LA RACCOLTA DEL RISPARMIO MEDIANTE L EMISSIONE DI OBBLIGAZIONI O DI ALTRI TITOLI DI DEBITO E LA NUOVA DELIBERAZIONE DEL C.I.C.R.

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1 LA RACCOLTA DEL RISPARMIO MEDIANTE L EMISSIONE DI OBBLIGAZIONI O DI ALTRI TITOLI DI DEBITO E LA NUOVA DELIBERAZIONE DEL C.I.C.R. (Ravenna, 5 dicembre 2005) MAURO IENGO PREMESSA Oggetto della mia relazione è quello di approfondire gli istituti delle obbligazioni e del prestito sociale alla luce della nuova deliberazione del Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR) del 19 luglio Non entrerò nel merito di alcuni aspetti, come ad esempio quelli fiscali o quelli derivanti dalla legislazione speciale in materia di prestiti nelle società cooperative, sia perché estranei al compito affidatomi, sia perché ampiamente noti al movimento cooperativo. La riforma del diritto societario ha introdotto importanti novità in materia di strumenti finanziari, ampliando notevolmente le capacità di tutte le società comprese le cooperative- di raccogliere risparmio sul mercato attraverso obbligazioni ed altri strumenti finanziari. Che tale scelta legislativa determinasse la necessità di riconsiderare parti significative della normativa secondaria era prevedibile sin dall approvazione della riforma e la nuova Deliberazione del CICR, recante appunto disposizioni sul tema della raccolta del risparmio da parte di soggetti diversi dalle banche, ne è chiara testimonianza. Tale provvedimento, che sostituisce la ben nota delibera del CICR del 3 marzo 1994, entrerà in vigore decorsi 15 giorni dalla pubblicazione delle Istruzioni della Banca d Italia, volte come anche nel passato- a puntualizzare e completare la disciplina in esame, coerentemente con le disposizioni dettate dallo stesso CICR. La fonte delle competenze affidate al CICR e alla Banca d Italia è, notoriamente, l articolo 11 del Dlgs 385/93 (di seguito TUB). La nuova delibera, nel confermare il principio fondamentale contenuto nell articolo 11 del TUB, secondo il quale è raccolta di risparmio l acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma, introduce maggiori dettagli sulla nozione di rimborso (articolo 1, commi 2, 3 e 4), sia per rendere coerente la disciplina sulla raccolta del risparmio alla novella civilistica, sia soprattutto per distinguere il meglio possibile gli strumenti finanziari di debito da quelli di partecipazione e sottoporre i primi ai limiti quantitativi previsti dal c.c. per le obbligazioni. Infatti, si prende in considerazione la fattispecie in cui i tempi e l entità del rimborso siano condizionati da clausole di postergazione o dipendano da parametri oggettivi, compresi quelli rapportati all andamento economico dell impresa o dell affare in relazione ai quali i fondi sono stati acquisiti. È quanto possiamo riscontrare nella normativa civilistica dedicata alle obbligazioni (estensibile anche a qualsiasi altra tipologia di strumenti finanziari che condizioni i tempi e l entità del rimborso del capitale all andamento economico della società). In particolare, l articolo 2411 c.c., contempla la possibilità che il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi sia, in tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società. Così come prevede che i tempi e l entità del pagamento degli interessi possano variare in dipendenza di parametri oggettivi, anche relativi all andamento economico della società (commi 1 e 2). 1

2 L altra fattispecie disciplinata è quella che rende sussistente l obbligo di rimborso, anche quando questo sia escluso o non sia previsto in sede contrattuale, qualora la restituzione dei fondi sia desumibile dalle caratteristiche dei flussi finanziari connessi con l operazione. Probabilmente, le istruzioni della Banca d Italia sapranno essere più esplicative della formula usata dal CICR, il quale si è limitato ad affermare il principio secondo il quale va considerata più la sostanza dell operazione che non la forma. Al contrario, sempre per distinguere il meglio possibile gli strumenti finanziari di debito da quelli di partecipazione e sottoporre i primi ai limiti quantitativi previsti dal c.c. per le obbligazioni, la nuova delibera afferma che non costituisce rimborso la partecipazione ad una quota degli utili netti o del patrimonio netto risultante dalla liquidazione dei beni dell impresa o relativi all affare in relazione ai quali i fondi sono stati acquisiti (comma 4, articolo 3). A tale riguardo, è chiaro il collegamento con le norme del codice civile che lasciano alle imprese la possibilità di emettere titoli, dettandone i relativi particolari diritti patrimoniali ed amministrativi. È quanto prevede l articolo 2346, ultimo comma, il quale rende possibile ad una società di emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il voto nell assemblea generale degli azionisti, semprechè lo statuto ne disciplini le modalità e le condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione. Così come è chiaro il collegamento con la disciplina dedicata ai patrimoni dedicati ad uno specifico affare, contenuta negli articoli 2447-bis e ss. del c.c. Altro principio confermato dall articolo 2 della nuova delibera è il divieto di raccolta del risparmio tra il pubblico a soggetti diversi dalle banche, fatto salvo quanto previsto dall articolo 11 del TUB. Come è noto, alcune eccezioni al principio sono perentorie 1, altre richiedono invece una disciplina più completa, assicurata dalla delibera del CICR e dalle successive istruzioni della Banca d Italia. Si tratta, in quest ultimo caso, delle fattispecie relative alla raccolta del risparmio effettuata presso soci, dipendenti o società del gruppo e all emissione di strumenti finanziari. Raccolta mediante emissione di strumenti finanziari L articolo 3 della delibera stabilisce che costituiscono strumenti finanziari di raccolta del risparmio le obbligazioni, i titoli di debito e gli altri strumenti finanziari che, comunque denominati e a prescindere dall eventuale attribuzione di diritti amministrativi, contengono un obbligo di rimborso. L articolo 4 stabilisce i limiti all emissione di tali strumenti finanziari, ponendo una distinzione tra SPA o SAA e la SRL. Per ciò che riguarda le SPA e le SAA, l importo complessivo degli strumenti finanziari di raccolta non deve eccedere il limite previsto dall articolo 2412, comma 1, c.c. In sintesi, la società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per una somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. Tale limite può essere tuttavia superato: 1 Non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi connessa all emissione di moneta elettronica o la raccolta effettuata da Stati comunitari, da Organismi internazionali ai quali aderiscono uno o più Stati comunitari, da enti pubblici territoriali ai quali la raccolta del risparmio è consentita in base agli ordinamenti nazionali degli Stati comunitari ovvero la raccolta basata su trattative personalizzate con singoli soggetti, mediante contratti dai quali risulti la natura di finanziamento. 2

3 se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale. In caso di successiva circolazione delle obbligazioni, chi le trasferisce risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali; se le obbligazioni emesse sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società, sino a due terzi del valore degli immobili medesimi; se l emissione di obbligazioni è effettuata da società le cui azioni siano quotate in mercati regolamentati, limitatamente alle obbligazioni quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati; quando ricorrono particolari ragioni che interessano l economia nazionale e la società è autorizzata, con provvedimento dell autorità governativa, ad emettere obbligazioni per somma superiore, con l osservanza dei limiti, delle modalità e delle cautele stabilite nel provvedimento stesso. La delibera si occupa anche delle emissioni di strumenti finanziari di raccolta operate da cooperative che fanno riferimento al quadro normativo delle SPA (di seguito coop. SPA) e cooperative che fanno riferimento al quadro normativo delle SRL (coop. SRL). Non vi sono particolari commenti da svolgere per ciò che riguarda le cooperative SPA, in quanto la delibera prevede per le stesse l applicazione delle disposizioni destinate alle SPA. Le norme dedicate alle cooperative SRL richiedono invece riflessioni più complesse, anche perché al riguardo la delibera non offre un esempio di chiarezza normativa. Infatti, le cooperative SRL sono citate dall articolo 4, comma 1, della delibera CICR, allo scopo (apparente) di applicare alle stesse il limite patrimoniale stabilito dall articolo 2412 c.c., e dal comma 2 per ribadire che esse possono emettere strumenti finanziari di raccolta nel rispetto di quanto previsto dall articolo 2526 c.c. Prima di esprimere una linea interpretativa di tali disposizioni, è opportuno ricordare la disciplina rispettivamente dedicata alle SRL e alle cooperative SRL in materia di strumenti finanziari. Per ciò che riguarda le SRL, la delibera stabilisce che l emissione di strumenti finanziari deve essere effettuata nel rispetto dell articolo 2483 c.c., il quale, in sintesi, dispone che se l atto costitutivo lo prevede, la società può emettere titoli di debito sottoscrivibili soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale. In caso di successiva circolazione dei titoli di debito, chi li trasferisce risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci della società medesima. L articolo 2526 si limita a disporre che la cooperativa cui si applicano le norme sulla società a responsabilità limitata può offrire in sottoscrizione strumenti privi di diritti di amministrazione solo a investitori qualificati. Sono investitori istituzionali destinati alle società cooperative quelli costituiti ai sensi della legge 25 febbraio 1985, n. 49, i fondi mutualistici e i fondi pensione costituiti da società cooperative (articolo 111-octies d.a.t.). Che i titoli emessi dalle cooperative SRL possano essere sottoscritti anche dagli investitori previsti dall articolo 2483 c.c. è ormai del tutto pacifico. Una diversa lettura non si giustificherebbe né dal punto di vista letterale (l articolo 2526 parla di investitori qualificati, mentre l articolo 111-octies fa riferimento ad investitori istituzionali destinati alle cooperative), né dal punto di vista funzionale, in quanto le finalità di tutela del 3

4 pubblico indistinto degli investitori non richiedono l esclusione dal novero dei potenziali sottoscrittori gli investitori professionali, capaci di valutare con compiutezza la convenienza e il rischio della sottoscrizione 2. Ciò premesso, una linea interpretativa delle disposizioni della Delibera potrebbe portare a negare alle cooperative SRL la possibilità di emettere strumenti finanziari di raccolta per un importo superiore a quanto stabilito dall articolo 2412 c.c. (facoltà invece riconosciuta alle SRL). Inoltre, si potrebbe giungere alla conclusione che tali strumenti possano essere sottoscritti solamente dagli investitori qualificati del movimento cooperativo (la delibera del CICR rinvia infatti al solo articolo 2526 per le cooperative SRL). Se così fosse, ci troveremmo di fronte ad un trattamento iniquo a danno delle cooperative SRL, in quanto le stesse potrebbero emettere strumenti finanziari per importi per lo più insignificanti e solo nei confronti di una platea di investitori estremamente ristretta. Ritengo che il CICR non abbia riflettuto adeguatamente su tale fattispecie e le disposizioni esaminate siano frutto di una sostanziale disattenzione. Si tratta quindi di un aspetto da approfondire e chiarire con le Autorità competenti, soprattutto con la Banca d Italia, allo scopo di superare tale potenziale trattamento sfavorevole. Fondamentalmente, la nostra azione dovrà essere orientata a consentire l applicazione della disciplina dedicata alle SRL. L ipotesi più realistica, cercando di dare un senso alle scelte del CICR, potrebbe essere quella di consentire alle cooperative SRL di emettere gli strumenti in esame agli investitori previsti dall articolo 2483 c.c. senza che vi sia l obbligo di rispettare il parametro patrimoniale di cui all articolo 2412 c.c., il quale dovrebbe essere invece osservato nel caso in cui gli strumenti siano sottoscritti dagli investitori qualificati del movimento cooperativo. D altra parte, quest ultimi non sono sottoposti a vigilanza prudenziale, condizione come è noto- necessaria e sufficiente per garantire che l emissione di strumenti finanziari sia giustificata sotto il punto di vista economico e della tutela del mercato. Ultima annotazione da svolgere è quella relativa alla norma contenuta nell articolo 5 della delibera, secondo la quale, se una società emette strumenti finanziari di raccolta diversi dalle obbligazioni, il taglio minimo unitario degli stessi non può essere inferiore ad euro Tale requisito non si applica ai titoli destinati alla quotazione in mercati regolamentati emessi da società con azioni quotate negli stessi mercati. La norma è chiaramente finalizzata a selezionare la platea di soggetti interessati a sottoscrivere i titoli in esame, evidentemente limitandola agli investitori qualificati o particolarmente accorti. La ragione è comprensibile, ma è prevedibile che tali strumenti saranno poco impiegati, come del resto è accaduto per le cambiali finanziarie. È comunque importante che gli statuti delle cooperative pongano particolare attenzione alla definizione del contenuto degli strumenti allo scopo di evitare i vincoli appena ricordati. Raccolta presso soci e dipendenti Premetto che quella della raccolta presso soci e dipendenti è la parte della delibera che ha subìto modificazioni più formali che sostanziali, anche perché su tale istituto 2 M. Lamandini, Gli strumenti finanziari emessi dalle cooperative, Relazione svolta in occasione del Convegno promosso dall Università degli Studi di Genova il 1 e 2 ottobre

5 non si è apprezzato alcun intervento innovativo da parte della riforma del diritto societario. Si confermano numerosi principi e criteri: resta preclusa la raccolta di fondi a vista (cioè attraverso conti correnti o depositi a risparmio o in genere forme di raccolta che prevedono il ritiro delle somme in qualsiasi momento, senza preavviso) e ogni forma di raccolta collegata all emissione o alla gestione di mezzi di pagamento, in quanto riservata alle banche; le società possono raccogliere risparmio presso soci, con modalità diverse dall emissione di strumenti finanziari, purchè tale facoltà sia prevista nello statuto. Per ciò che riguarda le società cooperative, rimane la distinzione tra le cooperative che abbiano più od almeno 50 soci. Mentre per quest ultime, come è noto, la raccolta è possibile senza particolari limiti, per le cooperative con più di 50 soci, l ammontare complessivo della raccolta non deve eccedere il triplo del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato. Tale limite viene elevato al quintuplo qualora la raccolta sia assistita, per almeno il 30%, da garanzia rilasciata dai soggetti individuati nelle istruzioni della Banca d Italia, ovvero quando la cooperativa aderisca ad uno schema di garanzia avente le caratteristiche indicate nelle istruzioni stesse 3. Come esplicitamente previsto dall articolo 10 della Delibera del CICR, spetta alla Banca d Italia emanare le istruzioni applicative dei principi e criteri contenuti nella medesima delibera, così come peraltro è avvenuto per il provvedimento del 3 marzo Sul tema della raccolta presso soci non ci attendiamo particolari novità rispetto all impianto precedente. Semmai, sarà necessario che la Banca d Italia ribadisca la disciplina di alcuni istituti 4 e, in particolare, quella relativa al parametro patrimoniale da considerare ai fini della raccolta del prestito sociale. 3 La cooperativa può raccogliere risparmio anche presso i propri dipendenti, a condizione che tale raccolta, unitamente a quella presso soci, non superi i limiti previsti dalla delibera stessa (articolo 7). 4 Mi riferisco alle disposizioni che affermano che: Nel patrimonio può essere computata una somma pari al 50% della differenza tra il valore di bilancio degli immobili ad uso residenziale ed il valore degli stessi ai fini ICI (il valore di bilancio deve intendersi al netto degli ammortamenti). Tale possibilità è stata poi estesa anche agli immobili strumentali delle cooperative; Le modalità di raccolta devono essere indicate in appositi regolamenti; Nella nota integrativa al bilancio dovrà essere indicato l ammontare del prestito, le eventuali garanzie ed il rapporto con il patrimonio; Per raccolta a vista si deve intendere la raccolta che può essere ritirata da parte del depositante in qualsiasi momento senza preavviso o con un preavviso di 24 ore, fatte salve ulteriori clausole più restrittive; tuttavia, la società qualora ne abbia la disponibilità- può, di volta in volta, rimborsare i propri depositanti anche prima del termine suddetto; Le modalità attraverso cui vengono adempiuti gli obblighi di trasparenza sono, in via generale, rimessi all autonoma determinazione delle cooperative interessate. Conseguentemente, con specifico riferimento agli obblighi di comunicazione, si ritiene che i medesimi risultino soddisfatti anche nelle ipotesi in cui le variazioni contrattuali siano portate a conoscenza dei soci attraverso comunicazioni di tipo generale, anziché mediante un apposita informativa. Resta ferma, in ogni caso, l esigenza che i singoli soci siano informati tempestivamente e in modo intelligibile; ciò anche al fine di consentire ai medesimi l eventuale esercizio del diritto di recesso (in sostanza si consente alle cooperative di dare le comunicazioni attraverso pubblicazioni varie, compresi gli house organs ). 5

6 Infatti, nella delibera del 1994, il CICR poneva come parametro, ai fini della raccolta presso soci, il patrimonio netto, inteso come capitale versato e riserve. Con la nuova delibera la terminologia cambia, in quanto si fa riferimento ad un ammontare complessivo della raccolta non eccedente il triplo del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato. Il motivo di tale modificazione è sicuramente da ricercare nella diversa formulazione adottata dal codice civile nell articolo 2412, il quale impiega esattamente i medesimi termini per identificare il parametro patrimoniale su cui calcolare il limite di emissione delle obbligazioni. La nuova formulazione è stata fonte, nel movimento cooperativo, di preoccupazione, soprattutto legata al significato da dare all istituto delle riserve disponibili in relazione alla natura indivisibile delle riserve accumulate dalle cooperative. Preoccupazione infondata per i seguenti argomenti: Indipendentemente dalla presenza della nozione di riserve disponibili in numerosi articoli del codice civile, nell articolo 2412 il concetto di riserva disponibile assume un significato metagiuridico, nel senso che le riserve ivi citate sono chiamate a svolgere non una funzione particolare, bensì una funzione di garanzia nei confronti di coloro che sottoscrivono le obbligazioni. Mutatis mutandis è la stessa funzione cui sono chiamate le riserve in presenza di raccolta di finanziamenti presso i soci. Il concetto di disponibilità (o indisponibilità) non può essere confuso con quello di divisibilità (o indivisibilità). Non vi possono essere dubbi sulla possibilità da parte delle cooperative di disporre delle proprie riserve indivisibili. Ciò accade normalmente per investimenti finalizzati allo sviluppo della propria attività imprenditoriale. La stessa disposizione civilistica contenuta nell articolo ter, volta a consentire alla cooperativa di utilizzare le riserve indivisibili per la copertura di perdite d esercizio 5, nel superare antiche perplessità dovute al fatto che si potesse distrarre un patrimonio accumulato grazie al vantaggio fiscale, rappresenta la conferma della disponibilità delle riserve indivisibili in capo alla cooperativa. Ciò che è impossibile per le cooperative è la distribuzione di tali riserve ai soci, durante la vita della cooperativa e all atto del suo scioglimento, ma tale condizione non è si ripete- assimilabile al concetto di indisponibilità delle riserve. Semmai, sarà molto probabile che dal computo del patrimonio dovranno essere escluse quelle riserve che statutariamente o legislativamente sono dedicate a finalità particolari, quali ad esempio quelle destinate all acquisto di azioni proprie o al sovrapprezzo. D altra parte, in presenza di interessi specifici in capo alla cooperativa e ai soci che hanno versato prestito sociale, qualora il CICR avesse voluto disciplinare tale fattispecie nel senso più restrittivo, escludendo cioè le riserve indivisibili dal parametro patrimoniale, avrebbe dovuto prevedere una disciplina transitoria, stabilendo le modalità e i termini in base ai quali consentire alle cooperative di ridurre proporzionalmente la raccolta di prestito sociale. Altra norma che ha attirato l attenzione del movimento cooperativo e parte della dottrina è quella contenuta nell articolo 2467 c.c., il quale stabilisce per le sole SRLche il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società sia postergato rispetto 5 Come peraltro prevedeva l articolo 3 della legge 28/99. 6

7 alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, debba essere restituito. Tali finanziamenti sono quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. La disposizione in esame è stata ritenuta non riconducibile al prestito sociale, soprattutto perché il finanziamento dei soci si configura solo formalmente come capitale di credito, sostanziandosi invece come capitale proprio. Ciò non si può verificare per il prestito sociale il quale, formalmente e sostanzialmente, si presenta come capitale di credito 6. Raccolta presso gruppi societari L articolo 8 della delibera stabilisce che le società possono raccogliere risparmio, con modalità diverse dall emissione di strumenti finanziari, presso società controllanti, controllate e collegate ai sensi dell articolo 2359 c.c. 7 e presso controllate da una stessa controllante. Tale raccolta non è sottoposta quindi ad alcun vincolo in quanto non costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico Il medesimo articolo affida poi alla Banca d Italia il compito di definire la nozione di gruppo al quale partecipano soggetti di natura cooperativa. In base alla precedente delibera del CICR, la Banca d Italia aveva disposto che nel caso in cui più enti cooperativi partecipino congiuntamente al capitale di una società esercente attività finanziaria, la raccolta di risparmio effettuata da tale società presso le cooperative e/o le società da queste ultime controllate non è sottoposta ad alcun vincolo, a condizione che i finanziamenti della partecipata siano rivolti, in via esclusiva, alle cooperative partecipanti e la complessiva operatività della società sia riservata, in via prevalente, ai rapporti con le cooperative. È stato poi precisato che i finanziamenti della società esercente attività finanziaria possono essere rivolti anche alle società dalla stessa controllate, nonché alle società controllate dalle cooperative partecipanti alla società medesima. Sarebbe interessante verificare se tale disciplina possa essere applicata anche nel caso in cui si costituisca un gruppo cooperativo paritetico, ai sensi dell articolo septies. 6 A. Bassi, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, in Il codice civile, Commentario diretto da P. Schlesinger, 1988; R. Genco, Diritto delle società cooperative, Rimini, 1999; G. Malusà, Il prestito sociale nelle cooperative, supplemento a Coop. e consorzi, n. 2, 2003; R. Saladini, Applicabilità dell articolo 2467 c.c. al deposito sociale in cooperativa, in Coop. e consorzi, Articolo (Società controllate e società collegate). Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa. 7

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