LA DELEGA E LA CUSTODIA NELLE ESECUZIONI IMMOBILIARI

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1 Camera Civile di Cassino LA DELEGA AL PROFESSIONISTA LA DELEGA E LA CUSTODIA NELLE ESECUZIONI IMMOBILIARI 1. Considerazioni generali L'art. 591 bis c.p.c., introdotto dall'art. 3 della Legge n. 302/98, che consentiva al giudice dell'esecuzione di delegare le operazioni della vendita con incanto, è stato interamente riscritto dalla legge n. 80/2005, sia sotto il profilo soggettivo (destinatari della delega), sia sotto quello oggettivo (tipo di attività delegate). Con la novella del 2005, infatti, il legislatore ha ampliato le operazioni delegabili (aggiungendo alle operazioni di incanto le vendite senza incanto, previste dal comma 3 dell'art. 569 c.p.c.) ed ha altresì allargato la platea dei professionisti delegabili (ai notai ha affiancato gli avvocati, i dottori commercialisti e gli esperti contabili). L'ampliamento delle operazioni delegabili risponde ad una necessità di coerenza del sistema delle vendite immobiliari, il quale delinea la vendita senza incanto come una fase obbligatoria del procedimento della vendita. Le ragioni della delega al notaio, che erano alla base della legge n. 302/1998, sono tuttora valide: dare maggior efficienza all'esecuzione immobiliare, alleggerendo il lavoro del giudice da attività che non attenevano strettamente allo ius dicere. Il notaio veniva chiamato dal legislatore ad esercitare una funzione vicaria del giudice, concentrata nello svolgimento della vendita all'incanto e nelle attività preparatorie della distribuzione del ricavato. Per la particolare professionalità ed esperienza nelle vendite immobiliari, il notaio appariva il professionista più idoneo a liberare il giudice da quelle attività ed operazioni, processuali e non giurisdizionali, che costituivano, e costituiscono spesso, i principali punti di crisi e di rallentamento dell'esecuzione immobiliare: a) l'acquisizione delle certificazioni ipocatastali da allegare all'istanza di vendita; b) la determinazione del valore del bene; c) il procedimento di vendita; d) la predisposizione del decreto di trasferimento; e) l'esecuzione delle formalità di cancellazione delle trascrizioni ed iscrizioni conseguenti al decreto di trasferimento; e) la predisposizione della bozza del progetto di distribuzione. Coerentemente la legge n. 302 e l'attuale legge n. 80 non consentono la delega al notaio (oggi, ai professionisti) delle funzioni giurisdizionali, che restano di competenza del giudice e si manifestano con l'adozione di provvedimenti sostanzialmente tipici (l'ordinanza che dispone la vendita, il decreto di trasferimento dell'immobile, il provvedimento che dispone l'amministrazione giudiziaria, la dichiarazione di decadenza dell'aggiudicatario inadempiente). Quanto al contenuto della delega, le operazioni delegabili sono tutte quelle attinenti alla vendita, con e senza incanto: l'estensione della disciplina alle vendite senza incanto viene incontro alle richieste di quei giudici che non utilizzavano la delega, preferendo la vendita senza incanto come la forma più idonea ad evitare le turbative d'asta. 2. La delega 1

2 La delega al professionista interviene nella struttura del processo esecutivo così come delineata dalla sentenza n /1995 delle Sezioni Unite della Cassazione, ossia una successione di fasi autonome l'una dall'altra che progrediscono sino alla distribuzione del prezzo ricavato dalla vendita. In questa sequenza di fasi chiuse la delega si inserisce, soprattutto, anche se non esclusivamente, nella fase della vendita. La delega viene conferita, di regola, nell'udienza fissata per l'autorizzazione alla vendita con l'ordinanza, appunto, di vendita: il giudice, con l'ordinanza che fissa la vendita all'esito dell'udienza di comparizione delle parti (art. 569 c.p.c.), può scegliere se provvedere direttamente alla vendita forzata o se delegare un notaio, avente preferibilmente sede nel circondario del Tribunale, o un avvocato o dottore commercialista o esperto contabile, iscritti negli elenchi previsti dall'art. 179 ter disp. att. c.p.c. Il giudice delega in prima battuta le operazioni di vendita secondo le modalità indicate dal comma 3 dell'art. 569 c.p.c. In tal caso l'ordinanza di delega: stabilisce il termine di proposizione delle offerte (da novanta a centoventi giorni dalla data del provvedimento); fissa per il giorno successivo l'udienza per la (eventuale) delibera sull'offerta e (in alcuni tribunali) per la gara tra gli offerenti; provvede a disporre la vendita con incanto per i casi ivi stabiliti (nessuna offerta presentata, offerte inefficaci, offerte inferiori al valore dell'immobile ai sensi dell'art. 572 c.p.c. e in ogni caso in cui la vendita non si è tenuta); sulla base del nuovo comma 2 dell'art. 591 bis c.p.c., traccia i confini della delega; stabilisce il termine da rispettare per lo svolgimento delle operazioni delegate; fissa le modalità della pubblicità da eseguire; indica il luogo della presentazione delle offerte (ai sensi dell'art. 570 c.p.c.), il luogo dove le offerte vengono esaminate e dove si tiene la gara tra gli offerenti, nonché quello dove si svolge l'incanto. La decisione del giudice è discrezionale: egli sente gli interessati, ma non è obbligato a rispettarne il parere, che è solo consultivo. La discrezionalità della decisione gli consente di conferire deleghe ridotte quanto alle operazioni da svolgere rispetto al modello legale previsto dalla norma in commento (cfr. per la delega del solo piano di riparto in un procedimento pendente alla data di entrata in vigore della legge n. 302, Trib. S. Maria Capua Vetere, 13 gennaio 1999). L'ammissibilità della delega parziale o frazionata ha consentito, peraltro, l'applicazione del nuovo art. 591 bis c.p.c. ai procedimenti esecutivi pendenti alla data di entrata in vigore della legge n. 302 e non c'è motivo per non applicare la nuova norma ai procedimenti pendenti alla data della sua entrata in vigore. La delega è sempre revocabile e modificabile dal giudice per il potere di direzione del processo esecutivo che gli spetta ex art. 485 c.p.c., potere che, tuttavia, non lo autorizza a sostituirsi al professionista nell'esercizio dei poteri delegati o ad impartirgli ordini al di fuori dell'ordinanza di delega o delle istruzioni di cui al decreto dell'art. 591 ter c.p.c. 3. Professionisti, incarichi e loro revoca Il giudice può delegare i notai, gli avvocati ed i dottori commercialisti e gli esperti nelle professioni contabili. Condizione per ricevere la delega è che il professionista abbia dichiarato al proprio Organo professionale la disponibilità a svolgere le operazioni di vendita dei beni immobili. 2

3 Il notaio deve avere sede preferibilmente nel circondario del Tribunale competente per l'esecuzione forzata. Rispetto al previgente testo, non è necessaria che la sede assegnata al notaio sia all'interno della circoscrizione dell'ufficio giudiziario, ma è preferibile; ciò consente di delegare le operazioni di vendita anche a notai la cui sede non si trova nel circondario del tribunale. Il Consiglio notarile distrettuale comunica ogni triennio ai presidenti dei tribunali gli elenchi distinti per circondari dei notai che si sono dichiarati disponibili a provvedere alle operazioni di vendita degli immobili. Non avendo gli altri professionisti la sede, come i notai, ogni triennio i presidenti del Consiglio dell'ordine degli avvocati e del Consiglio dell'ordine dei dottori commercialisti e esperti contabili comunicano al presidente del tribunale gli elenchi dei professionisti che si sono dichiarati disponibili a ricevere le deleghe. La comunicazione degli elenchi al presidente del tribunale, che da annuale è diventa triennale per tutte le professioni, deve contenere, quanto ai soli avvocati, dottori commercialisti ed esperti contabili, schede redatte dal singolo professionista, che rappresentino le specifiche esperienze maturate nello svolgimento di procedure esecutive ordinarie o concorsuali (art. 179 ter disp. att. c.p.c.). L'allegazione delle schede da parte delle professioni non notarili rivela, da un lato, la preoccupazione del legislatore di non subire, per effetto dell'allargamento della platea dei soggetti delegabili, un calo di efficienza e professionalità; dall'altro, offre agli uffici giudiziari un criterio di valutazione di merito per il conferimento delle deleghe, che si coordina con l'obbligo per il professionista di rispettare il termine fissato dal giudice per il compimento delle operazioni delegate. Nell'attuale sistema il giudice sceglie il professionista cui delegare le operazioni di vendita combinando i tre criteri indicati dagli artt. 179 ter e quater disp. att. c.p.c.: l'assenza di danno per l'amministrazione della giustizia e, dunque, un criterio di convenienza; equanimità nella distribuzione degli incarichi tra i professionisti e, dunque, un criterio di uguaglianza; esperienza e competenza del professionista e, dunque, un criterio di merito. Sulla corretta applicazione di tali criteri vigila il presidente del tribunale, il quale ha a disposizione oltre agli elenchi dei professionisti, il registro pubblico delle deleghe conferite e dei compensi pagati, il quale è tenuto dal cancelliere. Il professionista che ha dato la disponibilità ad accettare la delega, domandando l'iscrizione nell'elenco, non può rifiutare l'incarico, salvo ricorra un giusto motivo di astensione, come previsto dall'art. 68, comma 1, c.p.c. Una delle maggiori novità della legge n. 80/2005 in tema di delega ai professionisti è rappresentata dalla codificazione delle due cause di revoca della delega: il mancato rispetto del termine determinato dal giudice; il mancato rispetto delle direttive stabilite dal giudice nell'ordinanza a norma dell'art. 591 bis c.p.c. Al termine di ogni semestre, a seguito della revoca di una o più delega per le cause indicate, il presidente del tribunale cancella il professionista dall'elenco e, quale ulteriore sanzione, il professionista cancellato non può essere reinserito nell'elenco nel triennio in corso alla data del provvedimento di revoca e nel triennio successivo (art. 179 ter, ultimo comma, disp. att. c.p.c.). 4. Identità dei soggetti sostituiti. 3

4 Secondo la tesi che appare prevalente, il delegato non sostituisce solo il giudice, ma anche il cancelliere ed, in generale, tutto l ufficio giudiziario: egli riunisce in sé tanto le funzioni del g.e., quanto l apparato amministrativo ed organizzativo del tribunale, con l unico limite del divieto di attività strettamente giurisdizionale. La prima peculiarità connessa a tale commistione di funzioni è che i verbali redatti dal delegato non sono atti propri della funzione da lui normalmente svolta nella vita lavorativa; si tratta di atti processuali in senso stretto e, pertanto, richiedono le forme necessarie adottate dal soggetto chiamati a redigerli. La seconda è che, quando il delegato fissa la data della vendita, assolve contestualmente sia alla funzione di g.e. che a quella di cancelliere con riferimento all avviso. In terzo luogo, il delegato ha le stesse potestà certificative del cancelliere in ordine alla redazione degli atti che egli forma, compresa l attribuzione di pubblica fede, essendo egli pubblico ufficiale. Per questo il delegato può rilasciare copia degli atti da lui formati e di cui è depositario. 5. Il compenso (art. 179 bis disp. att. c.p.c.) Il compenso del professionista è disciplinato dal rinnovato art. 179 bis disp. att. c.p.c., il quale prevede che il Ministro della Giustizia ogni tre anni, sentiti il Consiglio Nazionale del Notariato, il Consiglio Nazionale Forense ed il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti, stabilisce i compensi dovuti ai professionisti per le operazioni di vendita dei beni immobili. Il decreto è emanato dal Ministro della Giustizia di concerto col Ministro dell'economia e delle Finanze. Attualmente l unico decreto vigente è il D.M. n. 313/99 (regolamento sui compensi spettanti ai notai), il che ha indotto molti tribunali ad utilizzare i parametri in esso previsti per tutte le liquidazioni, anche quelle relative a professionisti diversi dai notai (si vedano, da ultimo le innovazioni apportate, quanto ai parametri di riferimento, dal D.M. n. 140/12 e dal D.M. n. 106/13). Non mancano, tuttavia, soluzioni difformi: in alcuni tribunali, infatti, il D.M. n. 313/99 è utilizzato solo per le liquidazioni ai notai, mentre per gli altri professionisti si fa riferimento alle vecchie tariffe o al D.M. n. 140/12. Il compenso è liquidato dal giudice con l'indicazione specifica della parte relativa alle operazioni successive alla vendita, che sono a carico dell'aggiudicatario (art. 7 del D.M. n. 313/99). Essendo i delegati ausiliari del giudice, ex art. 53 disp. att. c.p.c., la liquidazione del compenso costituisce espressamente titolo esecutivo a favore del professionista, ex art. 179 bis, ultimo periodo, disp. att. c.p.c. (per la sua natura ingiuntiva, il decreto è opponibile con l'opposizione all'ingiunzione ex art. 645 c.p.c.). Se è pacifico che il compenso va considerato come spesa della procedura, è discusso se la parte non posta a carico dell aggiudicatario vada inserita nel progetto di riparto come spesa in prededuzione o come spesa anticipata dal procedente. Se, infatti, nella sostanza nulla cambia (ben potendo il compenso in questione essere prelevato direttamente dall attivo), dal punto di vista formale e contabile la questione pone problemi: ove, infatti, si opti per la tesi della prededuzione, non è chiaro nei confronti di chi debba essere emessa la fattura (tribunale, debitore o procedente). Proprio questo motivo giustifica la prassi di liquidare il compenso a carico del procedente per poi prelevarlo dall attivo (in quanto si tratta di mera partita di giro) come se fosse una spesa in prededuzione con emissione di fattura nei confronti del creditore che ha anticipato le spese di procedura. 4

5 In caso di estinzione della procedura per rinuncia o inattività delle parti, il giudice provvede alla liquidazione del compenso spettante al professionista delegato, che va posto a carico del procedente, salva diversa pattuizione fra le parti. Il decreto di liquidazione è impugnabile unicamente con il reclamo ex art. 591 ter c.p.c. (art. 5, comma 3, del D.M. n. 313/99). In occasione del conferimento della delega, il giudice assegna al professionista un fondo spese, posto provvisoriamente a carico del creditore procedente, ex art. 95 c.p.c.: per l'art. 5 del D.L. 1999, n. 313, relativo al compenso dei notai, infatti, il giudice, col provvedimento di delega, determina l'ammontare che il creditore deve anticipare al notaio ed il relativo versamento. 6. La delega: disposizioni comuni L'art. 591 bis c.p.c. prevede una disciplina comune delle operazioni delegate, sia per la vendita senza incanto (indicata genericamente col termine "vendita"), che per quella con incanto. Per entrambe il giudice determina: il termine assegnato al professionista per il compimento delle operazioni delegate, al fine di assicurare le ragioni di efficienza e ragionevole durata del processo esecutivo e di controllare l'attività delegata e di disporre, se occorre, la revoca dell'incarico; il luogo dove si svolge la gara o l'incanto; le forme della pubblicità. Il professionista delegato provvede: alla determinazione del valore dell'immobile a norma dell'art. 568 c.p.c., se il giudice non ha già provveduto; ad autorizzare l'espromissione del debitore con l'assunzione dei debiti da parte dell'aggiudicatario o dell'assegnatario, a norma dell'art. 508 c.p.c.; sulle offerte in aumento di quinto dopo l'incanto, a norma dell'art. 584 c.p.c.; sul versamento del prezzo da parte del creditore ipotecario o dell'aggiudicatario assuntore del debito ipotecario nell'ipotesi di cui all'art. 585, comma 2, c.p.c.; alla fissazione degli ulteriori esperimenti di vendita dopo un tentativo infruttuoso, senza necessità di ritrasmettere il fascicolo al giudice dell'esecuzione; sull'istanza di assegnazione, ai sensi degli artt. 587, 590 e 591 c.p.c.; a ricevere ed autenticare la dichiarazione dell'avvocato rimasto aggiudicatario per persona da nominare, ex art. 583 c.p.c.; alla redazione della bozza del decreto di trasferimento ed all'esecuzione delle formalità di registrazione, trascrizione e voltura catastale del decreto stesso; alla sua comunicazione alla pubblica amministrazione negli stessi casi in cui si comunicano gli atti volontari di trasferimento (ad esempio in ipotesi di prelazione su immobili di valore artistico); all'espletamento delle formalità di cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie conseguenti alla pronuncia del decreto di trasferimento da parte del giudice; alla formazione del progetto di distribuzione ed alla sua trasmissione al giudice dell'esecuzione, affinché provveda ai sensi dell'art. 596 c.p.c. 7. Vendite. In caso di delega al professionista delle operazioni di vendita, con o senza incanto, il professionista provvede: alla redazione dell'avviso di vendita avente il contenuto indicato dall'art. 576 c.p.c., che deve contenere anche l'indicazione della destinazione urbanistica del terreno risultante 5

6 dal certificato di cui all'art. 30 del D.P.R. n. 380/01 (il certificato non è necessario quando si tratta di terreni pertinenziali di edifici censiti al Nuovo Catasto Edilizio Urbano, di superficie inferiore a mq), nonché le notizie di cui all'art. 46 del citato D.P.R. circa l'eventuale abusività della costruzione dell'immobile e di cui all'art. 40 della legge n. 47/85 circa la mancata presentazione della domanda di sanatoria delle opere abusive; in caso di insufficienza di tali notizie, tale da determinare le nullità previste dall'art. 46, comma 1, del D.P.R. cit. ovvero dall'art. 40, comma 2, della legge n. 47/85, il professionista ne deve far menzione nell'avviso con avvertenza che l'aggiudicatario potrà, ricorrendone i presupposti, avvalersi delle disposizioni di cui all'art. 46, comma 5, del D.P.R. cit. e dell'art. 40, comma 6, della legge n. 47/1985; nell ipotesi di abusi non sanabili provvede a rammentare la circostanza al giudice (che deve darne informativa nell ordinanza di vendita) ed a riportarla nell avviso e nelle pubblicità straordinarie; l'avviso deve essere notificato a tutte le parti del processo esecutivo ed ai creditori iscritti non intervenuti di cui all'art. 498 c.p.c.; nell'avviso si informa che tutte le attività che, a norma dell'art. 576 e seguenti c.p.c. devono essere compiute in cancelleria o davanti al giudice dell'esecuzione, dal cancelliere o dal giudice dell'esecuzione, vengono effettuate dal professionista delegato presso il suo studio ovvero nel diverso luogo da lui indicato o indicato nell ordinanza di vendita; il professionista formerà l'avviso di vendita sulla base delle risultanze processuali ricavabili dal fascicolo dell'esecuzione; nei casi dubbi si rivolgerà al giudice ex art. 591 ter c.p.c. o compirà direttamente indagini nei registri immobiliari per integrare la documentazione prodotta; il professionista non può vendere all'incanto l'immobile pignorato dividendolo per lotti, non essendo espressamente prevista la delega di questa facoltà dall'art. 591 bis c.p.c., salvo sia stata prevista dal giudice; con riferimento all'avviso della vendita è il professionista che pubblica l'ordinanza e provvede alla pubblicità straordinaria eventualmente disposta; il professionista garantisce, anche nell'incanto, la riservatezza delle istanze di partecipazione e, in occasione della vendita, provvede alla redazione del verbale, dando atto delle circostanze di luogo e di tempo nelle quali la stessa si svolge, delle generalità delle persone ammesse e delle attività svolte; il professionista dichiara l'aggiudicazione provvisoria con l'identificazione dell'aggiudicatario; le somme versate dall'aggiudicatario sono depositate presso una banca indicata dal giudice nell'ordinanza di delega; dopo l'aggiudicazione definitiva, se il prezzo non è versato nel termine stabilito nell'ordinanza di delega e ripetuto nell'avviso di vendita, il notaio ne dà tempestivo avviso al giudice trasmettendogli il fascicolo; il delegato provvede alla trasmissione del fascicolo al giudice nel caso in cui non faccia luogo all'assegnazione o ad ulteriori incanti ai sensi dell'art. 591 c.p.c. Avvenuto il versamento del prezzo da parte dell'aggiudicatario, ai sensi degli artt. 585 e 590, comma 2, c.p.c., il professionista predispone il decreto di trasferimento, che trasmette senza ritardo al giudice dell'esecuzione insieme al fascicolo. Nonostante qualche opinione contraria, la bozza del decreto preparata dal professionista è un atto interno della procedura, come tale non impugnabile autonomamente. 6

7 Al decreto di trasferimento va allegato, se previsto, il certificato di destinazione urbanistica che risulta dal fascicolo processuale, indipendentemente dalla sua validità annuale, e quello aggiornato, che va sempre acquisito. Il professionista provvede, infine, all'esecuzione delle formalità di registrazione, trascrizione e voltura catastale del decreto di trasferimento, alla sua comunicazione alla pubblica amministrazione negli stessi casi in cui si comunicano gli atti volontari di trasferimento, nonché all'espletamento delle formalità di cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie conseguenti alla pronuncia del decreto di trasferimento da parte del giudice. 8. Rapporto professionista - giudice Nella novella introdotta dalla legge n. 302/98, l'art. 591 ter c.p.c. disciplina le controversie connesse all'attività del notaio delegato alle operazioni di vendita con incanto, ai sensi dell'art. 591 bis c.p.c. La norma si applica, a stretto rigore, solo alle operazioni di vendita con incanto delegate e non a quelle di vendita senza incanto previste dal comma 3 dell'art. 569 c.p.c.: l'analiticità della disciplina della vendita senza incanto ha probabilmente indotto il legislatore a ritenere inopportuno l'istituto del reclamo e sufficiente il rimedio generale dell'opposizione agli atti ex art. 617 c.p.c. Secondo la tesi che appare preferibile, invece, il reclamo è istituto generale, ammissibile anche nelle vendite senza incanto. L'articolo è strutturato in tre parti: la prima disciplina il rapporto professionista delegato-giudice dell'esecuzione, prevedendo il ricorso del professionista al giudice dell'esecuzione quando insorgano difficoltà, che vengono risolte dal giudice con decreto; la seconda appresta alle parti ed agli interessati il rimedio del reclamo al giudice contro gli atti del professionista delegato; la terza coordina il procedimento di reclamo col giudizio di opposizione agli atti esecutivi di cui all'art. 617 c.p.c. Venendo alle origini della novella e della norma in commento, fin dal Convegno di Roma del 1993, si discusse del problema dei rimedi da apprestare alle parti contro gli atti del notaio delegato invalidi, illegittimi o inopportuni. Nella dottrina, il problema venne affrontato soprattutto da Oriani, che propose di adottare gli stessi rimedi già presenti nell'ordinamento ed utilizzabili contro gli atti del giudice, primo tra tutti l'opposizione agli atti esecutivi, ma anche l'art. 168 disp. att. c.p.c. (norma dedicata al reclamo contro gli atti dell'operato dell'ufficiale giudiziario incaricato della vendita mobiliare). Nel caso di assenza di delega, il decorso dei venti giorni previsto dall'art. 617 c.p.c. avrebbe fatto maturare la decadenza dal diritto all'opposizione, salva la revocabilità dell'ordinanza da parte del giudice ai sensi dell'art. 487 c.p.c. Nel caso, invece, di delega al professionista, la possibilità di reclamare contro i suoi atti senza dover rispettare alcun dies a quo, avrebbe prodotto la decadenza solo in un momento successivo e cioè dopo il decorso dei venti giorni dall'ordinanza emessa all'esito del reclamo od ancora dopo i venti giorni successivi al primo atto compiuto dal giudice dell'esecuzione dopo l'esaurimento della delega (ossia l emissione del decreto di trasferimento o, secondo alcuni autori, la fissazione di nuove vendite). Quanto alla scelta tra opponibilità ex art. 617 c.p.c. degli atti o loro reclamabilità, l'opzione del legislatore a favore del reclamo si è richiamata al precedente positivo del procedimento di reclamo di cui all'art. 168 disp. att. c.p.c., nonché all'inopportunità di utilizzare l'incidente cognitivo del giudizio ex art. 617 contro gli atti notarili delegati per la natura degli stessi atti, 7

8 privi di contenuto giurisdizionale, per i costi e la durata del giudizio di cognizione e per la possibilità di un suo utilizzo in chiave dilatoria da parte del debitore esecutato. Su tutte queste ragioni poggia l'art. 591 ter c.p.c., il cui primo comma tratta del rapporto tra il giudice ed il professionista: il professionista quando incontra difficoltà può rivolgersi al giudice per ricevere istruzioni ed il giudice risponde con decreto. La norma definisce i ruoli e le posizioni dei due soggetti nel processo esecutivo. Dominus è il giudice dell'esecuzione, coerentemente con l'art. 484 c.p.c., che gli affida la direzione del procedimento; a lui il professionista può rivolgersi quando si verificano problemi particolari. Resta, quindi, un controllo pieno del giudice su ogni passaggio della procedura, confermato dalla sua titolarità dell'emissione del decreto di trasferimento dell'immobile, nonché dal potere di convocare le parti, quando lo ritiene necessario, ai sensi dell'art. 485 c.p.c. II professionista, d'altronde, quale delegato del giudice ad esercitare alcune delle sue funzioni, può risolvere le questioni, i problemi, le difficoltà che incontra nella delega, sia di fatto che di diritto, e, pur in presenza di controversie e contestazioni delle parti, può dirimerle lui stesso. In altre parole, il professionista valuta le circostanze di fatto, risolve le questioni giuridiche, interpretando la normativa sulla base degli orientamenti dottrinali e dell'interpretazione della giurisprudenza. Per converso, il professionista, se in dubbio sulla legittimità od opportunità della condotta da tenere, può decidere di non compiere atti anche in assenza di contestazioni delle parti e domandare il conforto del giudice, senza particolari formalità, chiedendogli di provvedere con decreto inaudita altera parte. Esempi: a) come procedere se ad un creditore iscritto non è stato notificato l'avviso ex 498 c.p.c. (Trib. Firenze, 16 marzo 2000); b) cosa fare in assenza della documentazione ipotecaria e catastale: risponde il giudice, pendendo il termine ex art. 13 bis, legge n. 302/1998, come modificato dalla legge n. 25/2000, invitando il creditore procedente a provvedere a depositarla (Trib. Firenze, 16 marzo 2000, cit.); c) verificato che la descrizione dell'immobile contenuta nell'atto di pignoramento l'immobile è corretta, ma è priva della citazione di una particella catastale, particella contro di cui non è stato trascritto il pignoramento, ma che è stata riportata nell'avviso di vendita, se sia opportuno procedere alla vendita di tutti i beni: risponde il giudice, il quale, premesse le considerazioni che l'incompletezza dell'atto di pignoramento integra una nullità sanabile, che il pignoramento si estende comunque a tutti i beni fisicamente uniti al bene principale anche se non menzionati nell'atto, ordina al creditore pignorante di presentare in conservatoria una nota di trascrizione a rettifica della trascrizione del pignoramento immobiliare entro 60 giorni, invitando il notaio ad attendere l'annotazione della rettifica (Trib. Firenze, 16 marzo 2000); d) se l'inerzia del creditore procedente ad effettuare la pubblicità straordinaria della vendita comporti l'estinzione del procedimento esecutivo od il semplice differimento dell'udienza e risponde il giudice indicandogli la seconda alternativa (Trib. Torino, 18 aprile 2003). 9. Reclami La richiesta di direttive al giudice si conclude, come visto, con un decreto, reclamabile allo stesso giudice dalle parti e dagli interessati, sul modello dell'art. 168 disp. att. c.p.c. Il rimedio del reclamo è apprestato anche a favore delle parti e degli interessati contro gli atti del professionista, che possono così essere contestati al giudice. Il procedimento di reclamo è incidentale, nel senso che si inserisce nel processo esecutivo all'interno della fase delle operazioni (tecnicamente solo di incanto) delegate al professionista; 8

9 il procedimento può investire due diversi provvedimenti: il decreto del giudice in esito alle domande del professionista in presenza delle difficoltà e l'atto o l omissione dello stesso professionista. Legittimati attivi sono tutte le parti del processo esecutivo e, quindi, i creditori (quello precedente e quelli intervenuti), il debitore esecutato, il terzo assoggettato all'espropriazione, nonché gli interessati, quali l'offerente all'incanto, l'aggiudicatario provvisorio e l'offerente in aumento del quinto. Non tenendosi udienze avanti il professionista delegato, il reclamo si propone con ricorso al giudice, non potendosi proporre con dichiarazione resa a verbale dell'udienza, come previsto dall'art. 175 c.p.c., salvo che l esigenza di reclamare l atto non emerga proprio all esito dell udienza fissata dal g.e. su istanza del delegato. Il sistema delineato dall'art. 591 ter c.p.c. si articola in un quadro di controllo per gradi rappresentato dalla sequenza decreto - reclamo -ordinanza - opposizione 617 c.p.c., priva, tuttavia, delle preclusioni presenti nel processo di cognizione, con la conseguenza che in ogni momento della fase procedimentale delegata al professionista è possibile creare incidenti per tentare di ritardare la vendita. La mancata previsione di un termine a quo per la proposizione del reclamo, salvo quello ad quem dell'esaurimento della delega con la trasmissione della bozza del decreto di trasferimento dell'immobile al giudice, ex art. 591 bis, comma 8, c.p.c. ha indotto alcuni autori ad individuarlo aliunde, ad esempio nei venti giorni previsti dall'art. 617 c.p.c. o nei dieci giorni previsti dall'art. 739 c.p.c. per i reclami contro i decreti del Tribunale pronunciati in camera di consiglio. Si è detto che il reclamo dell'art. 591 ter c.p.c. è modellato sulla base dell'analogo procedimento previsto dall'art. 168 disp. att. c.p.c.: entrambi i procedimenti si svolgono col rito camerale avanti il Tribunale (giudice unico con funzioni di giudice dell'esecuzione) e si concludono con l'emissione di un'ordinanza, che tuttavia è diversamente disciplinata: non è impugnabile quella emessa all'esito del procedimento ex art. 168 disp. att. c.p.c., mentre è opponibile ex art. 617 quella emessa all'esito del procedimento ex art. 591 ter c.p.c. La definitività della prima ordinanza si spiega con la presenza, pur minima di un contraddittorio tra le parti, che vengono sentite dal giudice, contraddittorio, per converso, che può essere assente nel reclamo esecutivo. La proposizione del reclamo non sospende le operazioni di vendita, salvo il giudice disponga altrimenti, concorrendo gravi motivi. Nella delibazione dell'istanza di sospensione il giudice potrà far riferimento alla giurisprudenza cautelare formatasi sui concetti di fumus bonis iuris e periculum in mora. Contro l'ordinanza che conclude il procedimento di reclamo, salva la sua revocabilità fino a quando non abbia avuto esecuzione, è possibile proporre l'opposizione agli atti esecutivi, ai sensi dell'art. 617 c.p.c. 9

10 LA CUSTODIA 1. Premessa. La generalizzazione della figura del custode giudiziario terzo, nominato in sostituzione del debitore esecutato, rappresenta sicuramente l'elemento di novità più significativo della riforma delle procedure esecutive immobiliari introdotta con la legge n. 80/05 e la legge n. 263/05 ed è l'aspetto che maggiormente ne incarna lo spirito e ne costituisce, al tempo stesso, punto di forza e di debolezza. Nella visione del legislatore, il custode giudiziario nominato in sostituzione del debitore viene, in effetti, a connotarsi come il perno attorno a cui si sviluppa l'intero processo esecutivo: è per questo che sulla effettiva applicazione di tale istituto processuale nei singoli uffici giudiziari si fonda il successo e la credibilità stessa dell innovazione legislativa. La nuova figura di custode, come delineata dalle modifiche normative, viene a configurarsi, o meglio dovrebbe configurarsi, come una sorta di curatore minor della procedura esecutiva, dotato di poteri non più solo conservativi, ma idonei ad incidere sull alienazione del bene e, quindi, sul buon esito della procedura nel suo complesso. Il nuovo ruolo del custode si caratterizza, infatti, per questa specifica funzione di soggetto preposto ad accompagnare il bene nella sua collocazione sul mercato. L'esperienza insegna come sia essenziale per la rapida vendita dell'immobile con pieno realizzo dei valori di mercato la presenza di un soggetto incaricato dal giudice, che non può essere certamente lo stesso esecutato, che fornisca agli interessati tutte le informazioni sul bene, anche quelle non risultanti dalla perizia, che consenta loro di poterlo visionare e che si faccia altresì carico della liberazione del bene stesso in modo che non si verifichino incertezze o sorprese riguardo ai tempi d'immissione dell'acquirente nel godimento. La presenza del custode giudiziario, in altri termini, assicura che il contesto entro cui devono maturare le determinazioni degli interessati in ordine all'acquisto si avvicini sostanzialmente a quello del normale mercato immobiliare. È notorio che questa scelta del legislatore nasce dal recepimento normativo della esperienza positiva di alcuni tribunali italiani, che hanno adottato questa soluzione in via di prassi. 2. La natura giuridica del custode giudiziario. Già precedentemente alla entrata in vigore della riforma la figura del custode giudiziario era prevista e disciplinata nel codice di procedura civile, sia nella parte generale dedicata agli ausiliari del giudice (artt. 65 e ss., c.p.c.), sia nelle disposizioni speciali dedicate al processo esecutivo (artt. 559 e 560 c.p.c.), poi interessate dalla modifica legislativa, tanto che in dottrina si è anche sostenuto che le innovazioni apportate non sono poi così significative proprio perché rappresentano il recepimento di una prassi applicativa che si fondava sulla interpretazione evolutiva di norme già esistenti. Tale affermazione, però, non è condivisibile. 10

11 La funzione riservata al custode giudiziario individuato dall'art. 65 c.p.c. ha un ambito sicuramente più limitato rispetto alla nuova figura: il custode, infatti, non ha solo il compito di curare "la conservazione e l'amministrazione dei beni pignorati o sequestrati quando la legge non dispone altrimenti", ma è investito per legge, o per nomina del giudice, o in alcuni casi dell'ufficiale giudiziario, di un munus publicum avente ad oggetto la gestione di un patrimonio autonomo o separato, che costituisce centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi, costituito dal compendio dei beni pignorati e, in tale veste, deve provvedere, con la diligenza del buon padre di famiglia ed in modo imparziale, alla materiale conservazione della cosa pignorata, curando che essa resti integra e quindi funzionalmente idonea alla vendita. Il custode è, perciò, ausiliario di giustizia, in dottrina definito longa manus degli organi giudiziari. Sia in dottrina che in giurisprudenza (di merito e di legittimità) si opta per la natura pubblicistica dell'incarico e per il riconoscimento al custode della qualifica di pubblico ufficiale, in quanto egli è un ausiliario di giustizia che partecipa delle funzioni e dei poteri propri dell'organo giudiziario che presiede all'esecuzione forzata. E stata, per contro, esclusa la sua riconducibilità a istituti di natura privatistica, come la rappresentanza, la negotiorum gestio o il deposito. Ne consegue che il custode, ove manchi ai suoi doveri, assume una propria ed autonoma responsabilità, sia civile, che penale (Cass. Civ., n. 6115/84). 3. Autonomia e responsabilità. Le considerazioni che precedono tornano utili nel determinare correttamente il riparto di responsabilità tra il giudice dell'esecuzione ed il custode giudiziario. In qualità di ausiliario del giudice, il custode deve attenersi alle direttive del G.E., ma è pure un gestore autonomo. Il custode, dunque, ha innanzitutto il dovere di rappresentare correttamente i fatti al giudice nelle proprie relazioni periodiche: ove ciò sia fatto non sembra possa residuare una responsabilità del custode; in caso contrario invece, vi sarà una responsabilità ex art. 67 c.p.c. In giurisprudenza si è tuttavia sostenuto che il custode dei beni sottoposti a sequestro giudiziario, in quanto esponente e rappresentante nei confronti dei terzi di un patrimonio separato, risponde direttamente nei riguardi dei terzi degli atti compiuti in siffatta veste, quand'anche in esecuzione di provvedimenti del giudice (Cass. Civ., n. 1877/84). Il custode, inoltre, ha il dovere di agire autonomamente in ipotesi di urgenza: in tale ipotesi, è pacifico che egli sia pienamente responsabile, come più volte sottolineato dalla Corte di Cassazione. In definitiva, può condividersi l'opinione dalla Suprema Corte, che, prospettando la inerenza dei rapporti sostanziali al cd. patrimonio separato, conclude che la relativa responsabilità contrattuale ed extracontrattuale si lega indissolubilmente alla funzione del custode giudiziario e non all'individuo che la ricopre (Cass. Civ., n. 8146/97). Pertanto, una responsabilità diretta del custode quale persona fisica è configurabile non già in relazione agli obblighi assunti, ma in relazione a tutti gli obblighi connessi alla ordinaria gestione che siano violati con dolo o colpa. Vi è incertezza in dottrina sulla natura contrattuale, ovvero extracontrattuale, della responsabilità. Secondo alcuni, si tratterebbe di responsabilità contrattuale, ma la tesi contrasta con la natura della custodia come munus publicum (contra Trib. Catania, 24 febbraio 2005). Secondo l'opinione che appare preferibile, si verte sempre in tema di responsabilità aquiliana. Il criterio di diligenza astratta stabilito dalla legge per l'adempimento dei doveri di custodia va desunto dal menzionato art. 67 c.p.c. e non dall'art c.c. e ciò in quanto la custodia di 11

12 beni pignorati o sequestrati è disciplinata da norme di diritto processuale specifiche, onde non sono applicabili, nell'ipotesi di perdita della cosa per colpa del custode, le disposizioni sulle obbligazioni nascenti dal contratto di deposito. Secondo la giurisprudenza della Suprema Corte è sempre necessaria la sussistenza del rapporto di custodia con la cosa che ha dato luogo all'evento lesivo, rapporto che postula l'effettivo potere sulla stessa, ossia la disponibilità giuridica e materiale che comporti il poteredovere di intervento (Cass. Civ., n /05; Cass. Civ., n. 2422/04). Così, nell ipotesi di danneggiamenti apportati dal debitore che è autorizzato ad utilizzare il bene, la responsabilità del custode va, in linea generale, esclusa, ma si richiede comunque un obbligo di pronta rilevazione degli effetti di tali condotte (commissive o omissive), da effettuarsi in occasione dei periodici accessi, in modo da predisporre immediatamente gli opportuni rimedi per evitare o contenere il danno, se ancora possibile. Quando, invece, l'immobile è già stato liberato o non è occupato, il custode ha il dovere di porre in essere tutte le precauzioni per mantenerlo integro ed evitare danni a terzi, essendo applicabile l art c.c. A norma dell'art. 67, comma primo, c.p.c., il custode che non esegue l'incarico assunto può essere condannato dal giudice al pagamento di una pena pecuniaria (di importo poco più che simbolico), ma la norma può essere applicata in tutte le ipotesi di mancata esecuzione dei compiti tipici, sia dolosa, sia colposa. L'applicazione della pena pecuniaria non esclude, poi, che sia comminata al custode una ulteriore sanzione di tipo penale nell'ipotesi in cui la condotta integri anche gli estremi di un reato. Si è detto che il custode esercita una pubblica funzione e, in quanto organo ausiliario di giustizia, gli va riconosciuta la qualifica di pubblico ufficiale. Come tale, può rendersi responsabile del reato di rifiuto di atti dell ufficio: si pensi al rifiuto di far visionare l'immobile, ovvero all omissione di provvedere entro trenta giorni dalla richiesta scritta di chi vi abbia interesse, o al rifiuto di rispondere per esporre le ragioni del ritardo. Si ha, poi, responsabilità del custode anche nell ipotesi in cui costui ometta le attività necessarie per mantenere o rendere gli immobili produttivi, qualora abbia a disposizione i fondi necessari. Per altro verso, il custode incorre nel reato di violazione colposa dei doveri inerenti alla custodia (art. 388 bis c.p.) ove per colpa cagioni la distruzione o agevoli la sottrazione dei beni (omissione di relazionare sullo stato di imminente crollo dell'immobile fatiscente sottoposto a pignoramento). Ancora, costui risponde ai sensi degli artt. 334 e 335 c.p., in presenza di condotte di sottrazione o danneggiamento di cose sottoposte a sequestro e di violazione colposa di doveri inerenti alla custodia di cose sottoposte a sequestro, o ai sensi dell art. 388 c.c. in caso di mancata dolosa esecuzione di un provvedimento del giudice. 4. Il debitore custode ex lege e la sua sostituzione come regola generale. L'art. 559 c.p.c. stabilisce che con il pignoramento il debitore è costituito custode ex lege senza diritto al compenso: l'assunzione, da parte dell'esecutato, dell'incarico di custode dell'immobile pignorato costituisce, quindi, un effetto della notificazione del pignoramento. Con la notifica del pignoramento e la costituzione del debitore come custode dell'immobile pignorato, si realizza una vera e propria interversione del possesso sull'immobile pignorato. Per l'ipotesi in cui l'esecutato sia dichiarato fallito, il curatore va individuato come custode ex lege in luogo del debitore. Il debitore custode è tenuto a rendere il conto della gestione, ai sensi dell'art. 593 c.p.c. (art. 560, primo comma, c.p.c.), mentre non ha diritto al compenso, ma soltanto al rimborso per le 12

13 spese vive sostenute per l'ordinaria e la straordinaria manutenzione che abbia posto in essere su espressa autorizzazione del giudice (art. 559, comma primo, ultima parte c.p.c.). L'art. 66 c.p.c. già contemplava la possibilità per il giudice di sostituire in ogni tempo il custode, su istanza di parte o d ufficio. La possibilità di sostituire il debitore costituito custode era prevista anche nella disciplina previgente in tema di esecuzioni, ma solo su istanza del creditore, evidentemente in presenza di violazioni del debitore: era dunque necessaria una condotta lesiva attinente al bene, il che, ad esempio, non accadeva in ipotesi di rifiuto di far visionare l immobile. In riferimento alla applicabilità del potere di sostituzione ufficiosa del debitore nella custodia ex art. 66 c.p.c., la dottrina e la giurisprudenza si dividevano tra quanti ritenevano che la richiamata disposizione non trovasse applicazione nella espropriazione immobiliare, in presenza di una norma specifica e derogatoria con essa contrastante (l'art. 559, secondo comma, c.p.c.) e quanti, invece, ritenevano che anche il debitore, divenuto custode al momento della notifica del pignoramento, fosse investito di un munus publicum al pari di ogni altra persona cui fosse stato affidato detto incarico e, come tale, ben potesse essere sostituito ex art. 66 c.p.c. in caso di violazione dei suoi doveri. Nella concreta applicazione della maggior parte dei tribunali italiani si trattava di un istituto fondamentalmente dimenticato. Per tali ragioni, il legislatore della riforma ha introdotto e disciplinato tre ipotesi di sostituzione necessaria, nelle quali, dunque, il giudice è tenuto a provvedere d'ufficio, e che, di fatto, consentirebbero una applicazione pressoché generalizzata del meccanismo della sostituzione in tutte le procedure esecutive. È vero, infatti, che non è stata modificata la disposizione con cui esordisce la norma (con il pignoramento il debitore viene ancora costituito custode ex lege dei beni pignorati), ma quella che era la regola ante riforma, derogabile (come si è visto) solo su istanza di un creditore pignorante o intervenuto, non appare tale nel nuovo sistema: il debitore resta custode solo limitatamente alla fase iniziale o in casi che possono ritenersi residuali nel quadro complessivo dell'istituto. Appare, dunque, evidente che la regola fino ad oggi vigente è stata sostanzialmente abbandonata e che la sostituzione del custode-debitore su richiesta del creditore sia l ipotesi residuale e marginale rispetto alla principalità delle altre e soprattutto rispetto a quella che è divenuta la regola generale: la sostituzione al momento della pronunzia della ordinanza di vendita o di delega. II secondo comma dell'art. 559 c.p.c., invero, ancora disciplina l'ipotesi della sostituzione del custode su istanza del creditore pignorante o di un creditore intervenuto. Tuttavia, va tenuto conto di tutte le ipotesi di sostituzione ufficiosa di cui ai commi successivi del medesimo articolo, introdotte con la novella del , in ragione delle quali appare davvero arduo ritagliare alla previsione in parola un ambito di applicazione residuale. La seconda parte del secondo comma dell'art. 559 c.p.c. prevede che "il giudice provvede a nominare persona diversa quando l'immobile non sia occupato dal debitore : qui non vi è margine di discrezionalità. La sostituzione è altresì obbligata quando l'immobile è occupato da terzi, quanto meno per l'ovvia necessità ed opportunità di provvedere al recupero dei frutti pignorati. Sarà poi possibile valutare la eventualità di locare temporaneamente il bene, al fine di incrementare la massa su cui i creditori possono soddisfarsi (ipotesi ricorrente nel caso di immobili destinati ai soggiorni feriali). 13

14 Se poi l'immobile è occupato da un terzo, diviene indispensabile accertare se e quale titolo l'occupante vanti per restare nel possesso, al fine di poter correttamente valutare lo stato giuridico del bene, anche ai fini della sua stima. Si discute se sia necessario sentire ii debitore: trattandosi di potere officioso, si esclude un simile obbligo. Il terzo comma disciplina la sostituzione del debitore o del custode per inosservanza degli obblighi su di lui incombenti, ipotesi riferibile tanto al debitore custode che al custode giudiziario nominato dal giudice. Più in generale, la norma fa riferimento alla violazione di uno qualsiasi degli obblighi imposti al custode e funzionale alla corretta gestione del compendio pignorato ed alla trasparente amministrazione dei frutti o, in generale, all'efficienza e alla celerità della procedura esecutiva. In assenza di uno specifico richiamo, non può, infatti, ritenersi che la disposizione faccia esclusivo riferimento ai compiti del custode disciplinati dal successivo art. 560 c.p.c., ma deve ritenersi che, più in generale, faccia riferimento a tutti i compiti allo stesso attribuiti dalle norme del codice e persino a quelli individuati dal giudice dell'esecuzione con l ordinanza di nomina. Anche in tale ipotesi è discusso se il debitore debba essere sentito: nella prassi si procede alla revoca prescindendo dal contraddittorio con il debitore. Il quarto comma dell'art. 559 c.p.c. prevede che, qualora si sia giunti al momento di fissare la vendita senza che il debitore sia stato ancora sostituito per una delle ipotesi di cui ai commi precedenti, la sostituzione diviene obbligatoria al momento dell'emissione dell'ordinanza che dispone la vendita o la delega al professionista. Almeno questa sembra la ricostruzione più convincente, sia per come è formulata la previsione, che contiene una compiuta descrizione di tutti gli elementi della fattispecie e la rende certamente del tutto autosufficiente e non suscettibile di diverse possibili opzioni interpretative, sia per la sua collocazione in un comma del tutto distinto, sia, soprattutto, per l'esplicito collegamento funzionale con la vendita ai fini dell'efficienza del relativo meccanismo. Il collegamento indissolubile con il procedimento liquidatorio è desumibile testualmente non solo dal fatto che il giudice deve provvedere in occasione dell'emissione dell ordinanza di vendita, ma anche dal fatto che provvede con la medesima ordinanza che dispone la vendita. Il custode nominato ai sensi dell'art. 559, comma quarto, c.p.c. è un ingranaggio del meccanismo della vendita, come lo sono le forme della pubblicità e le altre modalità della vendita stabilite dal giudice. La sostituzione viene, dunque, disposta d'ufficio senza necessità di istanza di parte o di violazioni. La ratio che si evince da questo collegamento rafforza la ricostruzione di tale previsione normativa come vera e propria regola generale per la nomina del custode terzo, che sancisce la sostanziale automaticità e la obbligatorietà al momento della vendita del provvedimento di sostituzione, qualora non sia intervenuta nella fase anteriore. Infatti, è proprio il legislatore ad introdurre un'ipotesi eccezionale, consentendo al giudice di non procedere alla sostituzione quando, per la particolare natura dei beni, ritenga che la sostituzione non abbia utilità. La scarsa utilità non sembra potersi ricollegare al modesto valore dell'immobile: in tali casi, anzi, la figura del custode può rivelarsi in termini funzionali addirittura più proficua per la realizzazione di un utile risultato. 14

15 Né sembra potersi ritenere che non sia utile nell'ipotesi di immobile non occupato da terzi, laddove le esigenze di custodia appaiono particolarmente stringenti per la conservazione del bene staggito. È infine escluso, visto il richiamo letterale alla natura del bene, che i motivi possano essere ricondotti alla condotta meritevole del debitore custode o allo stato avanzato delle procedura. La interpretazione in chiave teleologica all'inizio richiamata sembra suggerire, in tale frangente, una accezione estremamente riduttiva del disposto normativo. 5. Soggetti. La lettera dell'art. 559, comma quarto, c.p.c. impone al giudice dell'esecuzione di individuare il soggetto terzo da nominare quale custode giudiziario dell'immobile in sostituzione del debitore nel professionista delegato alle operazioni di vendita ex art. 591 c.p.c. o nell I.V.G. In effetti, restando strettamente ancorati alla interpretazione letterale della disposizione, la norma non sembrerebbe consentire la nomina di soggetti diversi da quelli elencati. Diversamente è a dirsi, tuttavia, ove il custode non sia nominato con l ordinanza di vendita. In molti uffici, poi, si è fatto ricorso alla nomina di un pool di professionisti, frazionando la delega delle operazioni di vendita elencate nell'art 591 bis c.p.c. in capo a più soggetti ed affidando la custodia solo ad uno di essi. In altri uffici si è, invece, proceduto alla nomina sistematica del custode anticipatamente, così da poter tenere distinta la figura del custode giudiziario da quella del delegato alle vendite. In ipotesi di fallimento, si pone la questione se la nomina e la sostituzione del custode giudiziario sia regolata dalle norme dettate nel codice di procedura, con conseguente discrezionalità del g.e. nella individuazione del soggetto da investire della funzione, ovvero se debba piuttosto ritenersi che, poiché le funzioni di custode dei beni acquisiti al fallimento appartengono ex lege al curatore fallimentare, della nomina debba essere necessariamente investito quest'ultimo. Sul punto la Cassazione ha dato, nel corso degli anni, due antitetiche soluzioni. Nella misura in cui a norma dell'art. 42 del R.D. 646/1905 gli immobili pignorati dagli istituti di credito fondiario sono assoggettati ad un ordinario processo di esecuzione e sottratti alla disponibilità degli organi del fallimento, e tenendo conto che il curatore fallimentare è costituito ex lege custode degli immobili pignorati ai sensi dell'art. 559, comma primo, c.p.c., essendo subentrato in tutti i rapporti di diritto patrimoniale del fallito, sembra condivisibile ritenere che la sostituzione del curatore nelle funzioni di custode degli immobili pignorati dagli istituti di credito fondiario rientri nelle facoltà del giudice dell'esecuzione individuale senza che ciò costituisca interferenza nei poteri del tribunale fallimentare. Nell'ipotesi in cui, prima della dichiarazione di fallimento, sia stata iniziata da un creditore l'espropriazione di immobili del fallito, a norma dell'art. 107 L.F., il curatore si sostituisce al creditore istante e tale sostituzione opera di diritto, senza che sia necessario un intervento da parte del curatore o un provvedimento di sostituzione da parte del giudice dell'esecuzione: se, dunque, non è stato nominato un custode diverso dal debitore, anche la custodia dei beni pignorati si trasferisce immediatamente in capo al curatore, ex artt. 42 L.F. e 559 c.p.c. Tuttavia, contrariamente all'ipotesi del debitore esecutato, il curatore costituito custode ex lege non deve essere obbligatoriamente sostituito con il provvedimento che autorizza la vendita: costui, infatti, resta portatore di interessi altrui, rappresentando le ragioni della massa dei creditori, che non necessariamente devono ritenersi configgenti con quelli tutelati nell'espropriazione forzata, ma anzi in parte con questi coincidenti, quanto meno sotto il profilo della comune finalità liquidatoria. 6. II provvedimento di nomina. 15

16 L'art. 559, comma sesto, c.p.c. prevede che i provvedimenti di nomina e sostituzione sono pronunciati con ordinanza non impugnabile. La forma del provvedimento prevista (l'ordinanza presuppone il previo contraddittorio) e l'applicazione del principio generale dettato dall'art 485 c.p.c. suggerirebbero che l'emissione del provvedimento sia preceduta dall'audizione delle parti, atteso che proprio dalla previa instaurazione del contraddittorio deriverebbe l'inoppugnabilità del provvedimento. La preventiva audizione del debitore è, a dire il vero, prevista soltanto dal secondo comma, prima parte, per l ipotesi di sostituzione su istanza del debitore: sembrerebbe, pertanto, esservi uno spazio interpretativo per sostenere che nelle residue ipotesi non sia necessaria tale previa convocazione. Nulla quaestio naturalmente per l'ipotesi contemplata dal quarto comma, atteso che siamo già all'udienza disciplinata dall'art. 569 c.p.c., disposta proprio per sentire le parti. I problemi sorgono per le ulteriori ipotesi di sostituzione d'ufficio prima enucleate. Nel silenzio della norma, che non contiene in tali casi l'inciso "sentito il debitore", si potrebbe optare per l insussistenza dell obbligo di instaurare il contradditorio, al fine di non frustrare lo scopo della norma, finalizzata alla rapida immissione del custode nella gestione dell'immobile. La suddetta interpretazione restrittiva è a fondamento della prassi di quei tribunali che dispongono la sostituzione del custode, ex art. 559, comma terzo, c.p.c., per omesso deposito del rendiconto trimestrale con il decreto di nomina dell'esperto ex art. 68 c.p.c. e di fissazione dell'udienza di comparizione per l'udienza di cui all'art. 569 c.p.c. Va poi chiarita la portata dell'espressione usata dal legislatore nella parte in cui afferma che l'ordinanza di nomina non è impugnabile. La giurisprudenza ha sul punto sempre escluso qualsiasi possibilità di sindacare i provvedimenti del giudice dell'esecuzione in riferimento alla nomina ed alla sostituzione del custode, ritenendo tali ordinanze atti non esecutivi perché volti alla migliore conservazione ed amministrazione dei beni pignorati e non all'attuazione della pretesa esecutiva (Cass. Civ., n. 3179/62). In particolare, è stato ritenuto che l'ordinanza di nomina del custode terzo non è ricorribile in Cassazione ex art. 111 Cost., perché priva di contenuto decisorio (Cass. Civ., n. 6812/96). Va però chiarito se la inoppugnabilità sancita dal legislatore implichi in senso assoluto la inopponibilità agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c., che, secondo alcuni, appare inopportuna perché il riferimento alla natura amministrativa e conservativa dell' ordinanza in materia di custodia non esclude la sua natura di atto processuale e di espressione della funzione giurisdizionale (tesi minoritaria). Solo se si ammette la natura prettamente esecutiva di tali provvedimenti deve necessariamente ritenersi possibile il controllo sulla legittimità dell'atto con riferimento all'esistenza dei presupposti di legge per la sua emanazione, attraverso lo strumento dell' opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c. Dalla inoppugnabilità dell'ordinanza conseguirebbe l'irrevocabilità, ma in senso contrario è stato osservato che la norma sopra citata, dopo il richiamo all'art. 176 c.p.c., reca l'inciso "in quanto applicabile", in tal modo aprendo la strada anche ad una opzione interpretativa di segno contrario a sostegno della quale sta il disposto normativo del terzo comma dell'art. 559 c.p.c. che prevede espressamente una ipotesi di modifica o revoca dell'ordinanza di nomina. In realtà, appare opportuno distinguere il provvedimento di revoca del custode precedentemente nominato (sicuramente ammissibile) dalla revoca del provvedimento di nomina, la quale non sembra configurabile. Quanto alla nomina ed all accettazione, il sistema può essere così ricostruito: 16

17 la facoltà del soggetto nominato di rifiutare la custodia del bene pignorato può evincersi dalla assenza di una norma che sancisca l'obbligo di assumere l'incarico, come invece accade per i consulenti tecnici ed i periti (v. art. 63, comma primo, c.p.c.); a diversa conclusione si deve giungere, invece, per la designazione dei soggetti indicati dall'art. 559, comma quarto, c.p.c.: non sembra, infatti, che la lettera della norma lasci spazio per ritenere facoltativa l'assunzione dell'incarico di custode né per l'i.v.g., che addirittura è l'unico soggetto nominabile in assenza di delega, né per il professionista delegato, che ha l'obbligo di accettare anche la custodia ove il giudice dell'esecuzione gli attribuisca pure tale incombente; l obbligatorietà della connessione custodia-delega non esclude, tuttavia, che possano adottarsi moduli organizzativi, quali la c.d. delega frazionata; non sembra, invece, necessario che l'accettazione sia espressa in forma scritta. 7. I compiti, i poteri e le funzioni. Il contenuto "elastico" della custodia. Sotto il profilo soggettivo, l'avere svincolato, con l'introduzione della sostituzione obbligatoria, le funzioni ed i compiti del custode dalla figura del debitore esecutato, ha rappresentato un primo decisivo punto di svolta ed un indispensabile presupposto per garantire l'effettività di un istituto che il legislatore ha voluto ripensare ex novo. Sotto il profilo oggettivo dei contenuti, anche il disposto dell'art. 560 c.p.c. individua le funzioni ed i poteri in modo discontinuo con il passato. Accanto alla tradizionale funzione di conservazione ed amministrazione, il legislatore della novella ha individuato una funzione del tutto inedita, quella di ausiliario per la liquidazione del compendio pignorato, che stravolge completamente la nozione stessa di custodia giudiziaria, assimilandola più alla figura del curatore fallimentare che a quella del custode giudiziario secondo il modello dettato nelle disposizioni generali del codice. La tradizionale funzione si è così arricchita di altri compiti che, pur muovendo in diverse direzioni, mirano al perseguimento di un'unica finalità: ottenere che l'esecuzione forzata possa garantire dei risultati economici rilevanti. Nell'analizzare il concreto contenuto della custodia giudiziaria di nuovo conio, viene immediatamente in evidenza un dato: l articolo 560 c.p.c. assegna soltanto un contenuto minimo alla delega, più limitato rispetto ai numerosi e dettagliati compiti che le best practices avevano elaborato per il custode al fine di rendere più efficace, rapida ed incisiva la liquidazione del bene. La tecnica del riformatore è, in questo caso, del tutto antitetica rispetto a quella utilizzata, ad esempio nell'art. 173 bis disp. att. c.p.c. per i compiti dell'esperto, norma estremamente dettagliata e specifica nell'indicare le attività ausiliarie attribuite all'esperto ex art. 68 c.p.c. Sono fuori, ad esempio, dal dettato normativo tutti gli adempimenti in tema di pubblicità legale. È ragionevole pensare che l'intenzione del legislatore sia quella di lasciare mano libera al giudice, attribuendo allo stesso la discrezionalità di ampliare o restringere la sfera di competenze del custode: quindi, il contenuto della custodia può variare nella ampiezza da giudice a giudice, da ufficio giudiziario ad ufficio giudiziario, in base alle diverse prassi applicative che via via si sono formate nei diversi tribunali italiani. In sintesi è possibile individuare un contenuto minimo di compiti del custode giudiziario, che sono stati individuati dal legislatore in relazione alla funzione gestoria ed alla funzione liquidatoria, attorno ai quali il giudice dell'esecuzione può configurare il modello elastico di custodia che meglio si attagli alle peculiari esigenze organizzative dell'ufficio, del circondario e delle singole procedure esecutive. 17

18 Vai poi sottolineato come nel diritto vivente la gestione attiva sia parte essenziale della funzione di custodia, in quanto finalizzata alla conservazione "economica" del bene ed alla sua migliore collocazione sul mercato immobiliare, nell'interesse dei creditori e dello stesso debitore esecutato. Dall'esperienza delle prassi innovative emerge, quindi, una variegata serie di attività che sono state enucleate nella prospettiva di piena valorizzazione delle potenzialità del ruolo del custode giudiziario ai fini della maggiore efficienza delle procedure esecutive, attività che tendono via via ad arricchirsi ed a caratterizzarsi, soprattutto in funzione di una migliore collocazione del bene nel mercato immobiliare: regolarizzazione amministrativa del bene; acquisizione di elementi informativi completi e certi sullo stato del bene e sugli eventuali diritti di terzi opponibili; attività informativa dei confronti di dei terzi potenziali acquirenti; gestione delle visite all'immobile; liberazione del bene. In definitiva, dopo la riforma è possibile classificare i compiti attribuibili al custode in: A) compiti imposti ex lege: occuparsi della esecuzione dell'ordine di liberazione ed adoperarsi per far visionare gli immobili agli interessati ex art 560 c.p.c., ma anche (sulla base della ricostruzione proposta) provvedere alla conservazione ed amministrazione dell'immobile ai sensi dell'art. 65 c.p.c. con la diligenza richiesta dall art 67 c.p.c.; B) compiti da ritenersi essenziali sulla base del diritto vivente, che il giudice deve affidare al custode, ma modulandoli in base alle specifiche esigenze, con un provvedimento autorizzatorio: si tratta di compiti non predefinibili, ma nel complesso riconducibili sia alle attività di gestione attiva (es. stipula di locazioni o altri contratti), collegate cioè alla conservazione del valore economico e di scambio del bene, sia a quelle attività di promozione per la collocazione del bene sul mercato (es. consulenza agli aspiranti offerenti sulle modalità di partecipazione alla vendita giudiziaria o sull' erogazione dei mutui agevolati, verifica della congruità della stima dell'esperto ai fini della determinazione del prezzo di vendita ecc.); C) compiti non essenziali che il giudice può affidare al custode ritenendone l'utilità sulla base di una valutazione discrezionale in relazione alle peculiari esigenze dell'ufficio ovvero della singola procedura, ex art. 484 c.p.c.: effettuazione delle operazioni di pubblicità; tutte le cd. attività ausiliarie del custode, tra cui in primis la cd. funzione transattiva (attività finalizzata a facilitare la definizione bonaria ed il soddisfacimento extragiudiziale delle pretese creditorie), ma anche l'assistenza in udienza, ovvero la verifica preliminare della documentazione allegata al fascicolo. In ogni caso, avendo riguardo alle funzioni svolte, è possibile ripartire le attribuzioni del custode tra: compiti attinenti all'amministrazione e conservazione del bene (cd. funzione gestoria); compiti precipuamente finalizzati alla liquidazione del cespite (cd. funzione liquidativa). 8. L'accesso all'immobile ed il contenuto della prima relazione. L'accesso all'immobile pignorato rappresenta un adempimento essenziale e preliminare per il corretto svolgimento delle attività, non solo per lo svolgimento di quelle di conservazione ed amministrazione, ma anche per la funzione di ausiliario alla liquidazione dell'immobile. 18

19 Va tuttavia chiarito che, contrariamente a quanto sostenuto nelle disposizioni generali diffuse in alcuni uffici giudiziari, il momento dell'accesso non va considerato come il momento in cui insorgono le responsabilità: a tali fini deve invece ritenersi rilevante solo il provvedimento di sostituzione. Nella prassi della maggior parte degli uffici giudiziari è, in ogni caso, richiesto al custode di procedere all'accesso dell'immobile entro un termine prefissato, solitamente molto breve, dal conferimento dell'incarico. Se il debitore esecutato non è collaborativo, si pone la necessità di effettuare un accesso forzoso all'immobile, la cui possibilità e legittimità va valutata in relazione allo stato di occupazione del bene. Va preliminarmente chiarito sul punto che deve essere tenuta ben distinta la nozione di accesso e custodia: il primo, infatti, ha carattere temporaneo ed è finalizzato esclusivamente ad effettuare il primo sopralluogo e le successive attività ispettive che possono condurre alla procedura di rilascio in esecuzione dell'ordine di liberazione emesso dal giudice. Se la detenzione del bene è in capo al debitore esecutato, ovvero ad un occupante sine titulo o ad un soggetto munito di titolo non opponibile, l accesso forzoso sarà effettuato solo con l'ausilio di un fabbro e l'assistenza della forza pubblica, ex art. 68 c.p.c. Quindi, diversamente da quanto accade per la liberazione definitiva del bene, per il semplice accesso finalizzato al sopralluogo il custode può procedere direttamente, senza l'intervento dell'ufficiale giudiziario. In tale caso, infatti, l'accesso forzoso costituisce estrinsecazione dell'attività esecutiva e trova il suo fondamento giuridico nell'effetto di "interversione" che il pignoramento determina sul possesso del debitore esecutato, che perde il libero possesso e godimento privatistico del bene ed acquista una detenzione iure pubblico. Il ricorso all' assistenza della forza pubblica è autorizzato dal giudice dell'esecuzione con un provvedimento munito di efficacia esecutiva intrinseca (che nella prassi è contenuto in una ordinanza contenente le direttive generali dell'incarico emessa ex ante all'atto della nomina). Nell'ipotesi in cui il bene sia occupato da un terzo in forza di contratto opponibile, il custode subentra nell identica posizione del debitore ed ha gli stessi poteri di ispezione e, come tale, deve munirsi di un provvedimento cautelare che gli accordi l'autorizzazione all' accesso forzoso previo riconoscimento del diritto ad ispezionare il bene locato. Se l accesso deve avvenire su un bene gravato da diritto reale (usufrutto, uso, abitazione, assegnazione della casa coniugale) opponibile, secondo alcuni l accesso forzato sarebbe precluso; altri, invece, valorizzano il disposto dell'art. 262, comma secondo, c.p.c. (che disciplina i poteri del giudice istruttore in tema di ispezione sui luoghi) quale espressione di un principio generale valevole anche al di fuori del processo di cognizione ed estensibile anche alle attività poste in essere dagli ausiliari del giudice e, pertanto, sostengono che il giudice dell'esecuzione potrebbe, in tali ipotesi, comunque disporre l'accesso forzoso anche nei confronti di "persone estranee al processo", sentite, se possibile, queste ultime e prendendo, in ogni caso, "le necessarie cautele per la tutela dei loro interessi". In effetti, non convince la tesi di quanti negano in tali casi il potere di disporre l'accesso forzoso, ritenendo tale attività non strettamente indispensabile in considerazione della natura del diritto pignorato: anche la collocazione della nuda proprietà sul mercato presuppone la necessità di far visionare lo stato e la consistenza dell'immobile con il conseguente obbligo del custode ex art. 560, comma quinto, c.p.c. L'adempimento di questo particolare compito costituisce un preciso obbligo del custode ed è sanzionato con la sostituzione, ex art 559, comma terzo, c.p.c., ed implica necessariamente la facoltà di accesso all'immobile. 19

20 Sarebbe pertanto incoerente imporre un obbligo al custode e negargli al tempo stesso la possibilità di adempiervi. Anche in caso di immobile in comproprietà con soggetti non esecutati deve ritenersi possibile l accesso tenendo conto del disposto dell art. 600 c.p.c. che sostanzialmente attribuisce al giudice dell' esecuzione il potere di disporre la vendita dell'intero immobile, previa instaurazione di un giudizio di divisione quale subprocedimento incidentale dell'esecuzione. In tali casi, deve ritenersi che i poteri del custode ex art. 560 c.p.c. debbano avere ad oggetto l'intero immobile. Nel diritto vivente, il primo sopralluogo del custode ed i relativi adempimenti sono stati codificati in appositi provvedimenti autorizzatori ed ordinatori emessi contestualmente al provvedimento di sostituzione del debitore e nomina del custode giudiziario terzo, che, mutatis mutandis, hanno nei vari uffici pressoché identico tenore. In sede di primo accesso (in molti tribunali è assegnato termine di 20 giorni dall'accettazione dell'incarico per tale adempimento) il custode, ritirata in cancelleria copia della relazione di stima, si presenta con copia del provvedimento di nomina e: verifica, in primo luogo, se il bene è occupato dal debitore esecutato ovvero da terzi; illustra quali sono le sue funzioni, in cosa consiste la sua attività e quali sono i doveri dell'occupante; ove l immobile sia occupato dal debitore e dai suoi familiari, il custode comunica la data della vendita o la data dell udienza per la vendita e fa presente che è ancora possibile evitare la vendita prendendo contatto con tutti i creditori (e non con il solo procedente) proponendo un accordo nel più breve tempo possibile (a tal fine il custode fornirà al debitore il nome di tutti gli avvocati); che è nel suo interesse pervenire a un eventuale accordo nel più breve tempo possibile, e ciò al fine di evitare le ulteriori spese della procedura e in particolare le spese di pubblicità e il progressivo aumento del compenso del custode; se l'immobile risulta occupato da terzi, il custode chiede in base a quale titolo essi occupino il bene ed acquisisce, se esistente, il contratto di locazione registrato o l'eventuale diverso titolo; in caso di locazione senza contratto scritto, acquisisce ogni utile elemento in ordine alla data di inizio della occupazione (es. certificato di residenza storico, contratti di fornitura di servizi ecc.); ove emerga l'esistenza di contratto opponibile, il custode verifica quale sia la prossima data di scadenza, provvede a inviare immediatamente a mezzo raccomandata la relativa disdetta, comunica la circostanza al giudice e ai creditori al fine di una eventuale azione giudiziale; in ogni caso, il custode provvede, nel corso dell'accesso, a farsi sottoscrivere la dichiarazione del terzo occupante; ove non venga esibita alcuna copia o se il contratto non è opponibile, il custode è tenuto a darne comunicazione immediata al giudice allegando alla stessa bozza dell'ordine di immediata liberazione; il custode accerta, interpellando l'amministratore del condominio, l'importo medio annuo delle spese condominiali e l'ammontare delle spese condominiali dovute per l'anno in corso e per quello precedente (trattandosi di spese per le quali rispondono anche gli acquirenti in solido); il custode comunica agli occupanti che essi non devono in alcun modo ostacolare l'attività del custode; che nei giorni preventivamente concordati l'occupante deve essere in loco per 20