ha pronunciato la presente

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1 N /2015 REG.PROV.COLL. N /2014 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 523 del 2014, proposto da: Lomellina Energia S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Bucello, Nicola Bassi, Maria Simonetta Mollica Straneo, con domicilio eletto presso lo Studio di quest ultima in Milano, piazzetta Maurilio Bossi, n.1; contro Autorità per l'energia Elettrica e il Gas, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa per legge dall'avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio eletto in Milano, Via Freguglia, n.1; Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Malinconico, Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, Maria Antonietta Fadel, Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo Studio dell avv. Lucia Adelfio in Milano, corso di Portanuova, n. 14; amministrativa.it/cdsavvocati/ucmproxy 1/9

2 Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico (CCSE), in persona del legale rappresentante, non costituita; per l'annullamento - della comunicazione prot. n del della Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico - CCSE, con il relativo Allegato A, avente ad oggetto Impianto di produzione di energia elettrica alimentato a rifiuti sito nel comune di Parona (PV) denominato Parona 2 recupero di importi indebitamente percepiti ai sensi di quanto previsto dalla delibera AEEG/2013/E/EFR ; nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi, ancorché non conosciuti. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell Autorità per l'energia Elettrica e il Gas e del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La ricorrente, titolare di un impianto (con due linee di produzione, Parona 1 e Parona 2) di trattamento per recupero energetico sito in Parona (PV), era stata ammessa a beneficiare delle tariffe incentivanti previste dalla delibera CIP/6; per effetto di due convenzioni intervenute con il GSE si stabiliva che il quantitativo di energia elettrica, da considerarsi assorbito per servizi ausiliari, sarebbe stato calcolato amministrativa.it/cdsavvocati/ucmproxy 2/9

3 forfettariamente nella misura del 5,2%. A seguito di controlli ispettivi effettuati nel luglio 2012 dal Gestore dei Servizi Energetici presso l impianto in titolarità della ricorrente, il Gestore ha ritenuto che i consumi dei servizi ausiliari sarebbero stati ben maggiori rispetto al forfait convenzionalmente stabilito (per un valore compreso tra il 16,5% ed il 20,5% dell energia prodotta per l impianto Parona 1 e tra il 15,6% ed il 18,5% per l impianto di Parona 2) e che quindi la società avrebbe beneficiato di indebiti incentivi economici. Il Gestore trasmetteva i dati rilevati in sede di ispezione all Autorità per l'energia Elettrica e il Gas che adottava la deliberazione n. 174 del 24 aprile 2013 con cui veniva disposto il recupero dei contributi indebitamente percepiti dalla ricorrente, incaricando la Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico di operare a tal fiine, applicando ai quantitativi di energia incentivati in eccesso, che avrebbero dovuti essere determinati dal GSE, la differenza tra i prezzi incentivanti percepiti ed il prezzo di cessione corrisposti alle eccedenze. Avverso la predetta deliberazione la società proponeva ricorso, rubricato al numero RG 1911/2013. Successivamente la Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico con comunicazione prot. n del 9 dicembre 2013, precisato di aver quantificato gli importi indebitamente percepiti nell ambito della convenzione Cip 6/92 con riferimento al periodo , sulla base dei criteri indicati nella delibera AEEG 174/2013, intimava alla ricorrente di provvedere al versamento di ,28, precisando che in caso di mancato pagamento avrebbe provveduto al recupero coattivo. Avverso la predetta comunicazione la società proponeva il ricorso amministrativa.it/cdsavvocati/ucmproxy 3/9

4 indicato in epigrafe, chiedendo l annullamento dell intimazione, previa tutela cautelare. Si costituivano in giudizio l Autorità per l'energia Elettrica e il Gas nonché il Gestore dei servizi Energetici, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto. In attesa della decisione in ordine al ricorso RG 1911/2013 la parte ricorrente chiedeva il rinvio della discussione della domanda cautelare, cui infine rinunciava alla camera di consiglio del 12 febbraio Nel frattempo con sentenza n. 989 del 17 aprile 2014 questa Sezione respingeva il ricorso proposto avverso la deliberazione dell Autorità n. 174/2013. La società interponeva appello, che tuttavia veniva rigettato dal Consiglio di Stato con sentenza n del 30 dicembre In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti depositavano memorie e repliche, insistendo nelle rispettive conclusioni. All udienza pubblica del 22 ottobre 2015 il Collegio rilevava, ai sensi dell art. 73 c.p.a., profili di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione. Indi la causa veniva trattenuta per la decisione. DIRITTO 1. La società Lomellina Energia ha impugnato la comunicazione prot. n del 9 dicembre 2013 con cui la Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico, in esecuzione di quanto disposto con la deliberazione dell Autorità n. 174/2013, ha intimato alla ricorrente di provvedere al versamento degli importi indebitamente percepiti a titolo di incentivo, previa la loro quantificazione sulla base dei criteri stabiliti nella medesima deliberazione. 2. Con l atto introduttivo del giudizio la società ha articolato una serie di amministrativa.it/cdsavvocati/ucmproxy 4/9

5 motivi che possono essere nettamente enucleati in due gruppi: con il primo vengono pedissequamente riproposte (rectius riprodotte materialmente) le censure articolate nel ricorso RG n. 1911/2013 in relazione alla deliberazione dell Autorità n. 174/2013, assumendo, per tali motivi, l illegittimità in via derivata della comunicazione della CCSE; con il secondo gruppo vengono invece dedotti autonomi mezzi di gravame per vizi propri della comunicazione predetta. 3. In relazione al primo gruppo di motivi di ricorso, direttamente afferenti la deliberazione dell Autorità, il Collegio ritiene che gli stessi debbano essere tutti integralmente rigettati, alla luce della sentenza di questo Tribunale n. 989/2014, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 6431/2014, passata in giudicato. Alla motivazione di tali pronunce si fa rinvio, ai sensi dell art. 74 c.p.a. 4. Con il secondo gruppo di motivi la ricorrente, come detto, deduce autonomi vizi della comunicazione della CCSE impugnata con il ricorso indicato in epigrafe. Ad avviso del Collegio, in relazione a tali mezzi di gravame, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, come già rilevato, ai sensi dell art. 73 c.p.a., sia alla camera di consiglio del 12 febbraio 2015 sia in occasione dell udienza pubblica del 22 ottobre 2015, rilievo su cui le parti sono state invitate ad interloquire. 4.1.Va precisato che con la nota impugnata la Cassa ha comunicato alla ricorrente di aver provveduto a quantificare gli importi indebitamente percepiti nell ambito della convenzione Cip 6/92 con riferimento al periodo sulla base dei criteri indicati nella delibera AEEG 174/2013, con le modalità e i valori esposti nell allegato A, e ha conseguentemente intimato alla società di provvedere al pagamento della somma dovuta. amministrativa.it/cdsavvocati/ucmproxy 5/9

6 La questione oggetto del presente giudizio verte quindi intorno ad una pretesa di carattere patrimoniale e la posizione della società ha in questa fase - natura di diritto soggettivo. Sotto altro speculare profilo v è da osservare che l attività posta in essere dall Autorità e dalla Cassa si è sostanziata nella mera quantificazione degli importi indebitamente percepiti, applicando i criteri indicati dall Autorità nella delibera n. 174/2013. Le stesse censure dedotte nell atto introduttivo del giudizio si appuntano esclusivamente sulla quantificazione dell importo, assumendo che - la Cassa avrebbe quantificato gli importi indebitamente percepiti senza avvalersi delle valutazioni del GSE sui quantitativi di energia incentivati in eccesso; - la Cassa avrebbe quantificato anche le somme percepite in eccesso dalla ricorrente nell anno 2012, pur non essendo stato tale ultimo periodo oggetto di accertamento ispettivo da parte dell Autorità e del GSE; - non sarebbe stata operata la compensazione tra l importo richiesto e i certificati verdi che spetterebbero alla ricorrente; - sarebbero riscontrabili errori nella quantificazione degli importi. L oggetto del giudizio quindi verte intorno all attività meramente esecutiva svolta dalla Cassa, che si è sostanziata in mere operazioni matematiche, sulla base dei criteri indicati dall Autorità (la cui legittimità è stata già accertata da questo Tribunale e dal Consiglio di Stato, essendo ormai cosa giudicata), cui è conseguita una quantificazione complessiva delle somme da recuperare, scevra da alcuna connotazione discrezionale, ma vincolata dal presupposto atto deliberativo dell Autorità. amministrativa.it/cdsavvocati/ucmproxy 6/9

7 In altri termini il thema decidendum non verte intorno a contestazioni circa un attività riconducibile, anche mediatamente, all esercizio di potere pubblico, che possa determinare la devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo (art. 7 c.p.a.). Tale quadro dei rapporti, e le conseguenze da trarsi in punto di giurisdizione, non mutano per effetto della sussistenza nella materia in discussione della giurisdizione esclusiva di questo Tribunale, ai sensi dell art. 133 comma 1 lett. l) c.p.a. (cfr. Tar Milano sez. III n. 15/2015 ) ovvero della lett. o) della medesima disposizione, invocata dalla difesa della Cassa nel corso della discussione orale. Tali norme infatti devono essere lette alla luce della giurisprudenza costituzionale. In proposito la Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 35/2010) ha precisato che, nell ambito predefinito dal legislatore della giurisdizione esclusiva, se non può escludersi che la cognizione del giudice amministrativo possa avere ad oggetto anche soltanto diritti soggettivi, è tuttavia necessario, sotto il profilo del riparto di giurisdizione, che l'amministrazione agisca come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi sia mediante moduli consensuali ai sensi dell'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), sia infine mediante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell'esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio. In tale ultimo caso, infatti, la cognizione delle controversie nascenti da siffatti comportamenti spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. La cognizione del giudice amministrativo, nell ambito della giurisdizione esclusiva, presuppone quindi, secondo un interpretazione ed amministrativa.it/cdsavvocati/ucmproxy 7/9

8 un applicazione normativa costituzionalmente orientata, che vi sia spendita di potere pubblico. Diversamente, laddove vengano in rilievo questioni nascenti da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall'autorità non sono ricompresi nell'ambito di applicazione delle richiamate disposizioni, come sopra interpretate, e rientrano, invece, nella giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria (cfr. in tal senso Cassazione SS.UU. 23 luglio 2014 n ; idem 2 settembre 2013 n ). Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la Cassa si è limitata ad operare, sulla base del mandato attribuitole dall Autorità, una mera quantificazione sulla base di criteri neppure determinati dalla stessa Cassa ma dall Autorità stessa nell atto presupposto. In tale attività non è ravvisabile esercizio di pubblico potere. Per le ragioni esposte, in relazione ai motivi di ricorso formulati per vizi autonomi della comunicazione della Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico, deve essere declinata la giurisdizione di questo Tribunale a favore di quella del giudice ordinario, avanti al quale, ai sensi dell art. 11, comma 2, cpa, è consentito alle parti di proseguire il giudizio entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, con salvezza degli effetti già prodottisi all atto della proposizione dell azione avanti a questo giudice, secondo quanto stabilito dalla norma citata. In relazione alla particolarità della vicenda e all esito processuale della controversia, sussistono eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) amministrativa.it/cdsavvocati/ucmproxy 8/9

9 definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta in parte lo dichiara inammissibile. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati: Alberto Di Mario, Presidente Antonio De Vita, Primo Referendario Valentina Santina Mameli, Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/12/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) amministrativa.it/cdsavvocati/ucmproxy 9/9