IL TRIBUNALE DI NAPOLI SEZ. VII CIVILE SENTENZA ATTRICE CONTRO CONVENUTO E CONTRO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

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1 IL TRIBUNALE DI NAPOLI SEZ. VII CIVILE in composizione collegiale, in persona dei sigg. magistrati: dott. MAGDA CRISTIANO dott. PAOLO CELENTANO dott. ANGELINA MARIA PERRINO Presidente rel. Giudice Giudice ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa promossa con citazione notificata il DA Suela s.r.l., i ATTRICE CONTRO Cauli Massimo CONVENUTO E CONTRO Dotoli Antonio, Dotoli Andrea, TERZI CHIAMATI SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione notificato il la Suela s.r.l. (già Partenopea Transport s.r.l. e poi s.p.a) ha promosso l azione sociale di responsabilità nei confronti di Massimo Cauli, suo amministratore unico dal al L attrice, premesso di essere stata concessionaria per la vendita di veicoli industriali FIAT Iveco, ha imputato al Cauli una gestione poco attenta e lacunosa - che non solo sarebbe stata causa delle perdite determinatesi negli esercizi 1992 e 1993 ma l avrebbe anche costretta a recedere dal contratto di concessione consistita: 1) nell aver venduto nel corso del 1992 alla Galasso s.p.a., nonostante la predetta società avesse solo parzialmente pagato precedenti forniture, una serie di veicoli industriali per un ingente corrispettivo mai corrisposto dall acquirente, successivamente fallita; 2) nell aver - senza la previa, doverosa assunzione di informazioni sulla solvibilità della cliente - venduto alla Bruno Bruni s.p.a., dichiarata fallita il , alcuni automezzi al prezzo di 75 milioni circa delle vecchie lire, anch esso mai corrisposto; 3) nel non aver mai tentato azioni di recupero dei crediti. Ha concluso pertanto per la condanna del Cauli al pagamento della somma di

2 ,14, così determinata: ,59 per il credito non riscosso e non più riscuotibile nei confronti della Galasso s.p.a.; ,73 per le perdite accumulate negli esercizi 1993 e 1994; ,00 per la forzata remissione della concessione. Il Cauli ha notificato la comparsa di risposta entro il termine assegnatogli in citazione e si é tempestivamente costituito in giudizio eccependo: 1) il proprio difetto di legittimazione passiva, per essere stato amministratore della Suela solo formalmente e per aver in realtà sempre eseguito le direttive impartitegli da Andrea ed Antonio Dotoli, amministratori di fatto della società; 2) la prescrizione dell azione, risalendo i fatti addebitatigli al 1992/93; 3) il difetto di legittimazione attiva della Suela, i cui soci hanno sempre approvato il suo operato; 4) il difetto in capo all attuale amministratore unico della Suela di un mandato da parte dell assemblea dei soci a richiedergli i danni derivanti dall esito negativo delle vendite alla Galasso ed alla Bruni s.a.s. e dalle perdite di bilancio. Nel merito il convenuto ha contestato l assunto avversario ed ha concluso per il rigetto della domanda. Ha inoltre richiesto in via riconvenzionale la condanna dell attrice al pagamento degli emolumenti spettantigli per l attività svolta in favore della stessa, che non gli sono mai stati corrisposti. Ha infine chiamato in causa Antonio ed Andrea Dotoli per essere da costoro interamente manlevato nell ipotesi di sua condanna a risarcire la Suela. I terzi chiamati, tempestivamente costituitisi in giudizio con unica comparsa, notificata al Cauli entro il termine loro assegnato, hanno eccepito l inammissibilità e l improponibilità della domanda spiegata dal convenuto nei loro confronti e ne hanno chiesto il rigetto nel merito. Nella memoria di replica, tempestivamente notificata al Cauli ed ai Dotoli e depositata in cancelleria, la Suela ha eccepito la prescrizione sino alla data del del diritto del convenuto al pagamento del compenso spettantegli quale amministratore e, comunque, l improponibilità della domanda da questi svolta in via riconvenzionale. Ha inoltre contestato la fondatezza delle difese svolte dal Cauli in rito e nel merito. Il Cauli ha a sua volta tempestivamente notificato alla Suela ed ai Dotoli e depositato in cancelleria una seconda memoria difensiva, con la quale, dopo aver ulteriormente illustrato le proprie difese e contestato la fondatezza di quelle spiegate dall attrice e dai terzi chiamati, ha richiesto la fissazione d udienza. Con memoria di controreplica depositata in cancelleria il la Suela ha eccepito l inammissibilità dell istanza di fissazione d udienza proposta dal Cauli e

3 l incompetenza di questo Tribunale a decidere sulla domanda riconvenzionale, devoluta alla competenza inderogabile del giudice del lavoro. Con decreto del , depositato in cancelleria il , il presidente relatore, rilevata la tardività, e la conseguente inaccoglibilità, della richiesta di Suela di declaratoria di inammissibilità dell istanza di fissazione dell udienza presentata dal Cauli, ha fissato l udienza collegiale al In tale decreto il relatore ha: 1) invitato le parti a comparire personalmente; 2) indicato quale questione rilevabile d ufficio quella attinente al permanere della legittimazione processuale della s.r.l. all esperimento dell azione di responsabilità sociale anche dopo l entrata in vigore del d. lgsl. n. 6/2003, alla luce della nuova formulazione dell art c.c.; 3) ordinato alla Suela, ex art. 210 c.p.c., di depositare in cancelleria entro il al fine di consentire alle controparti e al collegio di prenderne visione le relazioni ai bilanci d esercizio della Partenopea Transport s.r.l. degli anni 91 e 92 nonché il libro giornale ed il libro IVA acquisti e vendite della società per gli anni Ritendo che dalla produzione (o dalla mancata produzione) di tali documenti potesse emergere l inutilità di ogni ulteriore adempimento istruttorio, il P.R. ha infine riservato all esito, ed al collegio, ogni valutazione in ordine all ammissibilità delle prove orali articolate dalle parti. Nelle more, con memoria di controreplica depositata il , anche la Suela ha richiesto la fissazione d udienza eccependo per la prima volta, nelle conclusioni precisate nell atto, l inammissibilità e l improponibilità della domanda svolta dal Cauli nei confronti dei terzi chiamati, a suo dire non assoggettabile al cd. nuovo rito societario. All udienza collegiale fissata è comparso personalmente soltanto il Cauli. Il Presidente ha prospettato alle parti, quale equa soluzione della controversia, la reciproca rinunzia alle rispettive domande, con compensazione delle spese. Fallito il tentativo di conciliazione, per aver il convenuto dichiarato di non essere disposto ad accettare la compensazione delle spese, i difensori si sono riportati alle memorie depositate. Esaurita la discussione, il Tribunale ha integralmente confermato il decreto di fissazione dell udienza e, stante la particolare complessità della controversia, ha disposto il deposito della sentenza entro il termine di 30 giorni di cui all art. 16 V comma d.lgsl. n. 5/2003. MOTIVI DELLA DECISIONE Il Tribunale ritiene opportuno precisare che le questioni dibattute nel merito fra le parti

4 appaiono di semplice soluzione e che la ritenuta complessità della controversia deriva unicamente dalla molteplicità delle questioni pregiudiziali da esaminare, molte delle quali profilatesi a seguito dell entrata in vigore del d. lgsl. n. 5/2003, che detta le regole di funzionamento del nuovo processo societario. ************* Procedendo in ordine logico va in primo luogo osservato che nella presente sede risulta priva di rilievo la questione attinente all eccepita inammissibilità dell istanza di fissazione d udienza presentata dal convenuto contestualmente al deposito della seconda memoria difensiva. Il collegio, per il vero, non condivide l interpretazione data dal Cauli al comma 2 dell art. 8 del d.lgsl. cit., così come modificato dal d. lgsl n.37 in vigore dal , a norma del quale il convenuto può notificare alle altre parti istanza di fissazione d udienza entro venti giorni: a) se ha proposto domanda riconvenzionale, dalla data di notifica della memoria di replica dell attore ovvero dalla scadenza dl relativo termine; b) se ha chiamato in causa terzi, dalla data di notifica della comparsa di risposta del terzo chiamato ovvero dalla scadenza del relativo termine; c) al di fuori dei casi precedenti, dalla data della propria costituzione in giudizio ovvero dalla data dello scritto difensivo delle altre parti al quale non intende replicare. A dire del Cauli tale ultimo inciso troverebbe applicazione solo nell ipotesi (contemplata dalla lettera c) in cui il convenuto non abbia né proposto una domanda riconvenzionale né chiamato in causa terzi, mentre nelle ipotesi contemplate dalle lettere a) e b), in mancanza di un analoga disposizione, il convenuto potrebbe replicare (alla replica dell attore ed alla comparsa di costituzione dei terzi chiamati) e contestualmente chiedere la fissazione d udienza. In contrario va rilevato che, nel complesso sistema delineato, appare chiaro l intento del legislatore di porre la scelta di replicare agli scritti delle controparti come alternativa rispetto a quella di presentare istanza di fissazione d udienza (cfr artt. 7, 8 comma 1 d. lgsl. cit.). Se dovesse accedersi all opzione interpretativa sostenuta dal Cauli, fondata sul mero dato letterale, ovvero sul brocardo ubi lex voluit dixit, si dovrebbe, d altro canto, coerentemente concludere che, in assenza di norme che regolino lo scambio delle memorie fra parti originarie e terzi chiamati, alle prime, secondo il nuovo rito, sarebbe sempre precluso di replicare alla comparsa di costituzione dei secondi. L evidente insostenibilità di una tale conclusione, contrastante con i principi costituzionali di cui all art. 24 e 111 Cost., porta allora a

5 ritenere che il canone ermeneutico adoperato dal Cauli sia insufficiente a chiarire l esatto significato delle norme in esame; se poi si riflette che le ipotesi sub a) e c) del comma 2 dell art.8 del d. legsl. cit. costituiscono una mera specificazione della regola già dettata dall art. 7 comma 1 (limitandosi, in sostanza, a fissare il termine iniziale e finale di proposizione dell istanza), dovrà convenirsi che, secondo le intenzioni del legislatore, anche il convenuto che abbia proposto domanda riconvenzionale o chiamato in causa terzi può scegliere se replicare alle memorie avversarie o se presentare istanza di fissazione d udienza, ma non può nello stesso tempo replicare e depositare l istanza. *********** Si è detto, tuttavia, che nel caso di specie la presentazione da parte del Cauli dell istanza di fissazione d udienza fuori dai casi stabiliti dal legislatore è priva di conseguenze sul piano pratico, e ciò per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, sotto il profilo procedurale, né l attrice né i terzi chiamati hanno depositato, nel termine di dieci giorni dalla notifica dell istanza (eseguita il ), richiesta di declaratoria di inammissibilità della stessa, secondo quanto previsto dall art. 8 comma 5 del d. lgsl. cit. La perentorietà di tale termine, cui è evidentemente ricollegata una preclusione, esclude che l inammissibilità potesse essere ugualmente dichiarata dal presidente del tribunale, d ufficio od a seguito della richiesta tardivamente depositata da Suela. Ne consegue che, non avendo le parti interessate fatta valere tempestivamente l inammissibilità dell istanza, è ugualmente scattato il meccanismo disciplinato dagli artt. 9 e segg. del d.lgsl. cit., e, come già rilevato dal presidente relatore, il Tribunale, ormai investito della decisione, non può far retrocedere il processo alla fase anteriore dello scambio degli atti, essendo ciò previsto solo nelle ipotesi di mancata integrazione del contraddittorio o di nullità della notifica non sanata dalla costituzione della parte chiamata. Sotto il profilo sostanziale la questione appare poi superata dal fatto che nessun pregiudizio al diritto di difesa dell attrice e dei terzi chiamati è derivato dal deposito dell istanza in questione, essendosi il Cauli limitato a ribadire, nella memoria depositata senza concessione di un termine per replica, quanto già dedotto nella prima memoria. Suela ed i Dotoli hanno, del resto, depositato, ancorchè inamissibilmente, brevi memorie di replica nelle quali nulla hanno aggiunto alle precedenti, rispettive deduzioni ed allegazioni; Suela ha inoltre successivamente

6 presentato anch essa, sia pur tardivamente, istanza di fissazione di udienza. Correttamente, pertanto, il presidente relatore non ha ritenuto che ricorresse la necessità di rimessione in termini, ai sensi dell ultimo comma dell art. 13 d. lgsl cit., dell attrice e dei terzi chiamati, tanto più che alla parte rimessa in termini è comunque preclusa (dopo il deposito della prima memoria di risposta alla domanda formulata dalla controparte) la deduzione di nuove eccezioni non rilevabili d ufficio o di nuovi mezzi di prova la cui tardività sia stata eccepita. ******************* E dunque fondato il rilievo del Cauli secondo il quale, dopo il deposito dell istanza non dichiarata inammissibile, attrice e terzi chiamati avrebbero dovuto limitarsi a depositare, nei dieci giorni successivi alla notifica, una nota contenente la definitiva formulazione delle istanze istruttorie e delle conclusioni di rito e di merito già proposte. Nessuna delle due parti ha però provveduto in tal senso: i Dotoli non hanno mai depositato la nota in questione, mentre Suela, come si è detto, ha definitivamente precisato le conclusioni solo all atto del deposito della sua istanza di fissazione d udienza, avvenuto dopo la designazione del giudice relatore. In tale ipotesi, secondo quanto previsto, per quel che qui interessa, dall art. 10 comma 1 d. lgsl. cit., si intendono formulate le istanze e le conclusioni di cui al primo atto difensivo (identica disposizione è contenuta nell art. 9 comma 1 con riferimento al soggetto che presenta l istanza di fissazione d udienza). La norma in questione sta inequivocamente a significare che, all atto della decisione, il giudice deve limitarsi ad esaminare le sole conclusioni contenute nella prima difesa della parte che, per sua volontà o per sua colpa, non abbia depositato in termini la nota di precisazione, mentre non può prendere in considerazione domande, eccezioni od istanze formulate in atti successivi, dovendole ritenere come implicitamente rinunciate dalla parte medesima per il solo fatto che questa non ha depositato la nota (o l ha depositata in ritardo). Mutatis mutandis, nel caso speculare al presente, dovranno ritenersi come implicitamente rinunciate tutte le domande ed istanze avanzate (anche, in ipotesi, nel primo atto difensivo) non espressamente riproposte nella nota di precisazione delle conclusioni tempestivamente depositata. Il Tribunale non può fare a meno di chiedersi se (sia pure con l apprezzabile intento di por fine all uso invalso fra le parti di precisare conclusioni stereotipe, contenenti il generico richiamo a tutte le domande, eccezioni e difese contenute in atti e di evitare così al giudicante ed alle controparti un, talvolta estenuante, lavoro di ricerca e di

7 interpretazione) vi fosse davvero motivo di inserire una disposizione di tale rigidità, che introduce una presunzione iuris et de iure di rinuncia alle domande ed istanze non riproposte, proprio in un processo nel quale non è consentito il rilievo d ufficio di preclusioni o decadenze (artt. 10 comma 2 e 13 comma 4): sembra, insomma, un insanabile antinomìa prima prevedere che sia rimessa all esclusiva determinazione delle parti l individuazione del thema decidendum e del thema probandum e poi consentire che (ben possibili) dimenticanze o lapsus del difensore nel precisare le conclusioni diano luogo al ridimensionamento (magari drastico) della materia del contendere, che il giudice deve verificare anche d ufficio. La questione non viene certo qui esaminata per puro spirito speculativo: come riferito nella narrazione in fatto, il Cauli ha domandato in via riconvenzionale la condanna di Suela al pagamento delle somme dovutegli a titolo di compenso per l opera di amministratore prestata in favore della società e, nelle memorie di replica depositate, Suela ha eccepito l improponibilità di tale domanda, l incompetenza per materia del Tribunale adito a deciderla nonché la prescrizione del diritto azionato dal Cauli, quantomeno in relazione ai compensi maturati sino al Una volta rilevato che l attrice non ha tempestivamente depositato la nota di precisazione delle conclusioni, si potrebbe anche concludere che nessuna delle predette eccezioni, tutte contenute in memorie successive all atto introduttivo del giudizio, possa essere esaminata, ancorché risulti evidente, dalla lettura delle comparse conclusionali depositate, che esse abbiano continuato a formare oggetto di contraddittorio fra le parti e quindi, da un lato, che l attrice non abbia affatto voluto rinunciarvi e, dall altro, che il convenuto non le abbia affatto intese come rinunciate. Occorrerebbe a questo punto domandarsi se il sistema delineato dagli artt. 9 comma 1 e 10 comma 1 del d. lgsl. n. 5/03, delimitando l ambito della cognizione devoluta al collegio in base ad un dato formale anziché sostanziale, non configuri una vera e propria lesione del diritto di difesa, costituzionalmente garantito dall art. 24 Cost. Prima di sollevare questione di incostituzionalità di una norma il giudice è tuttavia tenuto sia a verificarne la rilevanza nel giudizio, sia a valutare la possibilità di dare alla norma stessa un interpretazione costituzionalmente orientata. Sotto il primo profilo, la rilevanza della questione si pone unicamente con riguardo all eccezione di prescrizione che, essendo eccezione in senso proprio, non può essere rilevata d ufficio. Sotto il secondo profilo, la lettera delle norme in esame, di chiarissimo significato,

8 porta ad escludere che possa trovare ingresso anche nel nuovo rito societario il principio - elaborato dalla giurisprudenza con riferimento al rito ordinario, che non contiene un analoga disposizione - secondo il quale la mancata riproposizione, nelle conclusioni definitive di cui all art. 189 c.p.c., di domande o eccezioni o istanze in precedenza formulate non é di per sé sufficiente a farne presumere la rinuncia o l abbandono, dovendosi ciò escludere quando la complessiva condotta della parte evidenzi l intento di mantenerle ferme e dovendo la rinuncia risultare da un comportamento inequivocamente volto a dar conto di un atteggiamento incompatibile con il mantenimento della richiesta (cfr, da ultimo, Cass n ; Cass , n ). Non pare dubbio, poi, che nelle conclusioni di rito e di merito che le parti sono tenute a formulare in via definitiva nei termini loro rispettivamente assegnati dagli artt. 9 e 10 cit. debbano essere ricomprese non solo le domande e le istanze istruttorie (espressamente menzionate negli articoli), ma anche tutte le eccezioni che non si risolvano in mere allegazioni difensive volte a paralizzare la pretesa della controparte. Deve però seriamente dubitarsi che intento del legislatore sia stato quello di far ritenere come definitivamente abbandonate dalla parte che non abbia depositato in termini la nota di precisazione delle conclusioni persino le domande, le eccezioni e le istanze istruttorie che, siccome dipendenti dalle domande e dalle eccezioni successivamente proposte della controparte, non avrebbero mai potuto essere contenute nell atto di citazione o nella comparsa di risposta. V è spazio allora, ad avviso del collegio, per interpretare l espressione primo atto difensivo in senso non assoluto ma relativo, attribuendole il significato di primo atto successivo a quello in cui la difesa può effettivamente essere svolta ovvero primo atto successivo a quello nel quale la controparte abbia proposto nuove domande od abbia sollevato nuove eccezioni. Tale interpretazione consente di non ritenere abbandonata da Suela l eccezione di prescrizione, che l attrice ha formulato nella memoria di replica alla comparsa di costituzione del Cauli, e rende pertanto non rilevante nel presente giudizio la questione di legittimità costituzionale della norma di cui all art. 10 comma 1 d. lgsl. cit. **************** Fra le questioni rilevabili d ufficio, prima di ogni altra va esaminata quella attinente alla perdurante legittimazione della s.r.l. a promuovere l azione sociale di responsabilità pur dopo l entrata in vigore del d. lgsl. n. 6/2003, che ha profondamente innovato

9 l intera materia societaria. Per quel che qui interessa, abrogato il richiamo alla disciplina delle s.p.a. un tempo contenuto nell art c.c, non v è più alcuna disposizione che regolamenti l esercizio dell azione sociale di responsabilità da parte della s.r.l., mentre il nuovo art c.c. comma 3 attribuisce ora a ciascun socio il potere di promuovere l azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. La norma appena citata parla genericamente di azione di responsabilità, ma che si tratti dell azione sociale risulta palese dalle previsioni dei commi successivi che fanno carico alla società di rimborsare al socio vittorioso le spese sostenute per il giudizio e per l accertamento dei fatti (comma 4), attribuiscono alla società (e non al socio) il potere di rinunciare all azione o di transigerla (comma 5), fanno salvo il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori (comma 6). Il legislatore ha dunque regolamentato una nuova ipotesi di legittimazione starordinaria all azione, ex art. 81 c.p.c., consentendo al singolo socio di agire in nome proprio ma per conto della società. Si potrà discutere se tale legittimazione integri una fattispecie di vera e propria sostituzione processuale, intendendo quest ultima, secondo quanto sostenuto da una parte della dottrina, come ipotesi nella quale nel giudizio promosso (dal legittimato straordinario) non è necessaria la partecipazione del legittimato ordinario in veste di litisconsorte necessario. E certo, tuttavia, che, poiché a norma dell art. 24 Cost., ognuno ha il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, la legittimazione della società all esercizio dell azione di responsabilità sociale non è esclusa dall attribuzione di tale legittimazione anche al singolo socio e non necessita di un espressa previsione, derivando dal fatto stesso della titolarità del diritto azionato. Non v è dubbio pertanto che Suela sia legittimata all azione. (omissis) Il Presidente est. MAGDA CRISTIANO