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1 IL CONSIGNMENT: COME PROTEGGERE I BENI IN CONTO VENDITA NEGLI STATI UNITI Majda Barazzutti 1 Il Consignment. Il contratto di consignment (contratto estimatorio, o di conto vendita), è molto diffuso negli Stati Uniti. In un tipico consignment, il venditore (consignor) consegna i beni all acquirente (consignee) allo scopo di venderli a terzi. Il consignor mantiene la proprietà dei beni, e non ne registra la vendita fino al momento in cui il consignee non venda i beni a terzi. La proprietà si trasferisce direttamente in capo al terzo acquirente solo quando il prodotto venga venduto allo stesso. In alcuni settori, quali gioielleria, opere d arte e antichità, tappeti e materiali pregiati, il consignment è particolarmente diffuso. Una forma simile al consignment è poi quella della consegna non a scopo di rivendita, ma per permettere all acquirente di mantenere un magazzino di parti di ricambio, in tal modo limitando i tempi di consegna per evitare di interrompere la produzione in attesa dei pezzi necessari, o per fornire materie prime da incorporare nel prodotto finito. Il consignment ha indubbi vantaggi: è un efficace strumento per penetrare mercati nuovi, o per testare la reazione del mercato a nuovi prodotti, anche in casi nei quali il rivenditore non abbia la capacità finanziaria di sostenerne l acquisto diretto; offre certe garanzie 2 nel caso di transazioni commerciali con società in difficoltà finanziarie; permette al produttore di raggiungere gli acquirenti finali a costi limitati, permette una più rapida consegna al cliente finale rispetto ad una vendita dal paese di origine, normalmente senza costi di magazzino per il fornitore. Nel consignment di parti di ricambio, permette di creare un magazzino presso il cliente, e in tal modo può supplire alla mancanza di una struttura di assistenza tecnica di immediata risposta nel paese di destinazione e permettere al cliente di mantenere continuità di produzione: in alcuni casi, per un piccolo produttore di macchinari che non abbia una presenza diretta in un altro Paese è un importante mezzo per ottenere commesse importanti. 1 L avv. Barazzutti (majda.barazzutti@vallalaw.com) è senior counsel presso lo studio Valla & Associates, Inc., PC, in Walnut Creek, California. 2 se implementato correttamente: vedi oltre. 1

2 D altro canto, il consignment può avere degli svantaggi: il rivenditore può essere incline a spingere altri prodotti, per alleggerire il proprio magazzino, invece di promuovere la vendita dei beni in consignment; i prodotti sono presso terzi ma la vendita non è realizzata con il rischio del ritorno inaspettato di ingente magazzino; il mancato pagamento da parte del cliente finale può costituire un rischio, se non regolato adeguatamente; e infine, il consignment può costituire in alcuni casi un rischio di natura fiscale, in quanto potrebbe essere ritenuto sufficiente per creare una stabile organizzazione nello stato, con conseguente assoggettamento del consignor straniero ad imposizione fiscale. Il contratto di Consignment Il consignment dev essere stipulato per iscritto. Spesso si stipula un contratto quadro che viene integrato da memo che regolano le singole forniture. È ovviamente essenziale che sia espresso con chiarezza che si tratta di un consignment 3, e che la merce resterà di proprietà del fornitore fino a che non sia venduta a terzi o utilizzata. Si tratta di un rapporto complesso, che andrà regolato nei minimi dettagli in quanto non è regolato da previsioni normative: così, si dovrà regolare in dettaglio la documentazione degli ordini in consignment, prevedere fatturazione e pagamento, e informative periodiche sulla merce venduta (o utilizzata); nel caso di parti di ricambio, si cercherà di regolare l uso delle parti prevedendo che vengano utilizzate nell ordine le parti prima introdotte, per evitare senescenza (FIFO fist in first out); obbligo di conservare la merce in luoghi predeterminati, e divieto di spostarla senza informare il consignor; obbligo di identificare la merce come merce di proprietà del fornitore e di tenerla separata da altri prodotti; obbligo di assicurare la merce e di indicare il fornitore come additional insured per poter intentare un azione diretta nei confronti della compagnia di assicurazione, e non solo un azione di regresso; previsione di eventuali restocking fees a favore del consignor nel caso in cui la merce venga restituita; diritto di effettuare controlli presso il magazzino del consignee per riconciliare le risultanze dei rapporti con il magazzino esistente; previsioni relative alla risoluzione del contratto (scadenza del termine, diritto delle parti di risolvere unilateralmente, obbligo di restituzione della merce alla risoluzione contro pagamento di una eventuale restocking fee, riconciliazione finale del magazzino, etc.). È importante poi che il contratto sia redatto secondo la pratica americana. L omissione di certe clausole, non necessarie nel diritto italiano, può comportare conseguenze onerose per il consignor: ad esempio, la previsione che la parte soccombente dovrà rimborsare le spese legali 3 È appena il caso di notare che l espressione inglese to consign non si traduce come consegnare, e va evitata, soprattutto in fattura, per evitare equivoci sulla natura dell accordo tra le parti. 2

3 di norme non trova applicazione negli Stati Uniti a meno che non sia espressamente prevista dalle parti; gli interessi di mora in caso di ritardo nei pagamenti non vengono applicati se non previsti espressamente; se non escluse o limitate nelle dovute forme, si applicheranno garanzie implicite previste per legge, etc. La tutela nei confronti dei terzi Tuttavia, nemmeno un buon contratto è sufficiente a tutelare il produttore nei confronti di terzi: anche in presenza di un contratto che contenga le salvaguardie a tutela del consignor elencate sopra, non vi è protezione nei confronti di terzi creditori. Per ottenere finanziamenti bancari le aziende normalmente vincolano a garanzia della banca tutti i loro beni presenti e futuri, inclusi il magazzino (presente e futuro), ed i proventi dalla vendita dello stesso. La banca avrà quindi un security interest (e cioè il diritto di impossessarsi o rivalersi) sul magazzino del debitore, potenzialmente in conflitto con il diritto del consignor, proprietario dei beni tenuti in consignment presso quello stesso magazzino. Se non vengono svolte accuratamente certe formalità, la banca potrà prendere possesso della merce a magazzino, ivi inclusa la merce in consignment di proprietà del produttore. E nel caso di fallimento, il curatore (trustee) non sarà tenuto a rispettare il consignment, potrà trattare tali beni alla stregua del magazzino del debitore fallito, a beneficio in primo luogo dei creditori privilegiati, e per giunta potrà esercitare un azione revocatoria (turnover action) nei confronti del consignor per recuperare eventuali pagamenti fatti nei 90 giorni precedenti al fallimento. Così, la merce di proprietà del consignor, sebbene tenuta separata, debitamente identificata, sorretta da memo o ordini che chiaramente identifichino il rapporto non come vendita ma come consignment, potrebbe essere legalmente sottratta e il consignor non riceverebbe tutela alcuna, se non la remota aspettativa di ottenere il pagamento del prezzo in moneta fallimentare, o comunque postergato rispetto ai creditori privilegiati. Per assicurarsi che il consignment sia opponibile a terzi, la legge americana prevede una procedura che include vari passaggi: Il consignor deve depositare un modulo apposito ( UCC-1 financing statement ) 4 presso il Segretario di Stato dello stato nel quale è costituito il consignee si noti, non 4 L abbreviazione UCC deriva dallo Uniform Commercial Code, il codice di commercio adottato con limitate variazioni da 49 stati su 50. L unico stato nel quale non è stato adottato è la Louisiana, nella quale vige un regime di civil law, risalente al sistema giuridico francese, e non di common law. Il modulo è disponibile su 3

4 necessariamente il Segretario di Stato del luogo in cui è consevata la merce o dove il consignee abbia la sede principale. Il modulo richiede relativamente poche informazioni (nome e indirizzo delle parti, descrizione generale dei prodotti, natura del rapporto) ma la precisione è essenziale: o Il nome del consignee deve essere corretto. Se il nome è errato, anche in minima misura, il deposito è inefficace; o La natura giuridica del debitore deve essere corretta. Se il tipo di organizzazione non è indicato correttamente (Inc. invece di LLC o simili) il deposito è inefficace; o Il deposito deve essere effettuato presso il Segretario di Stato dello Stato nel quale la società è costituita. È quindi necessario ottenere dal consignee una dichiarazione espressa sul nome corretto, il tipo di società e lo stato in cui la stessa sia costituita; La merce può essere identificata in maniera generale (ad esempio, all property, goods and merchandise delivered to consignee on consignment, including, without limitation, [ ]. Si noti che è possibile (e opportuno) estendere il security interest al denaro ricavato dalla vendita del bene (proceeds). Il deposito vale per 5 anni, e va rinnovato prima della scadenza mediante deposito di un modulo apposito (UCC-3 Financing Statement Amendment) Una volta effettuato il deposito del modulo UCC-1, lo stesso andrà gestito correttamente per mantenere la sua efficacia: se il consignee cambia ragione sociale, la modifica va depositata entro 4 mesi altrimenti il deposito diviene inefficace quanto alla merce inviata successivamente al cambiamento del nome; se il debitore si trasferisce (reincorporation) in un altro stato, è necessario rifare il deposito nel nuovo stato, etc. Il deposito dello UCC-1 deve essere effettuato prima della consegna dei beni. Inoltre, il consignor dovrà notificare tutti i creditori privilegiati che abbiano un interesse in conflitto sui beni. Mediante una visura (UCC search) presso il competente Segretario di Stato andranno identificati tutti i soggetti che abbiano un security interest sugli stessi beni; e la costituzione del consignment andrà poi notificata per iscritto a ognuno dei titolari di un security interest in conflitto su tali beni. Eccezioni al requisito del deposito di UCC-1 Il complesso procedimento descritto sopra non è necessario: quando il rivenditore sia una casa d aste, 4

5 quando il valore dei beni sia inferiore a $1.000, e quando sia noto presso i creditori che il rivenditore opera in consignment 5 Forme giuridiche simili al Consignment Diversa dal consignment è la cosiddetta vendita sale or return, secondo la quale la proprietà sul bene si trasferisce all acquirente che ha la facoltà di restituire al fornitore i beni non rivenduti entro un certo periodo. Anche in questo caso, è buona pratica premurarsi a titolo precauzionale di effettuare il deposito di UCC-1 per garantire la restituzione del bene in caso di mancato pagamento del prezzo. Il bailment è il contratto in base al quale i beni vengono consegnati nella custodia e controllo di un terzo, normalmente in base a contratto ai termini del quale il custode (bailee) è responsabile della custodia e restituzione (o consegna a terzi) dei beni. I beni rimangono di proprietà del bailor. In un bailment non è di norma necessario effettuare un deposito di UCC-1, ma è prudente premunirsi in tal senso anche in questo caso. Altre applicazioni del regime di pubblicità di cui all UCC Il regime dettato dallo Uniform Commercial Code per governare secured transactions è molto complesso. In genere il deposito di un modulo UCC-1, accompagnato da previsioni contrattuali adeguate (security agreement), è necessario ogniqualvolta si desideri perfezionare e rendere opponibile a terzi il proprio diritto reale su un bene in possesso di terzi, o il proprio diritto reale di garanzia. Ad esempio, il diritto sul bene concesso in leasing o locazione finanziaria va tutelato tramite il deposito di un modulo UCC-1 analogo a quanto descritto sopra 6, a rischio di inopponibilità nei confronti di terzi. O ancora, nel caso di vendita a rate con clausola di riserva di proprietà, oltre ad appropriata documentazione contrattuale, in mancanza di un deposito di uno UCC-1 il diritto del creditore di riprendere possesso del bene in caso di mancato pagamento non sarà perfezionato, né potrà essere opposto ad altri creditori, nonostante previsioni contrattuali che prevedano la ritenzione del titolo fino ad avvenuto pagamento del prezzo. E ciò anche nel caso in cui il contratto sia regolato da legge di un altro Stato. Infine, un diritto reale di garanzia sui beni del debitore a garanzia del ripagamento di un prestito non sarà perfezionato se le previsioni contrattuali non saranno accompagnate dal deposito di un modulo UCC-1. 5 Non è consigliabile affidarsi a questo requisito, che viene interpretato molto restrittivamente dai tribunali. 6 Nel caso di equipment, sarà necessario il deposito del modulo UCC-1 entro 20 giorni dalla consegna, senza necessità di notifiche ai titolari di interessi in conflitto. 5