Diritto amministrativo, Responsabilità da comportamento illecito, danno risarcibile e riparto di giurisdizione.

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1 Diritto amministrativo, Responsabilità da comportamento illecito, danno risarcibile e riparto di giurisdizione. Premessa. La traccia attiene alla responsabilità da comportamento illecito; figura non tradizionale, in quanto gli studi si sono prevalentemente incentrati sulla resp. da provvedimento amministrativo illegittimo. L area della responsabilità da comportamento illecito è differente, perché idonea a comprendere anche la responsabilità da provvedimento legittimo. Ciò posto, il punto di partenza è la resp. della p.a. 1. La storia della responsabilità della p.a. è una storia lunga che non ha ancora visto la parola fine. Su queste basi, quindi, si può principiare per capire l esatta dimensione del tema. Una premessa è però doverosa. Quando si parla di responsabilità della p.a. da provvedimento illegittimo ci si riferisce all illecito della p.a. e, quindi, al rimedio per antonomasia costituito dal risarcimento del danno, sia per equivalente che in forma specifica. 2. Analisi storica. 2.1 La prima fase storica della p.a. si può chiamare immunità e il privilegio della p.a. Nel secolo XVIII e per la prima parte del XIX secolo si è parlato di una parziale esenzione della p.a. dalle regole generali della responsabilità civile. La responsabilità della p.a. si è affermata a cavallo tra l ottocento e il novecento. Fino, tuttavia, alla metà del secolo scorso non esisteva alcuna norma di carattere generale che si occupasse della resp. della p.a. Inizialmente la responsabilità era riconosciuta solo in relazione all attività iure gestionis, ma non anche a quella iure imperii. I veri problemi erano quelli di trasportare la responsabilità civile, fondata sulla colpa umana, alla p.a. Si propose, quindi, di immaginare una responsabilità speciale di carattere oggettivo (V.E. Orlando).

2 Tale soluzione fu, però, scartata, perché priva di fondamento normativo e si propose, quindi, di estendere la responsabilità civile alla p.a. Tale tesi, tuttavia, ha sempre mostrato tutti i problemi sottesi a tale estensione. In ogni caso, come detto, si negava la resp. della p.a. per attività provvedimentale, ma la si riconosceva solo in relazione ad attività materiali. Nel frattempo si insinuava un nuovo dubbio in relazione al se la responsabilità della p.a. fosse diretta o indiretta, secondo lo schema dell art c.c. 2.2 La seconda fase parte dall approvazione della Costituzione. Solo nel 1948, con l art. 28 Cost., si è dettata una norma che prevede la responsabilità della p.a. per attività dei funzionari. Nonostante il tenore letterale della norma (che sembrerebbe propendere per una resp. indiretta), la giurisprudenza ha ritenuto che la responsabilità della p.a. fosse diretta. Di questi tempi è il dibattito sull allargamento degli interessi rilevanti giuridicamente, si amplia la nozione di interesse giuridicamente rilevante. Tale esito è stato tratto anche dagli artt. 103, comma 1, e 113 della Cost. Dopo tale acquisizione, e alla riconosciuta applicabilità alla responsabilità della p.a. delle norme civilistiche, si è progressivamente cercato di ritenere responsabile (direttamente) la p.a. anche in relazione all attività provvedimentale. Per lungo tempo si è esclusa la resp. della p.a. perché si è interpretato il sintagma danno ingiusto contenuto nell art come riferito ai diritti soggettivi. Inoltre, la Cassazione interpretava l interesse legittimo come figura avente rilevanza solo processuale e priva di aspetti sostanziali e, in ogni caso, teso solo verso la legittimità dell azione amministrativa. L incompatibilità di tale impostazione con il principio di effettività delle tutele è dimostrato dal fatto che, comunque, la giurisprudenza ha considerato risarcibili come diritti soggettivi figure che in realtà erano interessi legittimi. Si pensi alla teoria dell affievolimento e della degradazione dei diritti soggettivi o dei diritti in attesa di espansione. Si trattava di opera di trasfigurazione dell interesse legittimo.

3 La situazione diventa ancora più paradossale con l art. 13 della l. 142/1990 che prevede la risarcibilità degli interessi legittimi solo negli appalti pubblici di rilevanza comunitaria. Si può, quindi, dire che anche il diritto comunitario ha collaborato al tema della responsabilità La terza fase può farsi decorrere dalle sezioni unite della Cassazione (sentenze n. 500 e ) che smascherano questa operazione di trasfigurazione dell interesse legittimo ed estendono l art anche agli interessi legittimi, elevando l art a clausola generale. Tale sentenza fornisce una nozione di interesse giuridicamente rilevante allargata, che fa transitare nel fuoco dell illecito civile e del risarcimento qualunque interesse cui l ordinamento dimostra di attribuire rilievo giuridico. Nel contempo l interesse legittimo diventa autonoma posizione giuridica al pari del diritto soggettivo da cui si distingue solo per le modalità di tutela. Il passaggio decisivo della sentenza è che la lesione dell interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente per il risarcimento del danno, in quanto è necessario anche la lesione all interesse ad un bene della vita che dipende dal provvedimento amministrativo. Da questa riflessione emerge la distinzione tra interesse legittimo incondizionatamente risarcibili e quelli risarcibili solo a determinate circostanze. I primi sono gli interessi legittimi oppositivi, in cui il sacrificio o la modifica dell interesse al bene della vita rientra già nella sfera giuridica soggettiva del destinatario. Negli interessi legittimi pretensivi, invece, la soddisfazione dell interesse al bene della vita dipende dal provvedimento amministrativo. Ne deriva che sono sempre risarcibili quelli a soddisfazione garantita come quelli in cui l attività della p.a. è vincolata. Non sono sempre risarcibili gli interessi legittimi pretensivi in caso di attività discrezionale.

4 Si pone il problema della responsabilità della p.a. in caso di attività discrezionale tecnica. In questo contesto si colloca anche la responsabilità da ritardo. Si pone il problema dell interesse procedimentale, della rilevanza del tempo come bene della vita in sé. Gli orientamenti anche su questo punto restano frastagliati e non univoci, perché il dato letterale dell art. 30, comma IV c.p.a. sembra deporre per la rilevanza del bene in sé Una volta raggiunta la certezza sulla responsabilità della p.a. e sulle condizioni per ottenere il risarcimento del danno, inizia una nuova fase, la quarta, in cui la responsabilità della p.a. è oggetto di particolari perplessità. Si pongono problemi di qualificazione. 3.Tradizionalmente la responsabilità della p.a. da provvedimento illegittimo è una responsabilità extracontrattuale, ai sensi dell art c.c., in cui si pone il problema della prova dell elemento soggettivo. Il privato non può limitarsi ad allegare l illegittimità dell atto, che costituisce solo un indice e non criterio di valutazione assoluto. Devono, inoltre, sussistere ulteriori elementi rivelatori della colpa, quali la gravità della violazione, il carattere vincolato dell attività amministrativa. Per contro l amministrazione dovrà dimostrare di essere caduta in un errore scusabile, potendo anch essa ricorrere a presunzioni. Cons. Stato, sez VI, , n. 5935: Ai fini della sussistenza del necessario elemento della colpa deve accertarsi se l amministrazione abbia in concreto agito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell'amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo (ovvero, a maggior ragione, di un atto legittimo, come nel caso di specie) solo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato. La resp. della p.a., quindi, è direttamente collegata alla rilevanza dell errore scusabile.

5 La giurisprudenza amministrativa in concreto ha limitato la responsabilità della p.a. alla colpa grave. Alcune pronunce hanno infatti valutato la colpa della pa ricorrendo all art c.c. in tema di resp. professionale (Cons. Stato sez. V, , n. 5444) 4. Responsabilità in tema di appalti pubblici. Responsabilità di natura oggettiva in cui rileva solo il nesso di causalità tra danno e condotta. Non rileva l elemento soggettivo. 5. Resp. da comportamento è tendenzialmente una responsabilità extracontrattuale da fatto illecito. I comportamenti della p.a. rappresentano una categoria eterogenea capace di contenere ipotesi molto diverse tra di loro, che possono intercettare tanto la giustizia ordinaria che quella amministrativa. L art. 7 I co. c.p.a. mostra di cogliere la peculiarietà del tema, evidenziando che sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Di comportamenti non vi è, invece, traccia nel III co. della medesima norma, dedicata alla giurisdizione generale di legittimità. Si potrebbe sospettare che il legislatore abbia ritenuto compatibili i comportamenti solo con la giurisdizione esclusiva e non anche con la giurisdizione di legittimità. Al di là della discussa ipotesi del silenzio inadempimento, rientrano certamente tra i comportamenti (non aventi valore provvedimentale) non direttamente collegati, né mediatamente collegati al potere pubblico, i comportamenti che sfociano nell illecito civile, nei quali la p.a. non persegue alcun pubblico interesse. Esempi del genere si rinvengono nella copiosa giurisprudenza intervenuta in tema di espropriazioni indirette e, in particolare, in relazione alle cd. occupazioni usurpative. Queste ultime ipotesi sottendono la distinzione tra comportamenti che, comunque, perseguono un pubblico interesse e comportamenti meri, che non perseguono un pubblico interesse e in ordine ai quali sussiste la giurisdizione del g.o. Non sarebbe

6 giustificabile, infatti, la giurisdizione del g.a. in relazione a comportamenti che in nulla si distinguono da comportamenti posti in essere da privati. In definitiva, dunque, i comportamenti della p.a. possono avere natura provvedimentale (silenzio significativo) o non provvedimentale, nonostante ciò possono essere, comunque, collegati all esercizio di un potere e giustificare la giurisdizione del g.a. I soli comportamenti che non possono essere sindacati dal g.a sono i meri comportamenti (del tutto scollegati con l esercizio del potere amministrativo). Sul punto è intervenuta la Cass., SS.UU., sent. 17 febbraio 2014, n. 3661, secondo cui va ascritta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia instaurata dal proprietario di un fondo occupato dall amministrazione per l esecuzione di un opera, il cui progetto sia stato approvato senza indicazioni dei termini di inizio e compimento dei lavori e della procedura, verificandosi in tal caso una situazione di carenza di potere espropriativo, per cui l occupazione effettuata sul suolo privato costituisce mero comportamento materiale. 6. Quando si indaga la responsabilità da comportamento si pone il problema della responsabilità precontrattuale, che richiama a sua volta la responsabilità della p.a. in tema di appalti pubblici, nonché quello del contatto sociale. Il tema della responsabilità precontrattuale della p.a. nei contratti ad evidenza pubblica fornisce lo spunto per un renvirement della Cassazione sul tema della natura della responsabilità precontrattuale. La Corte di Cassazione, con sentenza n del 12 luglio 2016, ha ritenuto che la responsabilità precontrattuale della p.a. nei contratti ad evidenza pubblica in attesa di approvazione ministeriale, ai sensi dell art. 19 r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, sia riconducibile alla responsabilità contrattuale da contatto socialmente qualificata piuttosto che a quella extracontrattuale. Tale approdo giurisprudenziale si fonda sulla valorizzazione del sistema tripartito delle fonti nel nostro ordinamento, come individuato dall art c.c.: le obbligazioni sorgono da contratto, da fatto illecito o da ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell ordinamento giuridico Ad. Pl. 5/2018 e resp. precontrattuale prima dell aggiudicazione.

7 L Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5/2018, discostandosi dalle conclusioni raggiunte nell ordinanza di rimessione, ha stabilito che: a) il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva (e la conseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione) sia configurabile in capo all Amministrazione anche prima e a prescindere dall adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; b) tale responsabilità sia configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara. A questo risultato l Adunanza Plenaria giunge adottando un percorso ermeneutico fortemente innovativo, che sembra introdurre una quarta ipotesi di responsabilità precontrattuale: quella da violazione delle regole della correttezza anche in assenza di trattative. La resp. precontrattuale oggi è definita responsabilità da lesione dell affidamento, in cui il dovere di correttezza diviene strumentale alla libertà di autodeterminazione negoziale. Secondo l Adunanza Plenaria, il generale dovere di solidarietà che grava reciprocamente su tutti i membri della collettività, si intensifica e si rafforza, trasformandosi in dovere di correttezza e di protezione, quando tra i consociati si instaurano momenti relazionali socialmente o giuridicamente qualificati, tali da generare, unilateralmente o, talvolta, anche reciprocamente, ragionevoli affidamenti sull altrui condotta corretta e protettiva (punto 24 della motivazione). Questo perché la funzione del dovere di correttezza non è più tanto (o solo) quella di favorire la conclusione di un con-tratto (valido) e socialmente utile. Nel disegno costituzionale, che pone al centro l individuo (art. 2 Cost.), l attenzione si sposta dal perseguimento dell utilità sociale alla tutela della persona e delle sue libertà. Il dovere di correttezza diventa, dunque, strumentale alla tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, del diritto di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali. Il nuovo legame che così si instaura tra dovere di correttezza e libertà di autodeterminazione negoziale (che va a sostituire l impostazione precedente che

8 legava alla correttezza la tutela dell interesse nazionale) impedisce allora di restringerne lo spazio applicativo alle sole situazioni in cui sia stato avviato un vero e proprio procedimento di formazione del contratto o, comunque, esista una trattativa che abbia raggiunto già una fase molto avanzata, tanto da far sorgere il ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto (punto 26 della motivazione). L Adunanza Plenaria, quindi, ritiene che la responsabilità precontrattuale possa configurarsi anche nei casi in cui, pur eventualmente mancando una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione relazionale qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative; secondo il Consiglio di Stato, quindi, l attuale portata del dovere di correttezza è oggi tale da prescindere dall esistenza di una formale trattativa e, a maggior ragione, dall ulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto 7. Responsabilità da atto illegittimo favorevole. E sempre una responsabilità da comportamento quella della p.a. per l adozione di un provvedimento favorevole ma illegittimo poi ritirato in autotutela o annullato dall autorità giurisdizionale. La giurisprudenza amministrativa ha spesso sostenuto la teoria della sussistenza della giurisdizione amministrativa, in quanto la richiesta risarcitoria è, comunque, collegata all esercizio del potere amministrativo, rappresentato dall emanazione del provvedimento amministrativo, ancorché illegittimo. Una parte della dottrina ha sostenuto che la lesione fonte della pretesa risarcitoria riguarderebbe, comunque, l interesse legittimo che il privato aveva al corretto svolgimento dell azione amministrativa e, dunque, anche in un suo estrinsecarsi, in mancanza delle condizioni per l emanazione del provvedimento favorevole, con un provvedimento negativo, cioè sfavorevole, anziché in uno favorevole ma illegittimo. La situazione lesa sarebbe l interesse legittimo perché questa situazione giuridica soggettiva si sostanzierebbe nella pretesa allo svolgimento dell attività amministrativa, sollecitata dalla richiesta del provvedimento ampliativo in forza dell interesse pretensivo, in modo legittimo e, dunque, sussistendone le condizioni, anche con la

9 negazione della tutela di tale interesse. Sicché l interesse legittimo di chi abbia chiesto un provvedimento ampliativo facendo valere un interesse pretensivo sarebbe leso anche dal soddisfacimento di quest ultimo in modo illegittimo, non meno che dalla sua negazione in modo illegittimo. La Corte di Cassazione, invece, ha optato di recente per la soluzione opposta. In particolare, Cass., SS.UU., nn. 6594, 6595, 6596/2011 ha evidenziato che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario perché la posizione giuridica soggettiva del privato che nutre un legittimo affidamento in relazione ad un provvedimento amministrativo a lui favorevole, poi rivelatosi illegittimo, è di diritto soggettivo e, quindi, la giurisdizione pertiene al giudice ordinario. Conferma tale impostazione anche la sentenza della Corte di Cassazione, SS.UU., 4 settembre 2015, n Secondo le SS.UU., la lettura fornita da parte della giurisprudenza amministrativa non può essere seguita, perché il contenuto ed oggetto dell interesse legittimo sono espressi invece dall interesse positivo ad ottenere il provvedimento, sicché l oggetto della situazione di interesse pretensivo non si può identificare nella postulazione a che si provveda legittimamente dall Amministrazione, ma si deve identificare nella richiesta che si provveda dando positiva soddisfazione a quell interesse. Se il provvedimento ampliativo, richiesto dal privato, viene emesso a seguito di un agire dell amministrazione illegittimo, tale interesse è, comunque, soddisfatto, anche se in maniera illegittima. Né il privato, fino a che non sopravvenga il provvedimento giurisdizionale o di autotutela, può lamentare di aver subito alcun danno. Il provvedimento favorevole risulta emesso certamente in modo ingiusto, ma non dal punto di vista del privato che l aveva richiesto, nei cui riguardi nessun danno evento si è dunque verificato e, pertanto, nessuna fattispecie di illecito si configura perché non v è lesione della sua situazione giuridica soggettiva. L interesse legittimo pretensivo è, a parer delle SS.UU., una situazione strumentale proiettata alla consecuzione del provvedimento positivo e non semplicemente legittimo.

10 8. Resp. della p.a. da impossibilità di eseguire il giudicato ( oggettiva e contrattuale) Può accadere che la p.a. non possa eseguire il giudicato perché la tutela in forma specifica non è più possibile. Ad esempio, perché è cambiata la situazione di fatto rispetto all instaurazione del giudizio ordinario. In siffatte ipotesi bisogna comprendere se il ricorrente vittorioso in sede di cognizione, possa esercitare una domanda risarcitoria per equivalente. L Ad. Pl. 2/2017 ha seguito la soluzione positiva, delineando una responsabilità della p.a. che segue il regime della responsabilità contrattuale, in cui, però, non è necessario provare la colpa della p.a., in linea con l ordinamento eurounitario. Si tratta di un meccanismo che dà vita ad una derogatoria responsabilità oggettiva e che rappresenta un meccanismo di idonea allocazione dei danni. Si tratta, quindi, di una soluzione che cerca, comunque, di evitare che il danneggiato possa sopportare i danni patiti. Secondo l Ad. Pl. il nesso di causalità si presume ed è la p.a. a dover provare che non vi è alcun nesso di causalità tra danno e condotta della p.a. in base al principio della causalità efficiente temperato dalla equivalenza delle concause salvo quelle che da sole sono idonee a interrompere il nesso di causalità. Tale soluzione opera anche se la p.a. ha adottato il provvedimento lesivo in seguito ad una sentenza del Tar che ha annullato l originario provvedimento poi rivelatosi legittimo, in base alla successiva pronuncia del Cds. La circostanza che la p.a. abbia agito in base ad un ordine del g..a non è idoneo a interrompere il nesso di causalità. 9. Riparto di giurisdizione. A seconda dell esistenza o meno del potere autoritativo (Corte Cost. 204/2004) sussiste o meno la giurisdizione del giudice amministrativo. Abbandonata la vecchia ricostruzione che in presenza di comportamenti illeciti sussistesse sempre la giurisdizione del giudice ordinario, la giurisprudenza focalizza l attenzione sul collegamento del comportamento con il potere. Se sussiste un coillegamento, anche mediato e indiretto, con il potere sussiste la giurisdizione del

11 giudice amministrativo, fatte salve le ipotesi di giurisdizione esclusiva (come nel caso dell espropriazione).