttamente sul mercato dei capitali fondi con vincolo di credito a medio e lungo termine. 2 La disciplina cui sono sottoposte le obbligazioni emesse dalle s.p.a. si differenzia rispetto a quella relativa ai titoli similari emessi dallo Stato e da altri enti pubblici. Essa trova il suo naturale fondamento negli specifici interessi coinvolti dal finanziamento, a titolo di prestito, dell attività di impresa mediante appello al pubblico risparmio e nel conseguente emergere della necessità di specifici interventi legislativi volti sia a tutelare i risparmiatori in sede di costituzione e di svolgimento del rapporto di finanziamento sia, su di un piano più generale, ad evitare 2 COLOMBO- PORTALE, Trattato delle società per azioni, 5, Utet, 2004, pag

10 che risulti turbato, per tale via, il corretto funzionamento del mercato finanziario. Da un lato si è voluto evitare un eccessivo ricorso, da parte delle s.p.a., all indebitamento, in modo tale da non alterare il naturale equilibrio tra mezzi propri e mezzi di terzi; dall altro, è stata mantenuta l unitarietà dell operazione di finanziamento. Entrambi questi obiettivi sono stati raggiunti. Il primo, attraverso la previsione di limiti massimi all emissione in proporzione diretta con la consistenza del capitale sociale (art c.c.). Il secondo, grazie alla previsione di un organizzazione degli obbligazionisti, destinata a svolgere essenzialmente la funzione di salvaguardia degli interessi comuni (artt e 2416 c.c.). Và però evidenziato che l unità economica del finanziamento e la presenza di un organizzazione degli obbligazionisti non sono comunque elementi sufficienti per affermare l unità giuridica del prestito obbligazionario: non possono cioè qualificarsi il prestito obbligazionario come unico negozio giuridico (di mutuo) e le singole obbligazioni come frazioni dell unico rapporto obbligatorio da esso derivate. Il prestito obbligazionario, infatti, dà vita ad una pluralità di crediti distinti verso la società, benché funzionalmente collegati fra loro ed in parte soggetti alle determinazioni collettive dell organizzazione degli obbligazionisti Caratteristiche e contenuto dei titoli obbligazionari I titoli obbligazionari incorporano un diritto di credito del sottoscrittore verso l emittente, riguardante il pagamento di una somma nominale, che risulta dai titoli, a una data scadenza; nonché il pagamento degli interessi 3 COTTINO, Diritto commerciale, vol. I, tomo II, CEDAM, 1987, pag Cfr. anche, SACCHI, Gli obbligazionisti nel concordato della società, GIUFFRE, 1981, pag. 68 e segg. 10

11 sull importo dato a credito 4. La riforma ha apportato modifiche alla precedente normativa, atte a favorire l emissione di obbligazioni, e che hanno avvicinato le posizioni di azionisti e obbligazionisti. La peculiarità principale è, come già accennato in precedenza, l unicità dell emissione. La società con un unica operazione, si rivolge ai risparmiatori per essere finanziata, per fronteggiare le esigenze durevoli e di notevole consistenza; la provvista è unitaria, frazionata in una molteplicità di titoli della stessa natura e qualità. Dalla mancanza di una puntuale definizione della fattispecie obbligazionaria all interno del vigente codice civile; e dalla comune definizione elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, si è pacificamente ammesso che il rapporto sottostante non è necessariamente un mutuo, seppure la fattispecie del mutuo sia quella più strettamente ricollegabile alla natura del prestito obbligazionario; le obbligazioni infatti possono essere emesse dalla società anche per l acquisto di macchinari, di immobili, di azioni di altre società; restando tuttavia assoggettato in ogni caso alla disciplina del mutuo il diritto di credito incorporato nel titolo 5. Uno dei problemi classici, legato alle obbligazioni nelle s.p.a., è quello della struttura del prestito obbligazionario. Da una parte, infatti, si può ritenere che esso realizzi un unico rapporto di credito tra la società ed il gruppo degli obbligazionisti, complessivamente considerato. A sostegno di tale ricostruzione unitaria possono addursi vari argomenti, quali: l unicità dell operazione economica, l unicità del soggetto passivo del rapporto e dell offerta di sottoscrizione, l assoggettamento del prestito alle stesse regole e alle stesse garanzie, la creazione di un organizzazione 4 M. GABBRIELLI S. DE BRUNO, Capire la finanza, le guide del Sole24Ore, SCIALOJA-BRANCA, Commentario del codice civile,a cura di F. GALGANO, ZANICHELLI, VI, 2000, pag

12 unitaria degli obbligazionisti, dotata di poteri particolari. Dall altra parte, si può, con pari forza persuasiva, sostenere che il prestito obbligazionario, in realtà, integri un offerta unitaria di sottoscrizione alla quale fanno seguito una pluralità di contratti tra la società ed i singoli sottoscrittori. Non sarebbe decisiva, infatti, l osservazione secondo cui gli obbligazionisti formano un gruppo unitario, dal momento che non sembra possa affermarsi che il prestito faccia capo al gruppo in quanto tale, piuttosto che ai singoli soggetti che lo compongono. Tanto più che il legislatore ammette pure, a certe condizioni, che ciascun obbligazionista possa esercitare azioni individuali (art c.c.) 6. Le obbligazioni, dunque, hanno specifiche caratteristiche: sono titoli di massa, in quanto rappresentano frazioni standardizzate di un unica operazione economica e attribuiscono il diritto al rimborso della somma di denaro prestata, nonché il diritto alla retribuzione periodica degli interessi. L articolo 2411 c.c. prevede, però, che il pagamento degli interessi o la restituzione del capitale possano essere subordinati, in tutto o in parte, al preventivo soddisfacimento di altri creditori sociali. La legge precisa altresì che i tempi e l entità della corresponsione degli interessi (ma non anche delle somme investite) possano essere assoggettati a variazioni dipendenti da parametri oggettivi e, segnatamente, dall andamento economico della società. Nondimeno, vi è pur sempre una sensibile differenza rispetto agli strumenti finanziari partecipativi, giacché in materia di obbligazioni, l autonomia privata non può spingersi fino a condizionare sic et simpliciter il rimborso al risultato economico della gestione sociale, né tantomeno escluderlo in toto 7. In definitiva dottrina e 6 PETTITI, I titoli obbligazionari delle società per azioni, MILANO, 1964, pag. 11 e segg. 7 Le società per azioni, N. ABBRIANI, S. AMBROSINI, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, UTET 2010,pag

13 giurisprudenza sono entrambe concordi riguardo la possibilità che il diritto al rimborso del capitale delle obbligazioni può essere subordinato in tutto o in parte al soddisfacimento dei diritti di altri creditori, ma non può dipendere dall andamento economico della società, né può essere escluso o soppresso. Solo i tempi e l entità dei pagamenti degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all andamento economico della società 8. Il contenuto tipico dell obbligazione è rappresentato da due distinte situazioni soggettive di cui è titolare l obbligazionista, ossia: a) il diritto al rimborso del capitale e b) il diritto alla remunerazione dello stesso. Come può desumersi dalla normativa vigente, la società emittente può modellare con ampia libertà il contenuto dell obbligazione in relazione alle specifiche esigenze di finanziamento e alle aspettative del mercato, sia pure nel rispetto delle norme inderogabili; e nella prassi finanziaria sono stati elaborati numerosi tipi speciali di obbligazioni con contenuti diversi ed ulteriori rispetto al modello di base, al fine di incrementare ulteriormente l appetibilità di questa forma di investimento. Per quanto manchi espressa enunciazione legislativa, è opinione consolidata che le obbligazioni siano titoli di credito 9. In quanto titoli di credito, alle obbligazioni, si applica la disciplina degli artt. 1992, 1993 e 1994 del c.c., riguardanti la funzione legittimante del documento, il regime delle eccezioni opponibili e l autonomia del diritto in sede di circolazione 10. Tuttavia le obbligazioni sono in genere titoli di credito a letteralità incompleta, considerato che esse rappresentano oltre che i 8 A. FERRUCCI - C. FERRENTINO, Società di capitali,le società cooperative e mutue assicuratrici, II Edizione, Tomo I, GIUFFRE, 2004, pag Nella dottrina più recente il punto è specificatamente riesaminato e con risultati coincidenti, da PETTITI, I titoli obbligazionari delle società per azioni, in Riv. Dir. Civ., 1964, I, pag. 322; e da CAVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili in azioni, GIUFFRE, 1978, pag. 224 e segg. 10 CAMPOBASSO, Le obbligazioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da COLOMBO e PORTALE, Torino, 1988, pag. 385 e segg. 13

14 diritti al pagamento del capitale e degli interessi, risultanti dal documento, anche quelli ulteriori che dovessero eventualmente derivare dalla deliberazione di emissione che viene richiamata nel titolo stesso, con ciò realizzando un fenomeno definito come relatio formale 11. Inoltre, và sottolineata la natura di prestito o mutuo che ha il fenomeno della emissione delle obbligazioni, con le conseguenze che ne derivano in tema di disciplina da applicarsi, e che viene dall art. 2415, comma 1, n. 2, che, nell elencare i compiti attribuiti all assemblea degli obbligazionisti, espressamente indica le modificazioni delle condizioni del prestito 12. Tale inquadramento normativo è destinato a restare fermo, pur di fronte al persistente contrasto di opinioni 13 circa il metodo da seguire per sopperire alla mancanza di una puntuale norma legislativa della fattispecie titolo di credito, e alla conseguente varietà di criteri selettivi volti alla individuazione dei documenti assoggettabili alla relativa disciplina. Le caratteristiche che rendono riferibili e applicabili ai titoli obbligazionari tutte le disposizioni dettate in tema di titoli di credito e in particolare dei principi cardine dell autonomia in sede di circolazione, della funzione legittimante del documento e delle eccezioni opponibili al portatore, sono essenzialmente l interesse oggettivo alla mobilitazione della ricchezza da parte di entrambe le parti coinvolte e un particolare interesse sociale alla mobilitazione della ricchezza immobilizzata. 11 A. BLANDINI F. DI SABATO, Diritto delle società, 2011, pag CAVALLO BORGIA, Società per azioni, IV, Delle Obbligazioni, artt ter, in Commentario del codice civile, a cura di SCIALOJA BRANCA, Bologna, 2005, pag. 94 e segg. 13 Per nozioni sostanzialmente concordi seppur non puntualmente coincidenti, cfr.:ferri, Manuale di diritto commerciale, UTET, 1980, pag. 752; FRE, Società per azioni (a cura di PELLICANO), in Commentario del cod. civ. a cura di SCIALOJA e BRANCA, Zanichelli FORO ITALIANO, 1982, pag. 585; PETTITI, Titoli obbligazionari, in Noviss. Dig. It., XIX, UTET, 1977, pag. 366; DI SABATO, Manuale delle società, UTET, 1987, pag Ed in giurisprudenza: A. Venezia, , in Giur. Comm., 1987, II, pag. 427 (in motivazione). 14

15 Prima dell entrata in vigore della disciplina sulla dematerializzazione degli strumenti finanziari, le obbligazioni erano rappresentate fisicamente da certificati, ognuno dei quali era costituito da due parti: Il mantello, contenente: le informazioni relative alla società emittente, il valore del prestito, la scadenza, le date di pagamento degli interessi; Le cedole, quando previste, allegate al mantello e costituite da una serie di tagliandi, identificabili singolarmente, che davano diritto, dietro presentazione all emittente attraverso in cosiddetto stacco della cedola, alla corresponsione degli interessi. I certificati rappresentativi delle obbligazioni avevano circolazione autonoma e potevano essere liberamente scambiati nei mercati mobiliari. Attualmente, a seguito dell attuazione della dematerializzazione degli strumenti finanziari precedentemente citata, la circolazione fisica non è più prevista e il trasferimento della proprietà dei titoli avviene unicamente attraverso scritture contabili gestite da un sistema di gestione accentrata degli strumenti finanziari. 14 I titoli obbligazionari, che devono comunque contenere le indicazioni richieste dall art del c.c., possono circolare come titoli nominativi in cui: l esistenza, il nome del titolare e qualsiasi trasferimento di proprietà sono iscritti sul titolo stesso oltre che sull apposito registro tenuto dall emittente; o come titoli al portatore che, al contrario dei precedenti, non indicano il nome del titolare e si trasferiscono con la semplice consegna materiale del titolo medesimo. 14 La dematerializzazione degli strumenti finanziari è stata introdotta nel nostro ordinamento ad opera del D. Lgs. 24 giugno 1998, n. 213, artt. 28 e ss; recante disposizioni per l introduzione dell Euro nell ordinamento nazionale, in attuazione dell art. 10 L. 17 dicembre 1997, n. 433, che delegava il Governo a disciplinare la dematerializzazione degli strumenti finanziari pubblici e privati, determinandone termini e condizioni anche al fine di agevolarne la ridenominazione e la circolazione. 15

16 Entrando nel dettaglio della disciplina, il Codice Civile, ha espressamente previsto ed elencato il contenuto tipico delle obbligazioni. L articolo 2414 c.c. prevede, infatti, nello specifico una serie di requisiti minimi che devono essere presenti nei titoli obbligazionari. In primo luogo vanno indicate tutte le informazioni strettamente ricollegabili alla società emittente; nonché i dati relativi alla condizione economicopatrimoniale della stessa. L articolo in esame prevede, altresì, l indicazione direttamente sul titolo, di tutti i dati strettamente riconducibili al prestito obbligazionario considerato nella sua natura complessiva. Sulle obbligazioni, pertanto, dovranno essere indicati: l ammontare complessivo dell emissione, il valore nominale di ciascun titolo, i diritti con essi attribuiti, il rendimento o i criteri per la sua determinazione, le modalità di rimborso e l eventuale subordinazione dei diritti degli obbligazionisti a quella di altri creditori societari assistiti da garanzie. L articolo in esame ha sostituito, in seguito alla riforma, il precedente art. 2413, dal quale si differenzia solo per i necessari adeguamenti intervenuti a causa del mutamento della disciplina generale dell istituto. Bisogna comunque precisare che tali indicazioni legislative rappresentano il contenuto minimo dei titoli obbligazionari, i quali possono contenere anche altre indicazioni secondo quelle che sono le esigenze della società emittente. Il nuovo testo dell art c.c. non prevede, come l art c.c. per le azioni, la sottoscrizione dei titoli da parte di uno degli amministratori. Prevale comunque l opinione che, almeno per i titoli cartacei, anche le obbligazioni, sia pure mediante riproduzione meccanica della firma, debbano essere sottoscritte dagli amministratori in ossequio ai principi 16

17 generali che presiedono la formazione dei titoli di credito per i quali la sottoscrizione del datore costituisce un comune requisito essenziale 15. Essendo il prestito obbligazionario un finanziamento di gruppo organizzato, i titoli obbligazionari non possono che essere titoli causali connotati da astrattezza e letteralità, che tuttavia possono presentare un differente grado di intensità. L astrattezza è piena poiché si prescinde in essa dal rapporto fondamentale che sta alla base dell emissione e che può riguardare, come già accennato, un operazione di mutuo, l emersione di riserve occulte, la trasformazione del valore azionario in obbligazioni in occasione di un rimborso di capitale, ecc. La letteralità può essere incompleta, allorché occorre far capo alla deliberazione di emissione per integrare le indicazioni, ma allo stesso tempo l emissione del titolo deve necessariamente essere collegata ad una determinata operazione negoziale resa palese nel contesto letterale del documento, con la conseguenza che il regime cartolare del credito deve essere integrato con la disciplina (extracartolare) propria di tale rapporto sottostante. Le obbligazioni possono anche circolare, in alternativa al regime cartolare, come strumenti finanziari dematerializzati ai sensi degli artt. 28 e ss. del D.lgs. n. 213/1998. La dematerializzazione è obbligatoria quando le obbligazioni sono negoziate o comunque destinate alla negoziazione sui mercati regolamentati. In tal caso, infatti, le obbligazioni non possono essere rappresentate da chartulae e sono assoggettate ad un regime di circolazione scritturale fondato su un sistema di gestione accentrata degli strumenti finanziari. Sotto il profilo dei connotati tipologici, se la distinzione rispetto alle azioni è abbastanza netta, meno marcata è la linea di confine rispetto agli strumenti finanziari partecipativi, con i quali le obbligazioni condividono 15 La riforma del diritto societario, a cura di GIOVANNI LO CASCIO, II ed., GIUFFRE, pag

18 la non imputazione a capitale dei rispettivi apporti; anche se và subito precisato che nel caso dei primi il diritto al rimborso può essere condizionato ai risultati della gestione o, addirittura, integralmente escluso, laddove ciò non può accadere per le obbligazioni, essendo la restituzione del capitale subordinabile soltanto al soddisfacimento di alcuni creditori EMISSIONE DELLE OBBLIGAZIONI Il procedimento di emissione delle obbligazioni di società ha subìto, negli ultimi anni, una decisiva svolta rispetto alla disciplina previgente. Nell originaria impostazione del codice del 1942 la decisione di emettere un prestito obbligazionario era di competenza dell assemblea straordinaria dei soci (salva la facoltà di delega agli amministratori, introdotta successivamente con l art.2420bis) la cui deliberazione era soggetta ad omologazione del tribunale ed a pubblicità costitutiva, non potendo essere eseguita se non dopo l iscrizione nel registro delle imprese a norma di quanto previsto dagli artt e 2420ter. Una prima importante innovazione è stata introdotta dall art. 32 della L. 24 novembre 2000, n. 340, cha ha sostituito il primo comma dell allora vigente art c.c., assegnando al solo notaio il compito di verificare preventivamente la legittimità della deliberazione, e istituendo la possibilità di ricorrere al tribunale nel solo caso in cui il notaio non avesse riscontrato le condizioni necessarie per l iscrizione. Quest ultimo sistema, con alcune modifiche, è stato successivamente confermato dal legislatore, in occasione della riforma del Le società per azioni, N. ABBRIANI, S. AMBROSINI, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, UTET, 2010, pag

19 Del tutto nuova è invece la previsione del primo comma dell art.2410 c.c., a tenore del quale non è più l assemblea competente a deliberare l emissione delle obbligazioni, a meno che specifiche disposizioni di legge e dello statuto non lo prevedano, e salvo per le obbligazioni convertibili, secondo quanto dispone il successivo art. 2420bis. La competenza è ora invece attribuita direttamente all organo amministrativo, pur sempre, però, con deliberazione da redigersi nella forma di atto pubblico e da assoggettare al regime di controllo di pubblicità sopra richiamato. Se le obbligazioni sono destinate ad essere collocate tra il pubblico dei risparmiatori, troverà applicazione anche la speciale normativa dettata dal D. Lgs. n. 58 del 1998 (T. U. F.) in tema di sollecitazione al pubblico risparmio 17. Il I comma dell art.2410 c.c., prevede che: se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, l emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori. La ratio di tale spostamento di competenza, secondo la dottrina, è da individuarsi: nell esigenza di semplificazione e snellimento dell attività sociale; ed in quella di ampliamento dell autonomia statutaria. Pertanto, la novella del 2003, ha modificato quanto previsto ante-riforma dall art c.c. secondo il quale: l assemblea straordinaria delibera sulle modificazioni dell atto costitutivo e sull emissione di obbligazioni. Quindi la competenza dell organo amministrativo all emissione di obbligazioni è una competenza residuale, sussidiaria, in quanto il legislatore ha voluto lasciare all autonomia statutaria il compito di designare l organo competente per la delibera di emissione. 17 Cfr. G. MARZIALE R. RORDORF, La giurisprudenza sul codice civile coordinata con la dottrina, Libro V, Tomo IV, GIUFFRE, 2005, pag

20 Il legislatore della riforma ha preso come punto di partenza quanto previsto nell ambito della disciplina delle obbligazioni bancarie contenuta nell art. 12 del T. U. B. dove l emissione delle obbligazioni convertibili e non convertibili in titoli di altre società è deliberata dall organo amministrativo. Per le obbligazioni convertibili, invece, la riforma mantiene la competenza dell assemblea straordinaria, secondo quanto previsto dall art. 2420bis, prevedendo inoltre la possibilità di delega agli amministratori (art ter). Il II comma dell art c.c. stabilisce che in ogni caso la deliberazione di emissione deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata e iscritta a norma dell art.2436, sostituendo quanto previsto ante riforma dall art c.c. La locuzione in ogni caso fa intendere che, a prescindere dall organo che delibererà l emissione di obbligazioni, la deliberazione stessa sarà comunque soggetta al vincolo di forma del verbale redatto dal notaio, oltre ovviamente all iscrizione nel registro delle imprese e al relativo deposito ex art c.c. La dottrina più recente si è espressa in senso positivo riguardo alla possibilità che il controllo notarile debba intendersi sia per la parte riguardante gli strumenti utilizzati che per quella relativa ai contenuti del controllo; in modo da eguagliare quello svolto dal tribunale in sede di omologazione Procedimento di emissione delle obbligazioni Come già anticipato nel precedente paragrafo, il nuovo art c.c., riserva l emissione di obbligazioni agli amministratori nel caso in cui la legge o lo statuto non dispongano diversamente. 20

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