soltanto prima dell'apertura delle buste e, cioè, nell'assoluta inconsapevolezza

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1 Cons.St., sez. V, , n Pres. Frascione, Est. Russo - Team Service Scarl (Avv.ti Sanino e Brugnoletti) e Azienda Unità Sanitaria Locale Ba/5 (Avv. Mastroviti) c. La Fiorita Scarl (Avv. Caputi Jambrenghi) Appalti e servizi pubblici Appalti pubblici - Contratti della P.A. - Offerte - Valutazione - Fissazione di sottocriteri da parte della commissione di gara dopo la conoscenza delle offerte Impossibilità - Sussiste solo prima dell'apertura delle buste e, cioè, nell'assoluta inconsapevolezza del loro contenuto. Nel caso di gara da aggiudicare mediante il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, la determinazione di sottocriteri per la valutazione delle offerte da parte della commissione di gara non può mai avvenire laddove il seggio di gara conosca già elementi allegati dalle ditte. La determinazione di sottocriteri per l'attribuzione dei punteggi ai diversi fattori ponderali delle offerte può essere effettuata dalla commissione di gara, in ossequio ai principi di imparzialità e par condicio, soltanto prima dell'apertura delle buste e, cioè, nell'assoluta inconsapevolezza del loro contenuto e nell'obiettiva impossibilità di essere in qualche modo condizionata dalla preventiva avvenuta conoscenza di elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso in appello n. 1971/2006 del 10 marzo 2006, proposto dalle Soc.: TEAM SERVICE SCARL IN PROPRIO E QUALE CAPOGRUPPO ATI; ATI CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SCARL rappresentate e difese dall avv. Mario Sanino e Massimiliano Brugnoletti con domicilio eletto in Roma Viale Parioli, n. 180 presso l avv. Mario Sanino; CONTRO

2 L A.U.S.L. BARI N. 5 non costituitasi; LA FIORITA SCARL rappresentate e difese dall avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi con domicilio eletto in Roma Via Vincenzo Picardi n. 4/B presso l avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi; Sul ricorso in appello n. 2860/2006 del 6 aprile 2006, proposto dall AZIENDA UNITA SANITARIA LOCALE BA/5 rappresentata e difesa dall avv. Fulvio Mastroviti con domicilio eletto in Roma Viale delle Milizie, n. 34 presso l avv. Andrea Botti; CONTRO LA FIORITA SCAR rappresentata e difesa dall avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi; THEAM SERVICE SCARL non costituitasi; per la riforma della sentenza del TAR PUGLIA-BARI: Sezione I n. 204/2006, resa tra le parti, concernente GARA PUBBLICA PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA PORTIE- RATO E ALTRO; Visti gli atti di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della soc. LA FIORITA SCARL; Viste le memorie difensive, Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2006, relatore il Consigliere Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avv.ti M. Sanino e V. Caputi Jambrenghi. FATTO 1. Con ricorso innanzi al TAR di Bari notificato in data "La Fiorita Scarl", oggi appellata, premetteva di aver partecipato alla gara, indetta dall Azienda U.S.L. Bari/5 con delibera D.G. n. 497 del , per l affidamento del servizio di pulizia e sanificazione, ausiliarato, facchinaggio, portierato e custodia degli immobili aziendali per un importo triennale a base d asta di euro IVA inclusa, secondo il sistema dell offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell art.23, comma 1, lett. b) D. Lgs. n. 157/95. Precisava che il "disciplinare di gara" (paragrafo riservato alle modalità di presentazione delle offerte) prevedeva che ciascun concorrente, ai fini della partecipazione, era tenuto a presentare tre buste, cioè la BUSTA "A" contenente la documentazione amministrativa, la BUSTA "B", contenente la documentazione tecnica e la BUSTA "C", contenente l offerta economica.

3 Precisava, inoltre, che nella busta "A" dovevano essere inserite anche le dichiarazioni inerenti: 1) la capacità finanziaria ed economica dell impresa (punto A.4), con indicazione del "fatturato globale dell impresa realizzato negli ultimi tre esercizi ( ), di importo complessivo non inferiore a quello di gara, ossia a quello di per il lotto A, oggetto del giudizio; 2) la capacità tecnica (punto A.5) dell impresa, con indicazione di "un elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre esercizio ( ), con il rispettivo importo, data e destinatario". Esponeva che il criterio prescelto per l aggiudicazione, secondo il sistema dell offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva l attribuzione del punteggio per un massimo di 100 punti complessivamente, da calcolarsi mediante l attribuzione di 50 punti al parametro tecnico e 50 punti al parametro economico. In particolare, precisava che il parametro del merito tecnico risultava così articolato nella lex specialis della gara: A.sistema organizzativo: 0-30; B.metodologie tecniche ed operative : 0-10; C. qualità e sicurezza: 0-5; D.prodotti macchinari ed attrezzature: 0-5. L esponente riferiva che la Commissione, nella seduta del 18 ottobre 2004, aveva introdotto dei sottocriteri di valutazione, che, in relazione all elemento A. "Sistema organizzativo di fornitura del servizio" (punteggio attribuibile max 30 punti), previsto dal bando di gara, erano così articolati: A1 esperienze e servizi max 5 punti; A2 esperienze servizi sanitari max 6 punti; A3 organizzazione aziendale max 8 punti; A4 programmi interventi periodici max 6 punti; A5 numero unità max 5 punti. Con il ricorso, lamentava, in sostanza, che i primi due elementi dei sottocriteri A1 ed A2 sarebbero desumibili dalla dichiarazioni rese dalle imprese nell ambito dei requisiti di ammissione, contenuti nella BUSTA "A", inerenti la capacità finanziaria ed economica dell impresa (A4) e la capacità tecnica dell impresa (A5), già aperte nella seduta del 29 luglio 2004, con la conseguenza che i suddetti subparametri sarebbero stati valutati, rispettivamente, in base al "fatturato conseguito nel settore delle pulizie nel triennio" ed in base al "fatturato conseguito nello specifico

4 settore delle pulizie in area sanitaria del triennio", cioè sulla base di dati di fatto già noti al momento della redazione dei sottocriteri, con l inevitabile conseguenza che l organo procedente sarebbe già stato consapevole dell inevitabilità di un assegnazione di punteggio massimo relativamente ai primi due elementi in favore della controinteressata ATI Team Service CNS, determinando così un distacco irrecuperabile fra le posizioni della ricorrente (ma anche delle altre concorrenti) rispetto a quella dell aggiudicataria, nonostante l offerta economica della prima fosse più interessante ed avesse, infatti, ottenuto 47,70 punti a fronte dei 43,85 punti ottenuti dall aggiudicataria. Pertanto, la ricorrente in primo grado poneva impugnazione fondata sui seguenti motivi di diritto: 1) violazione della lex specialis e dei principi generali in materia di gare pubbliche. Eccesso di potere per formulazione illogica ed intempestiva dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, disparità di trattamento, illogicità, contraddittorietà e carenza di motivazione, anche in relazione agli artt. 1, 2 e 3 l n.241, nel testo vigente; 2) illegittimità dell aggiudicazione derivante dall illegittimità che affligge gli atti del procedimento; 3) violazione della disciplina di gara e dei principi generali vigenti in materia di gare pubbliche. Eccesso di potere per la illogica duplicazione delle valutazioni in ordine ai concorrenti, disparità di trattamento, illogicità, contraddittorietà e carenza di motivazione. Sviamento; 4) illegittimità derivata; 5) violazione dell art. 97 Cost., in riferimento al bando di gara ed ai principi generali che presiedono alle gare pubbliche. Illegittimità derivata. Concludeva per l accoglimento del ricorso, con vittoria di spese. Con atto depositato in data 13 giugno 2005, si costituiva l Azienda U.S.L. intimata, la quale, con successiva memoria depositata il , precisava in fatto che la Commissione che aveva proceduto alla verifica della documentazione contenuta nella busta "A", nella seduta del , era formata dal Dirigente dell Area Gestione del Patrimonio e da tre dei suoi collaboratori dell area medesima (uno dei quali assumeva le funzioni di segretario) ed aveva operato in presenza dei delegati delle imprese offerenti anche quando si era proceduto all apertura delle buste concernenti la parte tecnica, "unicamente allo scopo di vidimare il voluminoso contenuto il quale veniva poi riposto in "enormi cartoni sigillati e siglati" dal suddetto Presidente e dai suoi collaboratori. Rilevava, quindi, che la successiva Commissione Tecnica -nominata con la successiva delibera D.G. n.886 dell prima di avviare la verifica materiale delle singole offerte tecniche, in data , si era dotata di una "griglia attribuzione punteggio qualità", in base al quale, la ricorrente realizzava un punteg-

5 gio tecnico pari a p.38,46 a fronte di quello di 47,90, realizzato dalla controinteressata e che soltanto a conclusione delle sedute erano state aperte le buste "C", concernenti l offerta economica, per infine effettuare la sommatoria dei punteggi. In diritto l amministrazione resistente in primo grado, evidenziava, fra l altro, che La Fiorita Scarl non avrebbe, comunque, interesse alla coltivazione del gravame, dal momento che, anche se fossero stati attribuiti punti eguali ai singoli elementi della summenzionata griglia di valutazione, l A.T.I. avrebbe, comunque, ottenuto il maggiore punteggio e, quindi, l aggiudicazione della gara. Concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese. Con atto depositato innanzi al TAR in data 4 giugno 2005, si costituiva la "società cooperativa Team Service a.r.l.", la quale, con memoria del , eccepiva la carenza di interesse della ricorrente in primo grado alla coltivazione del gravame, ribadendo che, anche se la commissione avesse previsto di distribuire equamente fra le singole componenti dell offerta tecnica i 30 punti messi a disposizione del bando di gara per la valutazione del sistema organizzativo, egualmente la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria della gara in questione. Nel merito, contestava la prospettazione di parte ricorrente secondo cui le dichiarazioni conosciute ex ante avrebbero potuto influenzare i criteri stabiliti dalla commissione, argomentando che si tratterebbe di dati assolutamente diversi, in quanto, mentre i primi atterrebbero al fatturato globale ed all elenco dei principali servizi generici, i secondi, oggetto di valutazione della commissione tecnica, atterrebbero, al contrario, al fatturato realizzato per servizi di pulizia (civile, industriale, etc.) ed a quello specificatamente realizzato per servizi di pulizia in ambito sanitario. Concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese. 2. Con la sentenza qui appellata il TAR ha accolto il ricorso. In sintesi il TAR ha ritenuto fondate le doglianze volte a contestare la circostanza che la commissione di gara ha inserito sottocriteri di valutazione e di attribuzione dei punteggi: in ordine ai quali assumevano rilievo elementi già conosciuti dal seggio di gara perché contenuti nella busta A, già esaminata; e peraltro dopo che erano state già aperte le buste contenenti le offerte tecniche (i cui contenuti quindi era conosciuti o comunque conoscibili). Il TAR ha peraltro apprezzato anche il rilievo relativo alla circostanza che i sottocriteri fissati dalla commissione attenessero illegittimamente a profili soggettivi e non già ad elementi del progetto-offerta.

6 I primi giudici hanno anche disatteso l eccezione di inammissibilità che avevano sollevato le parti resistenti in primo grado sulla base dell asserita circostanza che, alla luce dei dati allegati dalle ditte in gara, sarebbe risultato che comunque la ricorrente in primo grado doveva risultare aggiudicataria pure se la commissione non avesse determinato i richiamati sottocriteri. Il TAR ha, per converso, dedotto di non condividere le censure afferenti al lungo tempo di intervallo tra le sedute di gara e all adombrata inidoneità delle cautele adottate in ordine alla integrità dei plichi-offerta. In conclusione i Giudici di primo grado hanno ravvisato "la violazione di principi di imparzialità, di trasparenza, di segretezza e par condicio" sulla base dell assunto che "non possano essere introdotti dalla commissione giudicatrice ulteriori criteri dopo l apertura delle buste"; e che "nella specie il bando andava seguito tenendo presenti le ordinarie consuete regole concorsuali" e "la commissione di esperti avrebbe dovuto astenersi dall introdurre ulteriori specificazioni ai criteri già stabiliti dal bando, per cui appare in definitiva, censurabile non già il bando di gara, ma il modus operandi degli organi preposti alla gara". In tal senso il TAR ha quindi disposto "la caducazione di tutto il procedimento di gara" con assorbimento di ogni altra censura. 3. Avverso tale decisione hanno interposto separati appelli (che qui vengono riuniti) l AUSL BA/5 e la controinteressata in primo grado Team service Scarl. Nei due giudizi si è costituita la ricorrente in primo grado chiedendo il rigetto degli appelli. Le istanze cautelari, proposte dalle parti appellanti, sono state trattate nella Camera di Consiglio del 16 maggio In tale sede il Collegio ha apprezzato (peraltro esclusivamente) il profilo relativo al pregiudizio connesso all esecutività della sentenza appellata, sicchè per mero errore materiale il dispositivo delle ordinanze nn e 2451/06 risultava di rigetto. Tale errore materiale con riguardo all ordinanza n. 2438/06, è stato corretto con ordinanza n. 4129/06 emessa nella Camera di Consiglio del , risultando così sospesa la sentenza di primo grado sino alla decisione di merito. All odierna udienza, in vista della quale le parti hanno depositato memorie, i due appelli sono stati trattenuti per la decisione. DIRITTO 0. I due appelli in epigrafe hanno ad oggetto la medesima sentenza e vengono pertanto riuniti. Gli stessi meritano rigetto per le ragioni che si passa ad illustrare. 1. Con un primo ordine di censure, entrambi gli appelli contestano la decisione di primo grado nella parte in cui non avrebbe rilevato che, rispetto alle censure af-

7 ferenti la determinazione dei sottocriteri, la ricorrente in primo grado non avrebbe interesse, in quanto, anche sulla base di una paritetica distribuzione del punteggio tra i diversi sottocriteri, comunque la ricorrente in primo grado non sarebbe risultata vincitrice. Il motivo di appello viene inoltre articolato avendo riguardo ad una affermata netta preponderanza dei requisiti di esperienza in capo all aggiudicataria. I motivi devono essere disattesi, avendo correttamente il TAR ritenuto sussistente in capo alla ricorrente in primo grado un interesse alla contestazione in radice nel caso concreto - della determinazione di sottocriteri da parte del seggio di gara. Ed invero sul punto è sufficiente ricordare che il criterio della cui illegittima specificazione si discute aveva un peso ponderale di 30 punti e che nei punteggi conseguiti con riguardo agli altri punteggi certamente la ricorrente in primo grado non ha registrato uno scarto che consenta di affermare un preteso mancato superamento della cd. prova di resistenza, con riguardo alla contestazione del modo con cui il seggio di gara ha ritenuto di ripartire in sottocriteri il richiamato plafond di 30 punti. Ed invero, come giustamente osservato dai primi giudici, le censure non riguardano l assegnazione dei punteggi di cui ai sottocriteri, ovvero il sub-peso ponderale assegnato a ciascun sottocriterio, bensì l illegittimità radicale connessa alla stessa determinazione del seggio di gara di poter fissare una suddivisione in sottocriteri quando peraltro erano già noti elementi contenuti nella busta A - che poi avrebbero assunto rilievo con riguardo ai sottocriteri prescelti; per non dire che erano già aperte le buste relative alle offerte tecniche. Per tali ragioni i motivi di appello relativi ad una pretesa inammissibilità del ricorso ed in particolare delle richiamate censure, meritano rigetto. 2. In ordine logico, va poi esaminato il motivo di appello che l AUSL deduce affermando che il TAR sarebbe incorso in ultrapetizione là dove ha evidenziato che la determinazione di sottocriteri da parte del seggio di gara sarebbe risultata incompatibile con il carattere puntuale (nei contenuti e nelle fasi di gara) delle regole dettate dalla lex specialis. L AUSL appellante sul punto evidenzia che la portata del ricorso di primo grado era nel senso che la determinazione di sub criteri non fosse in radice preclusa ma era illegittimamente intervenuta quando per il seggio di gara erano conosciuti o comunque conoscibili elementi che hanno poi assunto rilievo in ordine ai subcriteri in concreto individuati. Tale motivo di appello è sostanzialmente irrilevante atteso che, se è vero che i primi giudici evidenziano la peculiare scansione procedimentale recata dalla lex specialis apprezzando un possibile elemento di incompatibilità della stessa con una determinazione di subcriteri da parte del seggio di gara, è altrettanto vero che, come chiaramente risulta dalla sentenza appellata, il TAR ha comunque ritenuto fondato il motivo afferente alla circostanza che i subcriteri non potevano es-

8 sere determinati sulla base degli elementi già conosciuti e conoscibili dal seggio di gara. E, come vedremo, è tale profilo della decisione che comunque merita conferma sì da privare di interesse l AUSL appellante alla contestazione dell affermato profilo di ultrapetizione, relativo alla possibile incompatibilità tra contenuti della lex specialis ed esercitabilità da parte del seggio di gara del potere di determinazione di subcriteri. Stessa irrilevanza, il Collegio evidenzia con riguardo al successivo ulteriore motivo di affermata ultrapetizione avanzato dall AUSL appellante con riguardo alla conoscibilità anche dei contenuti delle offerte tecniche di cui alle buste B.. Ed infatti, si ripete, questione decisiva e assorbente nella presente controversia, e già apprezzata dal TAR, è la circostanza che i sottocriteri sono stati determinati quando il seggio di gara già conosceva elementi concreti che hanno infatti assunto rilievo in base ai sottocriteri determinati dal seggio di gara. 3. Su tale profilo, le doglianze contenute nei due appelli, possono essere congiuntamente trattate riassumendosi nell affermazione che, nel determinare i contestati sottocriteri, la Commissione non avrebbe integrato le regole di gara, ma avrebbe assunto determinazioni in stretta consequenzialità delle stesse, si dà potersi affermare che, anche in assenza di tali sottocriteri le valutazioni della commissione, in applicazione dei criteri fissati dalla lex specialis, avrebbero infine attenuto ai medesimi profili. Tali assunti non possono essere condivisi dal Collegio. In definitiva le parti appellanti, nella consapevolezza del consolidato principio secondo cui la determinazione di sottocriteri non possa mai avvenire una volta che il seggio di gara consoce già elementi allegati dalle ditte che possono incrinare il carattere di necessaria imparzialità che la determinazione dei sottocriteri deve necessariamente avere, cercano di affermare che, nel caso di specie, gli stessi sarebbero risultati di contenuto sostanzialmente inutile perché meramente riproduttivo di quanto già stabilito nei criteri fissati dalla lex specialis. In realtà è sufficiente prendere visione da un lato del criterio di cui si discute e dei parametri di applicazione dello stesso, fissati dal disciplinare di gara e dall altro dei sottocriteri determinati dal seggio di gara, per avere conferma che detti sottocriteri, in conformità del resto con la nota funzione di tale strumento di specificazione, comportano anche in questo caso una specificazione del criterio cui si riferiscono anche a mezzo di concentrazione, di focalizzazione di elementi che il seggio di gara ha discrezionalmente - determinato di valorizzare; nonché a mezzo dei sub-pesi connessi alla suddivisione del punteggio. Ed infatti: - se è vero che per il criterio "Sistema organizzativo di fornitura del servizio" (punteggio attribuibile max 30 punti), il disciplinare di gara già prevedeva di apprezzare anche le "capacità tecniche ed esperienza maturata nello specifico settore delle pulizie a seguito di aggiudicazione di appalti";

9 - è altrettanto vero che il seggio di gara nel determinare i sottocriteri (dopo aver già conosciuto le specifiche dichiarazioni incluse nella busta A su capacità finanziaria ed economica e capacità tecnica, da comprovarsi con dichiarazioni relative al fatturato globale d impresa realizzato negli ultimi tre esercizi ( ) e con l elenco dei principali servizi presentati negli ultimi tre anni ( ), con i rispettivi importi, data e destinatario), ne ha individuati ben due relativi alla pregressa esperienza (A1 esperienze e servizi = 5 punti; A2 esperienze servizi sanitari = 6 punti). Con ciò operando una scelta di valorizzazione dell esperienza pregressa (in concreto conosciuta sulla base delle dichiarazioni contenute nella busta A) che certamente non può ritenersi dovuta o meramente consequenziale rispetto alle regole di gara, ma appunto frutto dell esercizio tipico della determinazione di sottocriteri, i quali nello specificare e nel valorizzare alcuni aspetti del criterio di base, costituiscono esercizio di discrezionalità nella predeterminazione dei vincoli che dovranno osservarsi in fase di valutazione delle offerte. Ed è proprio per il carattere discrezionale di tali determinazioni che, note regole di trasparenza e imparzialità, impongono che a tanto si provveda prima di aver conosciuto (come nel caso) o anche soltanto che siano conoscibili elementi idonei ad assumere rilievo nell applicazione della regola di valutazione che viene stabilita. Né può affermarsi che in definitiva i sottocriteri e l individuazione del peso dei sub-punteggi si tradurrebbero in un discrezionale apprezzamento delle offerte. Vi è infatti che proprio la natura del sottocriterio, destinato ad integrare una regola della successiva valutazione e come tale determinabile con canoni di maggiore discrezionalità, impone che l esercizio di tale discrezionalità (ovviamente astretta alla non modificabilità delle regole di gara) non sia nemmeno potenzialmente inficiato da elementi che ne incrinano i necessari carattere di trasparenza e imparzialità Sicchè, come correttamente rilevato dal TAR, a tale predefinizione di criteri di riferimento per l'attribuzione dei punteggi ai diversi fattori ponderali delle offerte, la Commissione di Gara, in ossequio ai principi di imparzialità e par condicio, può procedere soltanto prima dell'apertura delle buste e, cioè, nell'assoluta inconsapevolezza del loro contenuto e nell'obiettiva impossibilità di essere in qualche modo condizionata dalla preventiva avvenuta conoscenza di elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte, come ribadito da constante giurisprudenza. Ai precedenti diffusamente richiamati dal TAR (Cons.St.: Sez. V n.6478 del 2002; Sez.VI, 20 dicembre 1999, n.2117; Sez.V, 26 gennaio 2001, n.264; Sez. V, n del 2000; Sez. VI, nn del 1999 e 370 del 1999; TAR Veneto, Sez. I, n del 2003; TRGA, BZ, 12 febbraio 2003, n.48; TAR Marche, 16 giugno 2003, n.607; TAR Toscana, Sez. II, 17 settembre 2003, n. 5107), può aggiungersi il richiamo al più precedente della Sezione n. 1590/06 e alle ulteriori pronunce dallo stesso richiamate (tra cui V sez. 155/04, 1791/05, e quanto ai limiti del potere integrativo consentito alle commissioni giudicatrici Corte di Giustizia sez. II n. 11/2005 del Nel caso di specie come correttamente rilevato dal TAR - è di palmare evidenza che le dichiarazioni rese nella BUSTA "A", in relazione ai requisiti di ammissione

10 sub A4 ed A5, sono perfettamente idonee a fornire elementi e dati certamente rilevanti ai fini della valutazione dei subparametri individuati dalla Commissione Tecnica A1 ed A2 (A1 esperienze e servizi= max 5 punti; A2 esperienze servizi sanitari= max 6 punti), in discrezionale specificazione del parametro fissato dalla lex specialis "Sistema Organizzativo di fornitura del servizio" (punteggio attribuibile max 30 punti). 4. La rilevata radicale impossibilità per il seggio di gara di determinare sottocriteri dopo aver conosciuto elementi rilevanti allegati dalle ditte già nella busta A, consente di assorbire ogni altra questione posta dalla causa con particolare riguardo al contenuto dei sottocriteri, essendo peraltro sul punto condivisibili i rilievi del TAR in ordine allo spiccato, e come tale autonomamente illegittimo, carattere soggettivo degli elementi che i sottocriteri avevano determinato di valorizzare. L annullamento, come già rilevato dal TAR, non riguarda il bando e la lex specialis che peraltro non risultano contestate, ma l intero successivo procedimento di gara, atteso che l illegittimità rilevata impinge sull inversione procedimentale connessa alla posposizione della determinazione di sottocriteri rispetto all apertura della busta A e alla conoscenza delle dichiarazioni nella stessa contenute. Spetterà ovviamente alla PA procedente valutare sulla base anche del lungo tempo trascorso, di tutti i rilievi comunque emersi nel contenzioso che qui si definisce e di ogni altro utile elemento se rinnovare ab initio la gara, ovvero lasciare ferma tutta la fase procedimentale non incisa dall annullamento, rinnovandosi solo la fase successiva, preferibilmente con diversa commissione. Ed invero non può ritenersi a priori precluso la rinnovazione del solo segmento inciso dall annullamento, in guisa dell avvenuta cognizione delle offerte economiche, atteso che, come evidenziato dalla giurisprudenza in materia di rinnovazione degli atti di gara a seguito di statuizione giurisdizionale, in siffatte peculiari ipotesi il principio di segretezza (principio cardine in materia di pubbliche gare), può trovare mitigazione conformemente ai principi di economicità, conservazione e buona amministrazione (tra le altre CdS VI n. 1668), anche al fine di evitare il nocumento eventualmente apprezzabile nel porre nel nulla l intera procedura. Più nel dettaglio là dove la PA non decida di rinnovare per intero la gara - in sede parziale riedizione del potere amministrativo l attività discrezionale della PA sarà astretta ad un più intenso onere di motivazione (Cons. St. sez. VI n del 2004), sì da consentire all eventuale sindacato giurisdizionale sulle parti della procedura rinnovate, di potersi esercitare con pienezza anche alla luce dell ormai avvenuto superamento dei tradizionali limiti alla cognizione del GA, connessi all equazione discrezionalità tecnica-merito amministrativo. 5. Per le ragioni esposte, i due appelli come innanzi riuniti devono essere respinti. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio. P.Q.M.

11 Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale sezione quinta, riuniti gli appelli in epigrafe e definitivamente pronunciando li rigetta e per l effetto conferma la sentenza di primo grado. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 dicembre 2006 con l intervento dei Sigg.ri: Emidio Frascione Presidente Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere Cesare Lamberti Consigliere Aldo Fera Consigliere Nicola Russo Consigliere estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE f.to Nicola Russo f.to Emidio Frascione DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12 giugno 2007 *****