Decisione N del 05 marzo 2014

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) GAMBARO (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) ORLANDI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) SANTORO Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) TINA Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore (MI) SANTORO Nella seduta del 06/02/2014 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO Il ricorrente aveva stipulato con l intermediario convenuto un contratto di finanziamento per l acquisto di un impianto fotovoltaico, con lettera del 27/11/2012 ha comunicato alla società fornitrice la risoluzione del contratto di compravendita per grave inadempimento, e all intermediario la conseguente risoluzione del contratto di finanziamento, chiedendo la sospensione del pagamento delle rate a scadere e il rimborso di quelle già pagate. Il successivo 20/2/2013 ha diffidato l intermediario a dare corso alla risoluzione del finanziamento, lamentando che l addebito delle rate mensili proseguisse nonostante la comunicazione sopra richiamata. A seguito della risposta dell intermediario, che ha affermato di non ritenere sussistenti gli estremi della invocata risoluzione, il 15/4/2013 il ricorrente ha inviato alle due società (fornitore e intermediario) un reclamo. In tale sede egli ha ricordato di avere sottoscritto con l intermediario convenuto un contratto di finanziamento per l acquisto e l installazione presso la propria abitazione di un impianto fotovoltaico; che detto impianto non ha mai funzionato correttamente e non ha prodotto energia a causa dell errata installazione dei pannelli solari, posizionati in zona d ombra, e del malfunzionamento di un contatore; che di tali problematiche è stata data ampia Pag. 2/6

2 comunicazione, per iscritto e ripetutamente, alla società venditrice, senza che questa disponesse alcun intervento per l eliminazione dei vizi e difetti dell impianto; che la lettera con cui egli intimava la risoluzione contrattuale nei confronti del venditore e dell intermediario non ha ricevuto alcun riscontro, per cui egli ritiene che la risoluzione sia del tutto operativa ed efficace anche nei confronti del finanziatore. L esponente ha quindi diffidato l intermediario a rimborsare i ratei già corrisposti e ad astenersi da qualsivoglia segnalazione a sistemi di informazione creditizia, in quanto il cliente si è avvalso del tutto legittimamente di uno strumento previsto dall ordinamento e, dunque, non ha posto in essere alcuna violazione contrattuale. Con il successivo ricorso il ricorrente ha inoltre rappresentato che l inadempimento sarebbe «acclarat[o] pacificamente anche dal riepilogo delle condizioni di fornitura» nel quale la società venditrice «promette e garantisce all acquirente l incentivo statale al 100% da parte [del Gestore Statale dell Energia]», mentre nei fatti egli non ha goduto di alcuna tariffa incentivante. Il ricorrente ha anche riferito di avere interrotto il pagamento delle rate a far data dal 28/02/2013, a seguito della comunicazione di risoluzione più volte menzionata. Nella risposta al reclamo l intermediario ha rappresentato al cliente che la società fornitrice del bene avrebbe «espresso la piena disponibilità alla risoluzione delle problematiche», che nel caso di specie non ricorrerebbero gli estremi della risoluzione contrattuale invocata, e che il contratto di finanziamento «non prevede alcuna correlazione tra le fasi di esecuzione della prestazione da parte del fornitore e la decorrenza dell obbligo di rimborso del prestito finalizzato all acquisto dell impianto, né fa riferimento agli ulteriori adempimenti concordati con il fornitore, come l allaccio e le attività connesse». Ha quindi invitato il cliente al «puntuale e regolare rimborso del finanziamento», preannunciando, in caso contrario, azioni di recupero stragiudiziale e giudiziale. Nelle controdeduzioni l intermediario resistente ha rappresentato che: secondo l art. 125 quinquies TUB, replicato fedelmente dall art. 11 delle condizioni generali dello specifico contratto di finanziamento, affinché il consumatore possa esercitare il diritto alla risoluzione è richiesto che (i) il fornitore del bene o servizio non abbia ottemperato ai propri obblighi, (ii) tale inottemperanza sia qualificabile come inadempimento rilevante ai fini della risoluzione ex art c.c., (iii) il consumatore abbia messo in mora il fornitore e (iv) tale costituzione in mora sia risultata inutile al perseguimento dei suoi interessi. Inoltre, il consumatore dopo avere inutilmente costituito in mora il fornitore può chiedere la risoluzione del contratto di credito solo a condizione che sia stato risolto il contratto di fornitura: tale risoluzione, infatti, troverebbe ragione non nell inadempimento del contratto principale, ma nell ulteriore volontà del consumatore di rinunciare, a fronte della mancata esecuzione della prestazione, all affare perseguito con la stipula di quel contratto. Nel caso in ricorso risulterebbe pacifico in atti che «il ricorrente ha motivato l intenzione di risolvere il contratto [ ] sulla base di un supposto inadempimento del dealer». Tale inadempimento sarebbe allegato senza fornire prova alcuna, «sulla base dell asserita considerazione che i pannelli solari sarebbero stati installati sul tetto con modalità non conforme alle pattuizioni contrattuali»; circostanza non provata, e contestata dal resistente. L esecuzione del contratto sarebbe al contrario regolarmente avvenuta nel giugno 2012 mediante la fornitura e l installazione dei pannelli solari, come da condizioni pattuite nel documento contrattuale del 2/3/2012. Inoltre il ricorrente non avrebbe dimostrato la rilevanza dell inadempimento, «posto che per l orientamento giurisprudenziale consolidato la gravità dell inadempimento deve essere puntualmente accertata dal giudice sulla base delle allegazioni dell attore». Mancherebbero pertanto, nel caso in ricorso, tutti gli elementi richiesti dal legislatore per l applicabilità dell art. 125 quinquies TUB, «nonostante il tentativo attuato da controparte di addebitare al dealer le conseguenze delle proprie scelte contrattuali»; il ricorrente, in particolare, avrebbe avviato il procedimento davanti all ABF Pag. 3/6

3 «nel tentativo di sottrarsi agli obblighi contrattuali assunti nei confronti [dell intermediario resistente] a fronte, però, del perdurante possesso e godimento del bene cui il finanziamento [ ] è finalizzato [ ] sulla base di un asserito, quanto indimostrato, inadempimento del dealer». Il ricorrente, nelle repliche, ha precisato che ha inviato al fornitore dell impianto fotovoltaico quattro distinte comunicazioni di contestazione prima di quella con cui dichiarava l avvenuta risoluzione contrattuale, rispettivamente via fax, tramite una associazione di consumatori, il 23/7/2012, il 30/7/2012 e il 3/9/2012, e con lettera raccomandata A/R inviata da un avvocato il 16/10/2012. Tutte le missive, allegate al ricorso introduttivo, sono state del tutto ignorate dal venditore, che non ha fornito alcun riscontro e ha altresì disatteso le ripetute contestazioni telefoniche del ricorrente. Sin dalla prima delle lettere citate il cliente ha chiesto al venditore un sopralluogo atto alla risoluzione delle problematiche dell impianto, tra cui l erronea installazione in zona d ombra; egli ha poi lamentato il mancato funzionamento dei pannelli e la mancata consegna delle certificazioni di conformità dell impianto, ancora non consegnategli alla data di produzione delle repliche. La società fornitrice non ha riscontrato alcuna delle quattro comunicazioni ed è rimasta inadempiente agli obblighi contrattuali, non ponendo in essere gli opportuni interventi di riparazione e/o sostituzione dell impianto fotovoltaico; pertanto ben può dirsi rispettato il requisito della previa infruttuosa messa in mora del fornitore. Altresì pacifico risulta il grave inadempimento, in quanto sia i pannelli che uno dei contatori dell impianto non sono funzionanti. Sono state anche disattese le previsioni contrattuali relative al rilascio delle dichiarazioni di conformità e le certificazioni di garanzia dell impianto, così come l impegno del fornitore ad assicurare al committente l incentivo statale, erogato dal GSE. Al contrario, il ricorrente riceve periodicamente fatture per il consumo di energia elettrica equivalenti o superiori a quelle che riceveva prima dell installazione dell impianto fotovoltaico, come conseguenza del fatto che detto impianto, non funzionante, è del tutto inidoneo alla produzione di energia elettrica. I dedotti inadempimenti sono pertanto da qualificarsi come di non scarsa importanza: dal punto di vista oggettivo, l impianto fotovoltaico, non essendo funzionante e non producendo energia, è «assolutamente inadeguato ad assolvere alla fondamentale funzione economica sottesa al contratto di vendita»; dal punto di vista soggettivo l inadempimento ha generato un rilevante squilibrio delle prestazioni contrattuali in danno del ricorrente. Con riferimento alle osservazioni di parte resistente circa l onere probatorio, sull intermediario grava, ex art. 125 quinquies TUB, l onere di provare l inefficacia dei fatti costitutivi del diritto vantato dall attore, ovvero fatti modificativi o estintivi di tale diritto; onere cui l intermediario resistente non ha adempiuto, non avendo prodotto ad esempio certificazioni attestanti il corretto posizionamento e funzionamento dell impianto, o missive di riscontro del venditore, o relazioni di sopralluogo dei tecnici della società fornitrice. Nessun documento della specie è stato allegato dal resistente, in quanto non esiste alcun documento in tal senso. Con riferimento alle osservazioni circa il perdurante possesso del bene finanziato da parte del ricorrente, questi ha precisato che sin dalla lettera del 27/11/2012, nel comunicare la risoluzione del contratto, egli ha invitato la società fornitrice a ritirare l impianto venduto. L intermediario resistente ha eccepito l inammissibilità delle repliche, in quanto non previste dalle disposizioni di cui alla delibera del CICR n. 275 del 29/07/2008 e dalla disciplina che regolamenta la procedura davanti all ABF. Ne ha inoltre contestato il contenuto, affermando che per un verso vengono nuovamente prodotti gran parte dei documenti già allegati al ricorso introduttivo, e per altro verso vengono introdotte nuove argomentazioni a sostegno delle domande già presentate, con particolare riguardo ai profili della preventiva messa in mora del dealer e della gravità dell inadempimento. In particolare, il ricorrente ha prodotto documenti nuovi reperti fotografici, una perizia Pag. 4/6

4 tecnica e alcune fatture della società fornitrice di energia elettrica nonostante siano maturate le preclusioni di cui all art. 6, comma 5 della delibera CICR citata. Tali produzioni sarebbero tardive anche ai fini dell art. 125 quinquies TUB, in quanto avrebbero dovuto formare oggetto di tempestiva contestazione al dealer contestualmente alla messa in mora. La loro produzione in questa sede proverebbe che la contestazione non è stata adeguatamente effettuata a tempo debito, «in violazione delle richiamate norme del TUB». L intermediario ha inoltre richiamato pronunce della Corte di Cassazione in materia di ripartizione dell onere della prova anche in relazione al principio di riferibilità o di vicinanza della prova medesima, contestando «il tentativo del ricorrente di invertire l onus probandi in relazione all asserito inadempimento». Ha quindi concluso che, anche ove ammissibili, le repliche sarebbero irrilevanti oppure, al più, utili per provare quanto dedotto dallo stesso intermediario resistente. Il ricorrente chiede la declaratoria di risoluzione e/o scioglimento e/o estinzione del contratto di finanziamento, per un importo complessivo pari a ,00, a causa del grave inadempimento della società fornitrice del bene finanziato; l accertamento del proprio diritto di sospendere il pagamento delle rate del finanziamento; il rimborso delle rate già versate. L intermediario resistente chiede di accertare e dichiarare l inapplicabilità al caso di specie dell art. 125 quinquies TUB; accertare e dichiarare il diritto dell intermediario al rimborso del capitale e degli interessi maturati dalla data di sottoscrizione del contratto «e fino al momento della restituzione, oltre agli oneri e spese sostenuti [dall intermediario] per il recupero integrale del credito contrattualmente stabiliti al punto 8 del contratto»; condannare il ricorrente a rimborsare le somme così determinate; «con vittoria di spese e compenso come per legge». DIRITTO Il Collegio, preliminarmente, respinge l eccezione sollevata dall intermediario in ordine all inammissibilità di repliche successive alle controdeduzioni. Tali repliche sono, infatti, ammesse qualora siano volte a puntualizzare le rispettive posizioni delle parti, purché sia assicurato il rispetto del principio del contraddittorio, sono invece inammissibili quando siano finalizzate ad introdurre nuove domande, non articolate nel ricorso e nel reclamo. Nel caso di specie, il ricorrente non ha proposto nuove domande ma ha controbattuto alle eccezioni contenute nelle controdeduzioni, richiamando documentazione già allegata al ricorso e producendo per la prima volta, a ulteriore supporto di quanto già affermato nel ricorso, una perizia tecnica di parte e alcune fotografie relative al bene finanziato con il finanziamento in ricorso. Nel merito la resistente obietta che la contestazione [del ricorrente] non è stata adeguatamente effettuata a tempo debito. Il Collegio premette che ai sensi dell art quinquies TUB il cliente deve effettuare la costituzione in mora esclusivamente nei confronti del fornitore, ma non è tenuto a darne contestuale comunicazione all intermediario come sembra pretendere la resistente. Ciò posto si deve valutare se le quattro distinte comunicazioni di contestazione (rispettivamente via fax, tramite una associazione di consumatori, il 23/7/2012, il 30/7/2012 e il 3/9/2012, e con lettera raccomandata A/R inviata da un avvocato il 16/10/2012) inviate al fornitore possano essere considerate un atto di costituzione in mora ai sensi dell art cod. civ. La risposta deve essere positiva, infatti, con tali comunicazioni il ricorrente ha contestato espressamente il grave ed esclusivo inadempimento del fornitore rispetto alle Pag. 5/6

5 obbligazioni contrattuali su di sé gravanti [e] intimava risoluzione contrattuale per l inadempimento. Le formule sopra richiamate costituiscono adeguata messa in mora poiché è tale, secondo l insegnamento del Giudice di legittimità, lo scritto rivolto al debitore che contenga, pur senza l utilizzo di particolari formule, l'esplicitazione di una precisa pretesa e l'intimazione o la richiesta di adempimento, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto nei confronti del soggetto obbligato (cfr. Cass. 16 agosto 2010, n ). La resistente eccepisce ulteriormente che il ricorrente non avrebbe dimostrato la rilevanza dell inadempimento. Il Collegio ritiene invece che, sin dalla contestazione del 30 luglio 2012, il ricorrente ha circostanziato il fatto che presso la propria abitazione vi è stato un sopralluogo di un tecnico del fornitore che avrebbe riscontrato l errato posizionamento di alcuni pannelli sul tetto ( ) nonché un dubbio funzionamento di un contatore (che reca solo un led acceso invece di due) ; tali circostanze non sembrano adeguatamente contestate dal fornitore né dallo stesso intermediario il quale, infatti, nella risposta al reclamo si è limitato a riferire che la società fornitrice del bene avrebbe «espresso la piena disponibilità alla risoluzione delle problematiche», che, pertanto, evidentemente sussistevano. Di fatto i difetti all impianto non sono stati risolti, come definitivamente è provato dalla allegazione di fatture per il consumo di energia elettrica equivalenti o superiori a quelle che il ricorrente riceveva prima dell installazione dell impianto fotovoltaico. Tali circostanze documentano senza dubbio che ricorre un inadempimento di non scarsa importanza da parte del fornitore, in relazione al fatto che è stato messo in opera un impianto inefficiente. A nulla rileva (come invece pretende la resistente) che l impianto sia tuttora in possesso di parte ricorrente, atteso che questi attraverso l acquisto dei pannelli si è proposto un risparmio nella spese di energia, che non ha conseguito, e non un fine ornamentale del tetto. In conseguenza, e in applicazione dell art quinquies TUB, il finanziatore, odierno resistente, dovrà rimborsare al consumatore le rate già pagate. P.Q.M. Il Collegio accoglie il ricorso, accerta la risoluzione del contratto e dispone che l intermediario provveda alla restituzione delle rate già incassate dal ricorrente. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00 quale contributo alle spese della procedura, e al ricorrente la somma di 20,00 quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6