GARE: RISARCIMENTO DANNI IN IPOTESI DI ANNULLAMENTO

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1 GARE: RISARCIMENTO DANNI IN IPOTESI DI ANNULLAMENTO Maria Teresa Stringola * 1. Premesse generali Presupposti per l accoglimento della domanda di responsabilità Forme di risarcimento Risarcimento in forma specifica Risarcimento per equivalente Autotutela: effetti Spunti per ulteriori approfondimenti Premesse generali Le innovazioni legislative che hanno portato alla risarcibilità del danno arrecato all interesse legittimo hanno dato vita ad un nuovo sistema di accertamento della responsabilità (connessa e derivante dall illegittimo esercizio del potere pubblico) facendo venir meno la necessità della duplicazione di azioni giudiziarie e deferendo così al giudice amministrativo, in base al principio della concentrazione, oltre la statuizione dell illegittimità dell atto e la declaratoria del suo annullamento anche la cognizione delle conseguenze delle lesioni arrecate eventualmente - dalla disposta (nelle more) sua esecuzione. Si è così pervenuti (con l art. 35 del D.Lgs 80/1998 come successivamente modificato ad opera della Legge 205/2000) a riconoscere al detto giudicante il potere di disporre, nell ambito della sua giurisdizione, anche la condanna al risarcimento del danno, generalizzando la regola che l interesse legittimo è tutelato - in sede giurisdizionale - non solo con l annullamento del provvedimento, ma anche con lo strumento dell ulteriore tutela (riparazione) 1. Cosicché al detto giudice è rimessa la verifica dell evenienza della pienezza della tutela con la sola elisione dell atto, ovvero se, per detta pienezza, debba emettersi - anche 1 Corte Costituzionale, sent. 6 luglio 2004, n. 204 ISS n. 2/2006 1

2 alternativamente all accoglimento della domanda di annullamento pronunciamento di condanna al risarcimento del danno ingiusto cagionato dall illegittimo esercizio di poteri pubblici. Partendo dall orientamento consolidato - fatto proprio dal Supremo Consesso amministrativo con la sentenza dell Adunanza Plenaria n. 4 del 26 marzo 2003, mai successivamente emendato - il presupposto per poter ottenere il detto risarcimento è l impugnativa, nel termine decadenziale, dell atto illegittimo. Anche di recente è intervenuto sul punto il supremo consesso amministrativo (Consiglio Stato, sez. V, sent. 2 settembre 2005, n. 4461) statuendo che l'azione di risarcimento del danno è ammissibile solo a condizione che il provvedimento illegittimo sia impugnato tempestivamente e coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento (è incontrovertibile che al giudice amministrativo non è data la disapplicazione degli atti amministrativi non regolamentari) ed il relativo diritto risarcitorio può essere fatto valere solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza di annullamento (con spostamento anche del termine iniziale della prescrizione). Proprio in materia di procedimenti di gara - laddove dall annullamento dell aggiudicazione non può conseguire un provvedimento sostitutivo dell atto tale da essere pienamente satisfattivo il pronunciamento di improcedibilità è presupposto per l accoglimento della domanda di risarcimento del danno se individuabili i caratteri della colpa dell apparato pubblico. 2. Presupposti per l accoglimento della domanda di responsabilità All atto dell analisi della domanda così spiegata, al giudicante è correlativamente rimesso l approfondimento dell incidenza della condotta dello stesso candidato (che si assume leso) nella causazione del nocumento e degli altri concorrenti avvantaggiati. Dalla lettura in combinato disposto degli interventi giurisprudenziali sia delle SS.UU della Cassazione (sent. n. 500/1999) che del Consiglio di Stato (sentt. nn. 3169/2001 e 4239/2001) e secondo un originario orientamento si perviene al delinearsi di una concezione oggettiva della colpa. Infatti, è colpevole la condotta dell amministrazione solo se la violazione ISS n. 2/2006 2

3 emerge nella sua gravità sulla scorta del chiaro riferimento normativo e giurisprudenziale, tale da far risultare negligente l organo che ha emesso il provvedimento. E negata ogni ipotesi di responsabilità laddove l errore in cui si è incorsi è da ricondurre alla complessità della situazione in fatto ed ai contrasti interpretativi (sia con riferimento alla legislazione, che all intervento dei giudicanti). Al privato è, quindi, demandata la sola allegazione del danno patito e la correlazione di esso all azione amministrativa viziata; la p.a. deve dimostrare l assenza di colpa nella delineata evoluzione procedimentale sulla scorta della ricorrenza della scusabilità dell errore e quindi dell esimente del proprio procedere. A tale interpretazione si è pervenuti equiparando l illecito amministrativo all inadempimento contrattuale ovvero alla violazione del dovere di correttezza della fase delle trattative. La detta ricostruzione appare oggi superata dai successivi interventi dei giudici amministrativi e civili che sono pervenuti all assimilazione della responsabilità amministrativa per lesione di interessi pretensivi alla responsabilità contrattuale per violazione di diritti reali. Da ultimo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sent. 15 febbraio 2005, n. 478) poi si è ricondotta la detta responsabilità entro i confini dell illecito aquiliano e, quindi, l esonero di responsabilità dell amministrazione trova supporto nella complessità della fattispecie che consente la giustificazione dell illegittimità dell azione per ricondurla alla sola colpa grave. La responsabilità patrimoniale della p.a. conseguente all'adozione di provvedimenti illegittimi deve essere inserita nel sistema delineato dagli artt ss. c.c., in base al quale l'imputazione non può avvenire sulla base del mero dato oggettivo dell'illegittimità del provvedimento, dovendo verificarsi che l atto sia stato assunto in palese violazione delle regole di imparzialità dell azione amministrativa alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi. Costituisce, infatti, diritto vivente il principio secondo cui la domanda risarcitoria (non idoneamente supportata documentalmente ai fini della prova della responsabilità dell amministrazione appaltante) laddove sia generica deve trovare integrale ed indiscusso rigetto per ricadere sul danneggiato l onere di tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento da fatto illecito ai sensi della disposizione dell art del c.c. ISS n. 2/2006 3

4 E di recente pubblicazione la decisione del giudice amministrativo locale (Tar Lazio, sent. 3 aprile 2006, n. 286) che, riportandosi a pronunce più risalenti del Supremo Consesso (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 28 maggio 2004, n. 3465), subordina e condiziona il diritto al risarcimento dei danni (a fronte dell annullamento giurisdizionale dell atto illegittimo) alla verifica dell esistenza dell evento dannoso, dell imputabilità del fatto all Amministrazione a titolo di dolo o, quanto meno, di colpa, dell ingiustizia del danno e del nesso di causalità. Al fine di provare l elemento soggettivo occorre anche far richiamo ad una nozione che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonchè, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall'amministrazione, anche alla luce dell'ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell'apporto dato dai privati nel procedimento (Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 14 giugno 2001, n. 3169). Pertanto, la responsabilità per colpa può essere affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da essere incontrovertibile la negligenza e l'imperizia dell'organo amministrativo nell'adozione dell atto viziato; viceversa, va negata quando l'indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto. 3. Forme di risarcimento La tutela risarcitoria è finalizzata ad assicurare al ricorrente il raggiungimento del bene della vita colpevolmente leso, elidendo integralmente il pregiudizio arrecato dall atto amministrativo illegittimo. Ai sensi della disposizione di cui all art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 35 del D.Lgs 31 marzo come modificato in virtù dell art. 7 della citata legge 205/ il danno da mancata aggiudicazione è risarcibile sia in forma specifica (che attribuisce al soggetto la medesima utilità giuridica ed economica negatagli dalla condotta), che per equivalente (che riconosce il diritto ad una somma equivalente al valore della lesione patrimoniale subita). ISS n. 2/2006 4

5 3.1 Risarcimento in forma specifica Secondo consolidati interventi la reintegra in forma specifica del danno ingiusto va ad essere equiparata alla alternativa risarcitoria potendo intervenire anche per equivalente e trova applicazione in diritto amministrativo in caso di tutela di interessi di tipo oppositivo. In tali ipotesi (secondo una linea di pensiero) si qualifica in forma specifica la tutela diretta a conseguire immediatamente il bene della vita negato, ma non può essere un mezzo per ottenere direttamente dall amministrazione il bene preteso ( non costituisce un mezzo per impartire all amministrazione l ordine di provvedere in un determinato modo ) perché si darebbe impulso ad istituto che non corrisponde alla tutela aquiliana, sebbene alla tutela ripristinatoria che è correlata al giudizio di ottemperanza (accezione di reintegrazione inversa da quello di origine civilistica di cui all art del c.c.). La tutela che ci occupa impone, infatti, alla pubblica amministrazione un intervento sostanzialmente diverso dall originario: il processo amministrativo per sua essenza e finalità provoca l annullamento dell atto censurato a cui fa speculare riscontro, di regola, la rinnovazione del procedimento di gara [laddove sia possibile atteso che l avvenuta aggiudicazione, seppur illegittima, è di materiale impedimento per l esecuzione (risarcimento) in forma specifica dell annullamento] che non necessariamente fa conseguire al ricorrente l aggiudicazione, ma certo consente la garanzia della legittimità della nuova scelta del contraente che di per sé potrebbe essere esaustiva dell interesse vantato. Non si nasconde, infatti, che la rinnovazione di una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico costituisce "ex se" reintegrazione in forma specifica in presenza di un interesse strumentale del ricorrente alla ripetizione della procedura di affidamento dell'appalto medesimo 2. Nel giudizio promosso per il risarcimento del danno conseguente alla lesione di interessi legittimi va data prevalenza alla reintegrazione in forma specifica rispetto al risarcimento per equivalente, [secondo la forma della rinnovazione della procedura] garantendo tale ultima forma di ristorazione 2 T.A.R. Lazio, sez. III, sent. 23 giugno 2005, n ISS n. 2/2006 5

6 del danno una più satisfattoria tutela dell'interesse del ricorrente ed anche dell'interesse pubblico, se non altro evitando duplicazioni di oneri economici 3. L interesse fatto valere trova piena soddisfazione con la restituzione al ricorrente della possibilità di partecipare ad una nuova procedura selettiva, emendata dai vizi rilevati in sede giurisdizionale, consentendo al candidato di trovare l opportunità di vedere valutata la propria offerta ed accedere all aggiudicazione. Ne consegue che in detta ipotesi non è praticabile ed accoglibile la domanda anche di risarcimento del danno per equivalente per essere stato dato ampio e diretto appagamento all interesse vantato. Di contro, l impossibilità di rinnovo, laddove il procedimento giurisdizionale abbia trovato compimento ad avvenuta esecuzione della fornitura o dell opera, impone che la tutela non possa avvenire che per equivalente, seppur le due domande non siano perfettamente speculari e della prima non sia possibile dare prova del conseguimento. 3.2 Risarcimento per equivalente E una forma di tutela sussidiaria atteso che non fa accedere alla effettiva utilità vantata, ma va a garantire il perseguimento, in via accessoria e suppletiva, del bene irrimediabilmente perduto, concretizzandosi nel pagamento di una somma di denaro. Di qui la difficoltà della determinazione del valore riconoscibile proprio perchè il pregiudizio arrecato non afferisce ad una posizione soggettiva connessa ad aspettative ed interessi apprezzabili economicamente, ma è finalizzata alla risarcibilità degli interessi legittimi con evidente problematicità della riconduzione di detta forma di garanzia a parametri e canoni satisfattivi e predeterminabili, oltre che chiaramente funzionali all individuazione della misura del danno arrecato, dovendo assicurare la concretezza della reintegrazione patrimoniale suppletiva dell originario bene della vita. 3 T.A.R. Lazio, sez. III, sent. 13 giugno 2005, n ISS n. 2/2006 6

7 L aver ricondotto la responsabilità allo schema dell illecito aquiliano processualmente importa che incombe sul danneggiato l onere della prova e del pregiudizio patrimoniale e della correlazione tra danno e comportamento lesivo e della determinazione del quantum: grava quindi al soggetto che si assume danneggiato la prova documentale dell esatto ammontare del pregiudizio subito. E poiché l annullamento dell atto reputato lesivo potrebbe già di per sé essere satisfattivo della posizione vantata dovrà esso ricorrente fornire la prova che l interesse azionato non è pienamente soddisfatto per trovare adeguata realizzazione solo con ulteriore intervento di carattere reintegrativo del patrimonio. Poiché, quindi, alla responsabilità da fatto illecito si applica il disposto dell art del c.c., non può sottacersi che secondo l accezione civilistica la valutazione del danno risarcibile va effettuata giusta la norma di cui all art c.c. e deve comprendere sia il danno emergente (ossia la diminuzione effettiva patrimoniale per le spese sostenute per la partecipazione al procedimento), sia il lucro cessante (ossia del mancato introito finanziario correlato alla svanita aggiudicazione). Proprio per detto secondo elemento ed aspetto del danno si individuano i più ardui problemi interpretativi, attenendo a profili di assoluta incertezza laddove ad esso ricorrente compete non solo dar conto della diminuzione subita immediatamente, ma anche e soprattutto che la posizione vantata non è accresciuta della quota prevista correlativamente al negato provvedimento. Il danno cagionato al privato consiste nella diminuzione patrimoniale derivata dall'aver fatto affidamento sulla conclusione del contratto, e nei mancati guadagni correlativi alle altre occasioni contrattuali perdute (ma non anche nel mancato guadagno che il privato avrebbe potuto trarre dall'esecuzione del contratto cui l'aggiudicazione revocata si riferiva), e sotto questo secondo aspetto occorre di massima assumere come parametro di valutazione l'utile economico che sarebbe stato complessivamente realizzabile dal danneggiato, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguirlo, salva la possibilità di un ricorso al criterio equitativo ex art c.c. (che nella specie è stato applicato facendo riferimento all'importo della gara di minore consistenza tra ISS n. 2/2006 7

8 quelle cui la ditta interessata avrebbe potuto in alternativa partecipare, ed applicando a tale importo il coefficiente di riduzione del 10% di cui all'art. 345 l. n all. F, del 1865) 4. La giurisprudenza ed il legislatore hanno dato ingresso a criteri presuntivi facendo leva sulla possibilità di riferirsi anche ad elementi indiziari per la definizione del pregiudizio connesso alla perdita del successo della procedura concorsuale, richiamando la disposizione di cui all art. 345 della legge 20 marzo 1865 n allegato F che indica nel 10% del valore dell appalto l importo da corrispondere in caso di risoluzione anticipata del contratto, quota che viene convenzionalmente oggi determinata in via forfettaria quale margine di guadagno per gli appalti pubblici. A. Di talchè laddove il concorrente illegittimamente escluso nell ipotesi in cui non sia possibile rinnovare la procedura di gara per gli effetti consolidatisi dell aggiudicazione - dimostri che si sarebbe aggiudicato la gara, ad esso compete un risarcimento pari al 10% dell offerta formulata, salva la possibilità di conseguire una somma maggiore supportando la pretesa con prove certe di un maggiore margine di vantaggio. B. Se il ricorrente non porta dimostrazione che si sarebbe aggiudicato la gara e quindi il danno rimane circoscritto alla sola perdita di chance, la somma commisurata all utile dell impresa va adeguatamente e proporzionalmente ridotta tenendo conto delle reali possibilità di affidamento della gara (numero concorrenti, graduatoria, contenuti delle offerte) 5. 4 T.A.R. Lazio, sez. I, sent. 17 febbraio 2005, n Consiglio Stato, sez. IV, sent. 15 febbraio 2005, n. 478: Nel caso in cui il criterio di aggiudicazione si basi su parametri vincolati e matematici, spetta all'impresa danneggiata un risarcimento pari al 10% del valore dell'appalto (come eventualmente ribassato dalla sua offerta), ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto. Viceversa, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l'aggiudicazione dell'appalto spettava proprio a lui, secondo le regole di gara), la somma commisurata all'utile di impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura. Al fine di operare tale decurtazione vanno valorizzati tutti gli indici significativi della potenzialità di successo del ricorrente, quali, ad esempio, il numero dei concorrenti, la configurazione della graduatoria eventualmente stilata ed il contenuto dell'offerta presentata dall'impresa danneggiata. ISS n. 2/2006 8

9 Nell ipotesi di offerta economicamente più vantaggiosa, laddove l offerta tecnica è assoggettata a valutazioni ed apprezzamenti discrezionali delle caratteristiche qualitative proposte, non può ammettersi la sostituzione del giudice nel compimento di detta attività valutativa riservata alla commissione di gara; la verifica della spettanza dell aggiudicazione è ammissibile solo in occasione di parametri rigidi e matematici e l attività amministrativa è carente di ogni discrezionalità. Quindi, difficilmente in dette fattispecie di scelta del contraente può trovare ingresso l ipotesi di cui alla precedente lettera A non essendo nella condizione di dar conto della bontà dell offerta proposta. Né, processualmente, seguendo i monitorati principi processualistici di campo civilistico, la determinazione del quantum potrà essere demandata alla consulenza tecnica d ufficio che non può supplire a carenze o difficoltà probatorie per non essere mezzo di prova, ma solo uno strumento di integrazione delle conoscenze e dell'attività del giudice. In nessun caso, la consulenza può servire ad esonerare la parte dal fornire la prova che le spetta di fornire in base ai principi che regolano l'onere relativo. 4. Autotutela: effetti Il danno economico subito dall'impresa, la cui aggiudicazione sia stata illegittimamente annullata, va definito sommando l'importo dei lavori a base d'asta a quello delle varianti, riducendo tale somma secondo la percentuale di ribasso offerta in gara dalla società, calcolare una percentuale, da determinarsi equitativamente in base alle voci di danno effettivamente subite sull'importo così ottenuto. L'impresa danneggiata avrà diritto alla somma minore tra quella così ottenuta e l'utile esposto in sede di offerta 6. 6 Consiglio Stato, sez. IV, sent. 12 gennaio 2005, n. 45 ISS n. 2/2006 9

10 Corre, in conclusione segnalare che la reiezione della istanza tendente all emanazione di sentenza costitutiva ex art del c.c. non è comunque sempre idonea a negare le ulteriori pretese risarcitorie; infatti, poiché la p.a. nella conduzione delle trattative deve comportarsi secondo buona fede (principio sancito dalla disposizione di cui all art del c.c.) anche laddove la p.a. si sia determinata al ritiro in autotutela di atti relativi al procedimento di scelta del contraente e detto provvedimento elisivo non sia stato sanzionato da intervento giurisdizionale di censura, non è da escludere in via di principio che il comportamento pubblico possa essere qualificato come colpevole e, prescindendosi dalla illegittimità, violativo del legittimo affidamento del partecipante alla gara per aver inciso negativamente sulle regole di lealtà e correttezza che sorreggono la fase antecedente (momento del contatto) la scelta del contraente. Laddove, quindi, la pubblica amministrazione, ben consapevole dell esistenza di plausibili motivi di dubbia linearità dei termini del capitolato e del bando, si sia tardivamente, nel corso del procedimento, resa disponile a rimodulare i detti punti, é tenuta a tenere indenni le partecipanti del danno emergente nei limiti della fornita prova. 5. Spunti per ulteriori approfondimenti 1. Ai fini della liquidazione i giudici in applicazione dello strumento di cui all art. 35, comma 2, del D.Lgs n. 89 del 1998, come sostituito dall art. 7 della legge 205/2000 determinano i criteri in base ai quali l amministrazione deve proporre a favore dell interessato il pagamento delle somme a titolo di risarcimento. Solo all esito negativo del doveroso contraddittorio - sull intervenuto disaccordo delle parti - può farsi ricorso al giudizio (nelle forme dell ottemperanza) per la determinazione del danno. 2. Dall annullamento giurisdizionale dell aggiudicazione consegue (ancorché il contraente privato sia in buona fede) l inefficacia del contratto, medio tempore stipulato per ISS n. 2/

11 inidoneità funzionale del rapporto negoziale, a spiegare ulteriori effetti successivamente alla sua elisione. Il Consiglio di Stato con la sentenza della sez. V del 29 marzo 2006 n riprendendo anche la precedente decisione della stessa sezione distinta al n del pur non misconoscendo l incertezza della soluzione, reputa non sussistano ragioni per disattendere l orientamento che annovera l annullamento del procedimento di gara tra le cause di inefficacia successiva del contratto d appalto stipulato in pendenza di giudizio. * Dirigente del Settore Avvocatura della Provincia di Viterbo ISS n. 2/