SOMMARIO ATTUALITA NORMATIVE DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI

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3 SOMMARIO ATTUALITA NORMATIVE Governance pubblica abrogazione dell art del codice civile. 1 Relazione dei sindaci e deposito del bilancio - modifica del secondo comma dell art e dell art ter del codice civile. 1 Banche: controlli intensificati contro accessi non autorizzati alla Centrale rischi della Banca d Italia. 1 Modifiche al regolamento 14 aprile 2005 in materia di gestione collettiva del risparmio. 1 Percorso attuativo della direttiva Mifid. 2 Un restyling dei regolamenti in materia di intermediari e di emittenti. 2 Privacy e assicurazioni: informativa semplificata e più adeguata alla complessita della "catena assicurativa". 3 Operatori telefonici e call center sotto la lente del Garante Privacy per l illecita attività di marketing. 3 Circ. n. 42/E del 6 luglio Risoluzione dell Agenzia delle Entrate 14 giugno 2007, n. 134/E società non operative detenute attraverso società fiduciaria. 4 Risoluzione dell Agenzia delle Entrate 1 giugno 2007, n. 122/E. Trasferimenti immobiliari: presunzione di occultamento del corrispettivo e finanziamento mediante mutuo. 4 Risoluzione 130/e del 6 giugno DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI Il leasing d azienda. 5 Test di validità per il contratto di sale and lease-back. 5 Le condizioni necessarie per la sussistenza della cessione pro soluto nel contratto di factoring. 6 Societa fiduciarie, intestazione fiduciaria e riserva di attivita. 6 Codici di comportamento e societa quotate. 7 Per l estinzione anticipata dei mutui resta aperta la questione prima casa. 7 Ancora sull anatocismo. 8 I conflitti di interesse fra intermediari finanziari e clienti nella direttiva MIFID. 8 Portabilità dei mutui solo per i consumatori. 9 Il rapporto tra l art ter c.c. e l art c.c.: un'analisi economica della nuova disciplina. 9 Cancellazione delle ipoteche senza notaio. 10 L adempimento dell obbligazione pecuniaria nella società contemporanea: tramonto della carta moneta e attribuzione pecuniaria per trasferimento della moneta scritturale. 10 Prime applicazioni giurisprudenziali dell art. 150 d.lgs. 5/2006 e rito applicabile ai giudizi per azione revocatoria fallimentare. 11 Prime applicazioni delle nuove norme sul concordato fallimentare. 11 La Corte di Cassazione rafforza il proprio indirizzo in tema di estensione applicativa dell art. 184, legge fallimentare al socio unico di societa di capitali. 12

4 I rapporti giuridici pendenti nella riforma del fallimento (art. 72 e 72 bis della legge fallimentare). 12 Arbitrato e giustizia civile: verso un sistema dualistico di risoluzione delle controversie? 13 In merito ai requisiti di tutela del diritto d autore nel software e sulla conformazione del relativo onere della prova. 13 Il diritto di accesso ai contenuti nel mercato radiotelevisivo digitale multipiattaforma. 13 I format televisivi tra acquisto di know-how e tutela della proprieta intellettuale. 14 Brevi osservazioni in tema di adozione quale ditta, ragione o denominazione sociale di un patronimico già incluso in un antecedente marchio altrui. 14 Irap e lavoratori autonomi: i più recenti orientamenti della Cassazione e le problematiche non ancora affrontate. 15 GIURISPRUDENZA Selezione delle decisioni più recenti della Corte di Cassazione e dei tribunali. 16 OSSERVATORIO DIRITTO CIVILE, CONCILIAZIONE E ADR 28 Separazione personale: nessuna statuizione in mancanza di figli minori o conviventi. 28 CREDITO AL CONSUMO, LEASING E FACTORING 29 Mutuo di scopo: collegamento tra contratto di finanziamento e contratto di fornitura. 29 DIRITTO SOCIETARIO 30 Il merger leveraged buy-out nel nuovo diritto societario. 30 DIRITTO BANCARIO 31 Circa l opportunita dell istituzione di un ipoteca europea. 31 MERCATI FINANZIARI 32 Le domande di nullita e/o risoluzione di un ordine di acquisto per asserito inadempimento dell intermediario alla normativa di settore non possono essere accolte se non viene contestualmente chiesto il medesimo accertamento anche nei confronti del contratto-quadro. 32 DIRITTO FALLIMENTARE 33 Gli accordi di ristrutturazione del debito e la compatibilità con la struttura del trust. 33 ESECUZIONI IMMOBILIARI 34 Modifiche al codice di procedura civile previste dalla legge n. 80 del 2005: titolo esecutivo e intervento nella procedura esecutiva. 34 INTELLECTUAL PROPERTY AND INFORMATION TECHNOLOGY 35 Il file sharing in Italia. L analisi condotta in chiave europea del caso Peppermint. 35 DIRITTO TRIBUTARIO 36 L imposta sostitutiva sui finanziamenti a medio lungo termine: i punti fermi alla luce delle recenti interpretazioni dell agenzia del territorio e della dottrina. 36

5 BREVISSIME Antitrust. 38 Diritto d autore: proposte di liberalizzazione. 38 Guida pratica per le piccole e medie imprese in materia di protezione dei dati personali. 38 Legge fallimentare e termini processuali. 38 Presunzioni sui prelievi. 38 Pubblicità e multe. 38 Rinnovate le autorizzazioni generali per il trattamento dei dati sensibili e giudiziari. 38 COSE NOSTRE Nuove dallo studio 39 Convegni 39 BIBLIOTECA Nuovi acquisti 40

6 ATTUALITA NORMATIVE ATTUALITA NORMATIVE GOVERNANCE PUBBLICA ABROGAZIONE DELL ART DEL CODICE CIVILE. Il decreto legge n. 10 del 15 febbraio 2007, convertito in Legge n. 46 del 6 aprile 2007, ha abrogato l'articolo 2450 del c.c. in attuazione di obblighi comunitari ed al fine di evitare le conseguenze di una procedura d'infrazione. La disposizione abrogata di scarsa, concreta attuazione nel sistema societario appariva, invero, in contrasto con la normativa comunitaria, in quanto permetteva allo Stato ed agli enti pubblici di ingerirsi nella gestione e nel controllo di società (di cui neppure detenevano partecipazioni azionarie), nominando e revocando amministratori, sindaci e componenti del consiglio di sorveglianza. Secondo la commissione UE l articolo era in conflitto con il principio della libera circolazione dei capitali ed il diritto di stabilimento, come rispettivamente indicati dall'articolo 56 e dall'articolo 43 del Trattato CE. (c.c.) In attuazione della direttiva 2003/51/CE che modifica le direttive 78/660, 83/349, 86/635 e 91/674/ CEE relative ai conti annuali ed ai conti consolidati di taluni tipi di società, delle banche ed altri istituti finanziari e delle imprese di assicurazione, il decreto legislativo n. 73 del 28 marzo 2007 G.U. ha apportato modifiche all art ter ed al secondo comma dell art del c.c.. In particolare il nuovo art ter relativo alle funzioni di controllo contabile, prevede che la relazione debba contenere: (i) un paragrafo introduttivo che identifica il bilancio sottoposto a revisione ed il quadro delle regole di redazione applicate dalla società; (ii) la descrizione della portata della revisione svolta con l'indicazione dei principi di revisione osservati; (iii) il giudizio sul bilancio che indica chiaramente se questo è conforme alle norme che ne disciplinano la redazione e se rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale, finanziaria e il risultato economico dell'esercizio; (iv) eventuali richiami di informativa che il revisore sottopone all'attenzione dei destinatari del bilancio, senza che costituiscano rilievi; (v) un giudizio sulla coerenza della relazione sulla gestione con il bilancio. In sostanza la relazione dei revisori si uniforma a quella predisposta per le società quotate. La norma, inoltre, prevede che se il revisore esprime un giudizio sul bilancio con rilievi, un giudizio negativo, oppure rilascia una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio, la relazione deve illustrare analiticamente i motivi della decisione. La modifica al secondo comma dell'art c.c. introduce il principio secondo cui il collegio sindacale, se esercita il controllo contabile, redige anche la relazione di revisione prevista dall'art ter. (c.c.) BANCHE: CONTROLLI INTENSIFICATI CONTRO ACCESSI NON AUTORIZZATI ALLA CENTRALE RISCHI DELLA BANCA D ITALIA. RELAZIONE DEI SINDACI E DEPOSITO DEL BILANCIO - MODIFICA DEL SECON- DO COMMA DELL ART E DEL- L ART TER DEL CODICE CIVILE. Il Garante Privacy ha prescritto a un istituto di credito di adottare misure di sicurezza idonee a contenere i rischi di accesso non autorizzato alla Centrale rischi della Banca d Italia e ai dati personali dei clienti. Solo legittime esigenze possono giustificare l accesso mentre controlli tempestivi ed efficaci vanno effettuati sulla necessità che esso avvenga. (a.a.) MODIFICHE AL REGOLAMENTO 14 APRILE 2005 IN MATERIA DI GESTIO- NE COLLETTIVA DEL RISPARMIO. Il Regolamento 14 aprile 2005 sulla gestione collettiva del risparmio ( Regolamento ) è stato modificato dal Provvedimento della Banca d Italia del 21 giugno 2007 ( Provvedimento ), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 6 luglio 2007, n. 155, ed entrato in vigore il 7 luglio u.s., nei seguenti tre ambiti disciplinari: Sgr che gestiscono fondi speculativi; procedimenti di approvazione e modificazione PAGINA 1

7 ATTUALITA NORMATIVE dei regolamenti dei fondi comuni di investimento; schema di regolamento semplificato. Il Provvedimento, innanzitutto, elimina dal Regolamento la norma che imponeva alle Sgr che volessero istituire o gestire fondi comuni di investimento speculativi di prevedere come proprio oggetto sociale esclusivo l istituzione e la gestione di tale tipologia di fondi. Pertanto, a specifiche condizioni, qualsiasi Sgr può istituire e gestire fondi speculativi. E da evidenziare inoltre che il Provvedimento facilita il lancio di nuovi prodotti sul mercato, riducendo i tempi di approvazione dei regolamenti di gestione e delle relative modifiche. La semplificazione dei menzionati procedimenti si pone in linea con quanto stabilito dall art. 39, comma 3-bis, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, ai sensi del quale la Banca d Italia, in base all oggetto dell investimento, alla categoria di investitori o alle regole di funzionamento del fondo, determina le situazioni nelle quali il regolamento e le sue modificazioni si intendono approvati in via generale. (v.a.) PERCORSO ATTUATIVO DELLA DIRETTI- VA MIFID. La legge 20 giugno 2007, n. 77, recante la delega legislativa per il recepimento di alcune direttive, tra cui, anche la direttiva 2004/39/CE (c.d. MI- FID), e pubblicata nella G.U. n. 142 del , è entrata in vigore lo scorso 22 giugno. L art. 1 di tale legge fissa al 30 settembre 2007 il termine entro il quale il Governo deve adottare, con le procedure previste dall art. 1 della legge n. 62 del 2005, i decreti legislativi di attuazione della MIFID, i quali dovranno conformarsi ai principi e ai criteri individuati dagli artt. 2 e 9-bis della legge n. 62 del In attuazione dei predetti principi e criteri, il Ministero dell Economia e delle Finanze ha predisposto il 3 marzo 2007 una bozza contenente modificazioni al d.lgs. n. 58 del 1998 ( TUF ). Entro due anni dalla data di entrata in vigore dei suddetti decreti legislativi, il Governo potrà adottare, nel rispetto dei richiamati principi e criteri direttivi e con la procedura indicata nel comma 5 dell art. 1 della legge n. 62 del 2005, disposizioni correttive e integrative dei decreti stessi, al fine di tenere conto delle eventuali norme di attuazione adottate dalla Commissione europea secondo la procedura di cui all art. 64, paragrafo 2, della MI- FID. (v.a.) UN RESTYLING DEI REGOLAMENTI IN MATERIA DI INTERMEDIARI E DI EMIT- TENTI. La legge n. 262 del 2005 recante interventi per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari ed il relativo d.lgs. n. 303 del 2006 di coordinamento del d.lgs. n. 58 del 1998 ( TUF ) e del d.lgs. n. 385 del 1993 ( TUB ) con la legge n. 262 del 2005 hanno apportato al TUF rilevanti modifiche con riguardo alla disciplina degli intermediari mobiliari. Molte di queste nuove disposizioni attendevano la loro attuazione regolamentare da parte della Consob, che, con la delibera 30 maggio 2007 n , entrata in vigore il 13 giugno 2007 (salvo quanto previsto dalle disposizioni transitorie), vi ha ora provveduto, novellando in vari punti il regolamento in materia di intermediari, adottato con la delibera 1 luglio 1998 n Le modifiche e integrazioni al regolamento in materia di intermediari concernono tre rilevanti aspetti di novità introdotti dalla legge per la tutela del risparmio nel corpo del TUF: la distribuzione di prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione (art. 25-bis, comma 2, del TUF); la finanza etica e socialmente responsabile (art. 117-ter del TUF); l albo e l attività dei promotori finanziari (art. 31, comma 6, del TUF). La legge n. 262 del 2005 ed il successivo d.lgs. n. 303 del 2006 hanno modificato in più punti anche la disciplina degli emittenti contenuta nel TUF. Con le delibere 3 maggio 2007 n e 30 maggio 2007 n , entrate in vigore rispettivamente il 16 maggio 2007 (salvo quanto previsto dalle norme transitorie) e il 13 giugno 2007, la Consob ha modificato e integrato il regolamento in materia di emittenti, adottato con la delibera 14 maggio 1999 n , nei seguenti nove ambiti disciplinari: sollecitazione all investimento di prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione (art. 11, comma 2, lett. b), della legge n. 262 del 2005); fusioni fra società con azioni quotate e società con azioni non quotate (art. 117-bis, comma 2, del TUF); informazione societaria, ricerche e valutazioni del merito di credito (art. 114, commi 8 e 9, del TUF); dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari (art. 154-bis del TUF); informazioni da fornire al mercato in materia di attribuzione di strumenti finanziari a esponenti aziendali, dipendenti o collaboratori (art. 114-bis del TUF); informazione relativa ai codici di comportamento (artt. 124-bis e 124-ter del TUF); controllo sulle informazioni fornite al pubblico (art. 118-bis del TUF); disciplina degli organi di amministrazione e di controllo (artt. 147-ter, comma 1, 148, comma 2, e 148-bis del TUF); revisione contabile (artt. 159, PAGINA 2

8 ATTUALITA NORMATIVE comma 7, 160, 161, comma 4, 165 e 165-bis del TUF). (v.a.) CIRC. N. 42/E DEL 6 LUGLIO PRIVACY E ASSICURAZIONI: INFORMA- TIVA SEMPLIFICATA E PIÙ ADEGUATA ALLA COMPLESSITA DELLA "CATENA AS- SICURATIVA". Il Garante Privacy, dando seguito ad alcune istanze dell'ania, ha autorizzato le compagnie di assicurazione ad adottare una nuova procedura per informare la clientela sull'uso dei dati personali in modo più agevole nell'ambito della cosiddetta "catena assicurativa" che coinvolge molti soggetti (ad esempio, co-assicuratori e riassicuratori). L'informativa potrà essere resa in modo più efficace "una tantum". L'assicurazione che stipula il contratto dovrà continuare a far conoscere al cliente l'uso che verrà fatto dei dati personali, per quali finalità sono raccolti, a chi possono essere comunicati, ma potrà farlo meglio anche per conto di altri soggetti della "catena assicurativa". (a.a.) OPERATORI TELEFONICI E CALL CEN- TER SOTTO LA LENTE DEL GARANTE PRIVACY PER L ILLECITA ATTIVITÀ DI MARKETING. Il Garante Privacy ha emesso cinque provvedimenti, al termine di una apposita attività ispettiva, nei confronti dei principali operatori telefonici e dei relativi call center. Il Garante ha prescritto agli stessi di interrompere i trattamenti illeciti di dati - riguardanti soprattutto le sportive pratiche di teleselling - informando l'autorità sullo stato di adempimento delle misure richieste (organizzative, tecniche e procedurali), che andranno comunque adottate al più tardi entro il 10 settembre Il Garante si è riservato di adottare provvedimenti più drastici in caso di mancato adempimento, quali blocchi o divieti. Per le violazioni relative ad omessa o insufficiente informativa agli utenti, nel corso del 2007, il Garante ha avviato nei confronti dei fornitori di servizi di comunicazione elettronica e call center 44 procedimenti sanzionatori, 22 dei quali già definiti con il pagamento di somme per un totale di oltre 130 mila euro. (a.a.) Con la predetta circolare l Agenzia, prendendo atto degli orientamenti riportati nelle recenti sentenze 24 novembre 2006, n e 30 gennaio 2007, n. 1910, della Sezione tributaria della Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi in merito alla deducibilità, ai fini della determinazione del reddito d'impresa, degli accantonamenti ai fondi per indennità suppletiva di clientela e per indennità meritocratica fissando una volta per tutte le regole di deducibilità e il trattamento fiscale da riservare a tali accantonamenti. Sulla base dei nuovi orientamenti, l Agenzia disconosce quanto dalla stessa affermato con risoluzione n. 59/E del 9 aprile 2004 e recepisce i nuovi orientamenti della corte di cassazione. In particolare viene recepita l interpretazione secondo cui l accantonamento per l indennità da corrispondersi agli agenti al termine del rapporto di lavoro (indennità suppletiva di clientela) costituisce in pendenza del rapporto di agenzia, un costo meramente eventuale sia nell'an che nel quantum, come tale non accantonabile fiscalmente e, quindi, non deducibile dal reddito d'impresa, manifestando, invece, la qualità di componente negativo deducibile solo nell'esercizio in cui venga concretamente corrisposta. Giacché l incertezza di trattamento, anche a seguito della precedente diversa interpretazione, può aver indotto i contribuenti a non operare correttamente l Agenzia precisa che ai sensi del comma 8 dell'art. 2 del D.P.R. 22 luglio 1998, n. 322, i contribuenti possono emendare le dichiarazioni ai fini delle imposte sui redditi e dell'imposta regionale sulle attività produttive (Irap) entro il termine previsto dall'art. 43 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, ossia entro il 31 dicembre del quarto anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione originaria (cfr. circolare n. 6/E del 25 gennaio 2002, punto 3.2). I contribuenti possono altresì avvalersi del ravvedimento previsto dall'art. 13 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, entro il termine per la presentazione della dichiarazione relativa all'anno nel corso del quale la violazione, l'errore o l'omissione si sono verificati, ovviamente a condizione che la violazione non sia stata già constatata o comunque non siano iniziati accessi, ispezioni, verifiche o altre attività amministrative di accertamento delle quali l'autore o i soggetti solidalmente obbligati abbiano avuto formale conoscenza. (a.d.c.) PAGINA 3

9 ATTUALITA NORMATIVE RISOLUZIONE DELL AGENZIA DELLE ENTRATE 14 GIUGNO 2007, N. 134/E SOCIETÀ NON OPERATIVE DETENUTE ATTRAVERSO SOCIETÀ FIDUCIARIA. Con la Risoluzione n. 134/E del 14 giugno 2007, l Agenzia delle Entrate ha riconosciuto valido lo scioglimento agevolato delle società risultanti non operative ai sensi dell articolo 30 della Legge 23 dicembre 1994, n. 724 o la loro trasformazione in società semplici, anche qualora le partecipazioni in dette società siano detenute tramite l interposizione di una società fiduciaria. L articolo 1, commi 111 e seguenti della Legge Finanziaria per l anno 2007 prevede che l assegnazione agevolata o la trasformazione in società semplice delle società non operative si renda possibile soltanto a condizione che tutti i soci persone fisiche detengano le partecipazioni al di fuori del regime di impresa e che gli stessi risultino iscritti a libro soci. Pertanto, l interposizione di una società fiduciaria non costituisce elemento ostativo alla fruizione dell assegnazione agevolata o della trasformazione in società semplice, purché le predette condizioni siano soddisfatte con riferimento a tutti i soggetti fiducianti. (a.d.c.) RISOLUZIONE DELL AGENZIA DELLE ENTRATE 1 GIUGNO 2007, N. 122/E. TRASFERIMENTI IMMOBILIARI: PRE- SUNZIONE DI OCCULTAMENTO DEL CORRISPETTIVO E FINANZIAMENTO MEDIANTE MUTUO. Rispondendo ad apposito interpello l Agenzia delle Entrate ha fornito chiarimenti in merito all interpretazione dell articolo 35, commi 2, 3 e 23-bis del d.l. n. 223/2006. In particolar modo, nel caso sottoposto all attenzione dell Agenzia delle Entrate, la società istante ha chiesto se la stipula, da parte dell acquirente di un immobile, di un mutuo per un importo superiore al corrispettivo dichiarato, sia pur prevedendo esplicitamente nel contratto la destinazione di parte delle somme erogate a finanziamento di lavori di restauro da eseguirsi sull immobile medesimo, possa autorizzare l Agenzia delle Entrate alla rettifica senza alcuna preventiva attività istruttoria della dichiarazione IVA e all accertamento di maggiori ricavi ai fini delle imposte dirette ai sensi dell articolo 35, comma 23-bis del d.l. n.223/2006. A tali dubbi l Agenzia delle Entrate ha risposto chiarendo che nel caso in cui l imponibile dichiarato sia inferiore all ammontare del mutuo concesso all acquirente in relazione all acquisto di un immobile lo stesso può essere rettificato in aumento, almeno sino a concorrenza dell ammontare del mutuo, ferma restando la possibilità del contribuente di fornire prova contraria. Nel caso in cui nel contratto sia specificato che parte della somma mutuata è destinata a coprire i costi dei lavori di ristrutturazione dell immobile, per vincere la presunzione secondo cui il valore normale dell immobile è determinato in misura non inferiore all ammontare del mutuo, occorre fornire la prova documentata dei lavori di ristrutturazione effettuati sull immobile acquistato. A tale scopo potranno essere esibite le autorizzazioni ad eseguire i lavori rilasciate dall ente locale competente, ove previste, i preventivi relativi ai lavori da svolgere, le fatture di pagamento e ogni altra utile documentazione. (a.d.c.) RISOLUZIONE 130/E DEL 6 GIUGNO Rispondendo ad apposita istanza l Agenzia delle entrate ha affermato che ai fini IVA (sulla base di quanto previsto all articolo 135 della Direttiva di rifusione 2006/112/CE e della sentenza della corte di giustizia emessa il 23 giugno 2003, causa C-305/ 01) i servizi di recupero crediti e l amministrazione dei crediti medesimi costituisce un operazione di natura finanziaria anche se la causa giuridica delle prestazioni non è un finanziamento. Per tale motivo se tali servizi finanziari sono resi a favore di una banca comunitaria da un operatore italiano, l IVA non si applica per mancanza del requisito territoriale (art. 7 dpr 633/72) trattandosi di consulenza tecnica soggetta nel paese del committente. Con riferimento ai servizi di Compliance, inclusi nel contratto di servicing insieme al servizio di recupero e gestione dei crediti, l Agenzia ha osservato come i medesimi rivestono comunque natura strettamente tecnica e specialistica e sono quindi riconducibili alla norma che disciplina le prestazioni di consulenza e assistenza tecnica (art. 7, quarto comma, lett. d) ed e) citato). (a.d.c.) PAGINA 4

10 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI IL LEASING D AZIENDA. - di Massimo Plasmati, in Contratto e Impresa, n. 2/07, pag Qualora il contratto di leasing abbia ad oggetto l azienda, si pone il problema di individuare la disciplina ad esso applicabile e, quindi, se ad esso siano riferibili le norme che regolano gli atti di disposizione di azienda. Considerato il carattere eccezionale delle suddette norme, si deve innanzitutto escludere la loro applicazione per analogia al leasing d azienda, restando pertanto possibile, qualora si addivenga alla conclusione che il leasing rientra direttamente nel loro ambito di applicazione, una interpretazione estensiva delle stesse. Non si può prescindere, al fine di verificare appunto se al predetto contratto possano essere applicate le norme che regolano gli atti di disposizione d azienda, dalla individuazione della natura giuridica e della struttura dell operazione di leasing: a tal riguardo, se ci si attiene alla teoria che considera la predetta operazione come una fattispecie a formazione progressiva, articolata nei due momenti distinti e non necessariamente collegati l uno all altro - dell utilizzazione dei beni che ne sono l oggetto e dell eventuale riscatto degli stessi, ne consegue che, inizialmente, il contenuto del diritto di godimento dei beni da parte dell utilizzatore in nulla differisce da quello dell affittuario d azienda, mentre nella fase successiva ed eventuale del riscatto dei beni utilizzati, egli acquista la proprietà piena dell azienda, trovandosi nella identica situazione del compratore. Posta la predetta similitudine di ruoli tra l utilizzatore da una parte e l affittuario d azienda o il compratore dall altra, ne consegue che il leasing d azienda rientra nell ambito di applicazione delle disposizioni di cui sopra e che, pertanto, le norme che ne regolano l affitto e l alienazione possono essere direttamente ed estensivamente applicate anche al leasing d azienda. Secondariamente, preme rilevare che, appurata la possibilità di un interpretazione estensiva delle suddette norme in relazione al particolare tipo di leasing in esame, gli articoli del codice civile che regolano alcune vicende inerenti la gestione dell azienda - come ad esempio quella dell art c.c. sui debiti dell azienda ceduta o quella di cui all art c.c. sul divieto di concorrenza andranno tuttavia interpretati e conseguentemente applicati al leasing d azienda anche alla luce proprio della specialità di quest ultima fattispecie contrattuale. Lo stesso vale in relazione a determinati aspetti oggettivi e soggettivi del contratto in esame come ad esempio l oggetto del contratto e la sua impossibilità sopravvenuta, la successione nei contratti o la successione mortis causa nel contratto o ancora la cessione dei crediti aziendali i quali devono essere disciplinati tenendo conto altresì delle problematiche derivanti dalla particolare natura della predetta operazione di leasing. (l.t.) TEST DI VALIDITÀ PER IL CONTRATTO DI SALE AND LEASE-BACK. - di Martina Petri, in Diritto e Pratica delle Società, n. 9/07, pag. 70. L Autore commenta una recente sentenza (Cass., III Sezione Civile, 14 marzo 2006, n per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza), con la quale la Suprema Corte torna ad affrontare l annosa questione sulla liceità dello schema della vendita con contestuale locazione finanziaria di ritorno (c.d. sale and lease-back) rispetto al divieto di patto commissorio sancito dall art c.c.. La predetta sentenza, pur non apportando alcuna specifica innovazione al panorama già consolidato della giurisprudenza di legittimità, ha tuttavia il merito di aver rafforzato l assoluta liceità del contratto di lease-back e di avere altresì trattato in maniera specifica gli elementi sintomatici di anormalità in presenza dei quali il predetto contratto è nullo per violazione del divieto di patto commissorio. Con il contratto di sale and lease-back un impresa commerciale o industriale (lesse) vende un proprio bene di natura strumentale per l esercizio dell impresa o dell attività a un impresa di leasing (lessor) la quale lo concede contestualmente in locazione finanziaria (leasing) alla stessa società alienante, che avrà poi la facoltà di riacquistare la proprietà del bene venduto, corrispondendo al termine del contratto il prezzo stabilito per il riscatto. Il lease-back, così come descritto, ha indotto parte della dottrina e della giurisprudenza ad assimilarlo alla vendita in funzione di garanzia, accosta- PAGINA 5

11 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI mento quest ultimo che ha subito posto il problema della liceità del lease-back in relazione al noto divieto del patto commissorio sancito dall art c.c.. Nonostante l ampia divergenza di opinioni sull argomento, si è venuta consolidando, peraltro supportata da diversi interventi nello stesso senso della Suprema Corte, la tesi che, basandosi sulla considerazione che lo scopo del lease back è quello di assicurare all imprenditore che vende il suo bene denaro liquido da investire, senza tuttavia privarsi della materiale disponibilità del bene (si realizzerebbe, in altri termini, una vendita con scopo di leasing e non una vendita con scopo di garanzia), ravvisa nel lease back un contratto di impresa socialmente tipico, diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela e non integrante, per sua natura e nel suo fisiologico operare, una fattispecie negoziale nulla per illiceità della causa in relazione al divieto di patto commissorio. Quanto sopra a condizione che non ricorrano però i predetti indici rivelatori dell illiceità del lease back per violazione del patto commissorio e che, ad avviso della dottrina e della giurisprudenza maggioritaria, sono essenzialmente tre: 1) la presenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria (concedente) e l impresa venditrice utilizzatrice, preesistente o contestuale alla vendita; 2) le difficoltà economiche dell impresa venditrice, legittimanti il sospetto di un approfittamento della sua condizione di debolezza; 3) la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall acquirente. (l.t.) LE CONDIZIONI NECESSARIE PER LA SUSSISTENZA DELLA CESSIONE PRO SOLUTO NEL CONTRATTO DI FACTORING. - di Francesco Accettella, in Banca Borsa e Titoli di credito, n. 2/07, pag L articolo in oggetto, commentando la sentenza del Tribunale di Milano 4 novembre 2005 (per la quale si rimanda alla Sezione Giurisprudenza), prende in esame una clausola contenuta nelle condizioni generali del contratto di factoring avente ad oggetto, in generale, le condizioni dell assunzione, da parte del factor, del rischio del mancato pagamento del debitore ceduto e che consiste invece, nel caso specifico preso in esame dal giudice milanese, nel pervenimento al factor dell accettazione della cessione dei crediti da parte del debitore ceduto entro il termine di scadenza di ogni singola fattura. Così come previsto dall art. 4 della l. 21 febbraio 1991, n. 52 sulla cessione dei crediti di impresa, anche il contratto in esame prevede che le cessioni dei crediti avvengano di regola pro solvendo, mentre prospetta come ipotesi particolare quella della cessione pro soluto, subordinandola tuttavia al verificarsi di una determinata condizione. La medesima impostazione è peraltro accolta anche nelle condizioni generali per le future operazioni di factoring formulate dall Assifact, associazione di categoria rappresentante la quasi totalità del mercato del factoring italiano. Nessuna questione si pone in merito alla validità ed all utilità di una simile clausola. Quanto alla validità, posto che l assunzione della garanzia di solvenza da parte del cessionario costituisce pur sempre uno dei molteplici servizi accessori rientranti nella complessa operazione di factoring, ne consegue che, se le parti possono liberamente rinunciare a questo servizio complementare, lasciando al cedente l obbligo di garantire la solvenza del debitore, deve anche ritenersi ammissibile che il medesimo servizio venga ad essere condizionato dal verificarsi di taluni presupposti. Quanto invece all utilità della predetta clausola, se si considera l accettazione della cessione dei crediti da parte del debitore ceduto come un riconoscimento di debito, risulta conveniente per un impresa di factoring, in quest ottica, formalizzare contrattualmente il nesso tra il ricevimento dell atto di accettazione e l assunzione di quello che rappresenta uno dei principali rischi connessi all operazione, ovvero la garanzia di solvenza del debitore ceduto. (l.t.) SOCIETA FIDUCIARIE, INTESTAZIONE FIDUCIARIA E RISERVA DI ATTIVITA. - di Alessandra Caron, in Diritto e Pratica delle Società, n. 9/07, pag. 34. L articolo in esame analizza la portata ed i limiti della riserva di attività di cui all art. 1, Legge n. 1966/1939, prevista a favore delle società fiduciarie nell ordinamento italiano. L Autrice, data l ampiezza della definizione legislativa delle attività proprie delle società fiduciarie (amministrazione di beni per conto terzi, organizzazione e revisione contabile, rappresentanza dei portatori di azioni e obbligazioni) ed essendo le stesse esercitabili anche da parte di soggetti diversi dalle società fiduciarie, ritiene necessario individuare gli elementi che determinano la portata della riserva a soggetti previamente autorizzati. L Autrice risponde negativamente a chi domanda se è l intestazione fiduciaria a contraddistinguere le società fiduciarie da altri soggetti che esercitano attività rientranti nella nozione di amministrazione di beni per conto terzi ed a PAGINA 6

12 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI determinare, conseguentemente, l applicazione del regime di autorizzazione amministrativa cui tali società sono soggette. L intestazione fiduciaria, infatti, sarebbe soltanto uno degli strumenti operativi utilizzati dalle società fiduciarie, elemento solamente accessorio alla fattispecie amministrazione dei beni per conto terzi. Quest ultima sussiste, in realtà, nel momento stesso in cui il fiduciante trasferisce i beni alla società, indipendentemente dal fatto che l affidamento dei beni ne comporti l intestazione alla società stessa. L elemento distintivo sarebbe, invece, individuato, sempre secondo l Autrice, da un inciso contenuto nell art. 1 della L. 1966/1939 secondo cui le attività in esame devono essere caratterizzate dall esercizio in forma di impresa. Se dunque non è lo strumento dell intestazione fiduciaria a circoscrivere l ambito di operatività lo sarebbe, invece, l esercizio delle attività in forma imprenditoriale. In conclusione, laddove l attività di amministrazione di beni per conto terzi (così come quelle di organizzazione e revisione contabile, rappresentanza dei portatori di azioni e obbligazioni) sia svolta sulla base di accordi occasionali, essa potrà essere esercitata da parte di qualunque soggetto, sulla base dei diversi schemi giuridici previsti dall ordinamento (es. deposito titoli in amministrazione presso una banca, amministrazione di bene in comunione o condominio di edifici). Al contrario, nel caso in cui l esercizio di tale attività avvenga in maniera continuativa e non occasionale, e, dunque, professionalmente, attraverso un complesso di beni organizzati in forma di impresa, si renderà necessaria l autorizzazione amministrativa. (c.c.) CODICI DI COMPORTAMENTO E SO- CIETA QUOTATE. - di Nicola Brutti, in Giurisprudenza Commerciale, n. 2/07, I, pag barriera più rigorosa di quella legale ai rischi di abuso e conflitto di interessi da parte degli azionisti di maggioranza ovvero del management. Tali codici non sono legalmente vincolanti, tuttavia la loro adozione è requisito per la quotazione in borsa e, comunque, opportuna ai fini della buona reputazione sul mercato. L Autore pone poi un interrogativo, ossia se sia opportuno esaurire la nozione di codici di comportamento al modello dell autodisciplina. Potrebbero considerarsi, infatti, anche altre tipologie di codici detti etici e di condotta, in capo ai quali non è rinvenibile una vera e propria rilevanza giuridica. Nell adottare il proprio codice etico, diversamente da ciò che accade con i codici di autodisciplina, l impresa può rielaborare una pluralità di modelli, linee guida, raccolte di best practices, maturati presso associazioni di categoria ed istituzioni internazionali che integrano i principi della c.d. Corporate Social Responsibility, preparando successivamente rapporti che illustrino le azioni eventualmente intraprese in questa direzione. Seppur contraddistinti, normalmente, da una maggior genericità di contenuti e da una formale indifferenza ai fini della quotazione in borsa, rispetto ai codici di autodisciplina, quelli etici paiono destinati a rivestire, rispetto a questi ultimi, una preponderante valenza d immagine presso i mercati, incidendo attivamente in un insieme più esteso di rapporti giuridici. I codici etici poi, sono stati, forse impropriamente rileva l Autore, interpretati dalle imprese come veri e propri paradigmi di organizzazione, gestione e controllo. Sotto il profilo del richiamo di atti e Convenzioni internazionali all interno dei codici, l Autore evidenzia che questi ultimi prevedono, al più, obbligazioni a carico degli Stati. Pertanto, il rinvio a queste fonti nei codici di comportamento potrebbe comportare il consolidamento di quegli stessi principi, quali principi fondamentali di diritto internazionale e, in quanto tali, vincolanti e direttamente azionabili tra privati. (v.a.) L articolo in esame concerne principalmente i codici di comportamento. Con tale espressione, scrive l Autore, si suole descrivere una pluralità di fenomeni la cui essenza comune è costituita da un insieme di regole comportamentali destinate a disciplinare uno specifico ambito di attività ed adottate volontariamente dagli stessi soggetti cui esse si rivolgono. L espressione codici di comportamento calata nella cornice delle politiche di corporate governance, continua l Autore, identifica i codici di autodisciplina, in base ai quali le imprese impongono a sé stesse una serie di norme sul loro corretto funzionamento e tramite i quali si vuole porre una PER L ESTINZIONE ANTICIPATA DEI MUTUI RESTA APERTA LA QUESTIONE PRIMA CASA. - di Mauro Leo, in Guida al Diritto, n. 20/07, pag Il 2 maggio 2007 l ABI e le Associazioni dei consumatori, hanno raggiunto l accordo di cui all art. 7, comma 5, del D.L. 31/01/07, convertito con legge 2 aprile 2007 n. 40, determinando la misura massima dell importo della penale dovuta per il caso di estinzione anticipata o parziale dei contratti di mutuo stipulati prima del 2 feb- PAGINA 7

13 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI braio 2007 (data di entrata in vigore del D.L. 7/ 07), secondo quanto previsto dall art. 7, comma 5, del predetto decreto legge. Tale intesa distingue da un lato tra i mutui bancari per l acquisto della prima casa, stipulati prima del 2 febbraio 2007 e in essere a questa data, e, d altro lato, quelli stipulati prima e dopo il 3 aprile 2007 (data di entrata in vigore della legge 40/07) da banche e da altri soggetti mutuatati per l acquisto o per la ristrutturazione di immobili di tipo abitativo e professionale, e in essere a questa data. In particolare, con riferimento ai mutui per l acquisto della prima casa, l accordo ritiene che questi siano quelli destinati all acquisto effettuato da persona fisica della casa dove intende stabilire la propria residenza. Al fine di comprovare la ricorrenza delle condizioni che consentono la riduzione della penale nelle misure indicate nell accordo, il debitore dovrà far pervenire alla banca o al soggetto mutuante una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà con tenente l attestazione dei requisiti previsti. (c.g.) ANCORA SULL ANATOCISMO. - di Angelo Riccio, in Contratto e Impresa, n. 2/07, pag L Autrice commenta favorevolmente la sentenza del Tribunale di Roma, 8 gennaio 2007 (sentenza non ancora disponibile), che ha accolto la ormai diffusa tesi, secondo la quale l anatocismo è sempre illegittimo, al di fuori dei casi previsti dall art c.c. Secondo il predetto Tribunale, infatti, in conseguenza della nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi, deve essere negato anche l anatocismo semestrale ovvero annuale, perché non esiste la possibilità di sostituzione legale o automatica di clausole che prevedano una diversa periodicità di capitalizzazione degli interessi. Dopo aver rammentato l opinione della Corte di Cassazione in materia, l Autore critica quindi le decisioni di alcuni giudici di merito, che hanno ritenuto legittimo l anatocismo annuale, richiamando l art c.c. ovvero applicando all obbligazione di interessi il comune regime dell obbligazioni pecuniarie. Egli ritiene, inoltre, opportuno precisare che, nonostante una recente sentenza della Suprema Corte (Cass. 31 gennaio 2006, n. 2140) sembri sostenere il contrario, il fenomeno dell anatocismo non può trovare applicazione neppure nei mutui fondiari, attesa l intervenuta abrogazione dell art. 38, r.d. 16 luglio 1905, n L ultima parte dell articolo è quindi dedicata all esame dell art. 120 T.U.B. e della delibera CICR 9 febbraio 2000, norme che dopo il 2000 sono usualmente richiamate dagli istituti di credito per legittimare la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi. A detta dell Autore, l art. 120 T.U.B., se interpretato in deroga all art c.c., deve ritenersi incostituzionale, perché non pare accettabile che il legislatore delegante abbia legittimato un autorità amministrativa, quale è il CICR, a stabilire, in deroga ad una norma generale, le modalità e i criteri per la produzione di interessi su interessi. La questione di incostituzionalità è stata peraltro sollevata dal Tribunale di Catania e si è ora in attesa della relativa decisione da parte della Consulta. (s.d.) I CONFLITTI DI INTERESSE FRA IN- TERMEDIARI FINANZIARI E CLIENTI NELLA DIRETTIVA MIFID. - di Sergio Scotti Camuzzi, in Banca Borsa Titoli di Credito, n. 2/07, pag Nella prima parte dell articolo, dedicato ai conflitti di interessi fra intermediari finanziari e clienti nella Direttiva 2004/39/CE (c.d. MIFID) relativa ai mercati degli strumenti finanziari, l Autore afferma che stabilire e applicare disposizioni organizzative ed amministrative efficaci al fine di evitare che i conflitti di interesse incidano negativamente sugli interessi dei loro clienti (obiettivo finale) sembra ciò che è necessario e sufficiente all impresa di investimento, ed ai suoi managers, «per navigare tranquillamente anche nei bracci di mare che si sanno infestati dai conflitti di interessi». Per conseguire il menzionato obiettivo finale, è necessario che ne siano raggiunti due intermedi: quello dell identificazione dei tipi di potenziale conflitto di interessi, tramite l adozione da parte delle imprese di apposite misure, e quello della gestione delle situazioni di conflitto di interessi, che è rimessa all autoregolazione delle imprese di investimento. Nella seconda parte del testo in commento, l Autore esamina le disposizioni in materia di conflitto di interessi contenute nella Direttiva 2006/73/CE, il cui scopo è quello di assicurare, negli Stati membri dell Unione Europea, l applicazione uniforme dei principi della Direttiva 2004/39/CE. Tali disposizioni, intese a regolare l organizzazione dell impresa autorizzata, la sua struttura e le sue procedure amministrative, disciplinano solo indirettamente e per via dei principi e delle norme generali sulla responsabilità civile, contrattuale, precontrattuale ed extracontrattuale, la relazione intersoggettiva fra intermediario e cliente. PAGINA 8

14 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI L Autore, infine, conclude l articolo richiamando l attenzione su due argomenti. Il primo è quello della disciplina del conflitto di interessi nella negoziazione in contropartita diretta. Il secondo argomento, invece, concerne la legge n. 262 del 2005 (intitolata per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari ), contenente specifiche norme in materia di conflitti di interessi: conflitti che possono inquinare la concessione di credito da parte delle banche agli esponenti bancari, conflitti nella gestione collettiva e nella gestione individuale dei portafogli e conflitti nella prestazione dei servizi di investimento. (v.a.) PORTABILITÀ DEI MUTUI SOLO PER I CONSUMATORI. - di Mauro Leo, in Guida al Diritto, n. 16/07, pag. 52. L art. 8 del d.l. 7/2007 ha reso concretamente possibile per il debitore, parte di un contratto di finanziamento bancario, prendere una somma di denaro a mutuo, al fine di estinguere la propria esposizione debitoria derivante dal primo finanziamento. La finalità è quella di consentire al debitore di sostituire al vecchio creditore il nuovo secondo lo schema della surrogazione ex art c.c., con il vantaggio di evitare l iscrizione di una nuova ipoteca e la cancellazione della precedente, contenendo così i costi. Prima dell entrata in vigore della normativa in oggetto, tale facoltà era di fatto ostacolata dalla presenza, nei contratti di mutuo, di clausole che ne impedivano l esercizio. Ora il citato decreto legge ha stabilito la nullità delle clausole che precludano o rendano più onerosa detta possibilità, prevedendo nel contempo che il mutuante surrogato subentri nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. Il soggetto finanziato deve essere un consumatore, mentre il creditore surrogante può, sia coincidere con un soggetto esercente istituzionalmente attività bancaria ex art. 10 del T.U.B., sia un ente di previdenza che sovvenzioni i propri iscritti. Inoltre, la nuova disciplina consente al debitore di esercitare la facoltà accordatagli anche nelle ipotesi in cui il credito sia sottoposto a termine o condizione. Da ultimo l Autore, rammentando che la surrogazione deve essere annotata presso la Conservatoria dei RR. II., si sofferma ad esaminare quali formalità debbano essere adempiute per svolgere quest ultimo incombente. (s.d.) IL RAPPORTO TRA L ART TER C.C. E L ART C.C.: UN'ANALISI ECONOMICA DELLA NUOVA DISCIPLI- NA. - di Giacomo Rojas Elgueta, in Banca Borsa Titoli di Credito, n.2/07, I, pag L Autore commenta la novella apportata al codice civile dall art. 39 novies della legge n. 51 del 23 febbraio 2005 n.273 con l introduzione dell art ter. Tale norma è finalizzata ad assicurare, con la trascrizione del vincolo di destinazione, che i beni destinati e i loro frutti costituiscano la garanzia generica esclusiva per i creditori il cui titolo è legato allo scopo di destinazione. Di conseguenza il disponente, in virtù dell atto di destinazione, vedrà articolarsi il suo patrimonio da un lato, in un comparto qualificato destinato all esclusiva garanzia dei creditori il cui titolo è connesso con il vincolo di destinazione e, dall altro, in un comparto generale chiamato a rispondere di tutte le obbligazioni in quanto non sottratto alla responsabilità patrimoniale ex art c.c. e alla garanzia generica dei suoi creditori non titolati. L art ter si colloca nella categoria della separazione patrimoniale i cui tratti essenziali devono individuarsi nel principio del numero chiuso e, quindi, della tipicità e nell efficacia reale, atteso che la posizione soggettiva del beneficiario del vincolo di destinazione è tutelata erga omnes. Del resto se l art ter c.c. riconoscesse all autonomia privata la facoltà di creare un effetto separativo al fine della realizzazione di qualsivoglia interesse lecito, l interprete si troverebbe di fronte ad una marcata contraddizione fra detta norma e l art comma 2 c.c. giacché quest ultima autorizza l autonomia privata a muoversi lungo il terreno dell efficacia reale con il solo limite della liceità, mentre l art ter c.c. sanziona con l inefficacia l effetto separativo realizzato al di fuori degli schemi tipici. Un tentativo di attribuire alla clausola della meritevolezza di cui all art ter c.c. un significato ulteriore rispetto alla mera liceità è stato proposto ripercorrendo il ragionamento svolto dai sostenitori della teoria del negozio di destinazione allo scopo atipico. Secondo tale teoria, il Giudice dovrebbe da un lato estendere il giudizio di meritevolezza a quei negozi di destinazione volti a realizzare interessi già selezionati dal legislatore avuto riguardo alle fattispecie tipiche e, dall altro, sanzionare con la nullità i negozi di destinazione la cui unità effettuale si esaurisca nella stessa separazione patrimoniale. Si tratta di una prospettiva che muove dall interpretazione dell art comma 2 c.p.c. quale norma imperativa diretta a vietare gli atti di disposizione il cui fondamento si esaurisca in una limitazione della responsabilità patrimoniale ma omette di considerare che il giudizio sull am- PAGINA 9

15 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI missibilità della separazione patrimoniale è pur sempre un giudizio sul tipo rimesso all esclusiva valutazione del legislatore. Altra via interpretativa si traduce nel leggere nella clausola di meritevolezza dell interesse l esigenza di realizzare una finalità di pubblica utilità. Per cui se è possibile utilizzare l atto di destinazione al fine di soddisfare bisogni di soggetti determinati, dall altro sarebbe necessario che tale atto realizzasse un interesse generale, un utilità per la collettività. Tesi, questa, che consente di ricondurre l art ter c.c. entro la logica della standardizzazione delle forme separative fissata dal comma 2 dell art c.c.. (i.c.) comunicazione del creditore che dia atto dell avvenuta estinzione e se quest ultimo non rilascia la dichiarazione di permanenza dell ipoteca fondata su un giustificato motivo ostativo. Tuttavia l Autore rileva come la comunicazione del creditore al Conservatore circa l avvenuta estinzione dell obbligazione, non sia assistita nell ipotesi di suo inadempimento da alcuna sanzione, sicché l unica conseguenza a suo carico potrebbe essere la responsabilità civile per i danni derivanti dal ritardo nella cancellazione dell ipoteca. Da ultimo, l esclusione nella nuova disciplina della necessità dell autentica notarile, comporta per il Conservatore il dovere di verificare la sussistenza di tutte le condizioni formali e sostanziali che consentono la cancellazione delle ipoteche, e ciò sotto la propria personale responsabilità. (i.c.) C ANCELLAZIONE DELLE IPOTECHE SENZA NOTAIO. - di Mauro Leo, in Guida al Diritto, n. 16/07, pag.54. L Autore commenta il nuovo procedimento di cancellazione dell ipoteca nei mutui immobiliari introdotto dall art. 13 del d.l. 31 gennaio 2007 n. 7 comma 8 sexies e seguenti. L ambito applicativo della suddetta disciplina opera con riferimento alle ipoteche iscritte a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo e quando il mutuante esercita attività bancaria e finanziaria o previdenziale (in relazione ai finanziamenti concessi ai loro iscritti). Ne deriva che in presenza di altri contratti di finanziamento e/o di una diversa qualificazione del creditore la normativa applicabile sarà quella dell art c.c.. Prima del decreto legge in esame, alla cancellazione dell ipoteca a garanzia di un mutuo ipotecario si perveniva col completamento di una fattispecie a formazione progressiva che prevedeva: l estinzione del mutuo da parte del cliente, la stipula di un atto notarile col quale la banca consentiva alla cancellazione dell ipoteca e l esecuzione materiale della cancellazione da parte del Conservatore dei registri immobiliari. A questa procedura comunque sempre utilizzabile se ne affianca ora una più breve e meno costosa. L estinzione automatica delle ipoteche, secondo la ricostruzione prospettata dal legislatore, si articola in 3 fasi semplificate: 1) il creditore a seguito dell estinzione dell obbligazione rilascia al debitore quietanza attestante la data di estinzione dell obbligazione; 2) entro 30 giorni dalla predetta data il creditore trasmette al Conservatore dei registri immobiliari la relativa comunicazione senza alcun onere per il debitore; 3) decorsi i 30 giorni il Conservatore cancella d ufficio l ipoteca se sussiste la L ADEMPIMENTO DELL OBBLIGAZIONE PECUNIARIA NELLA SOCIETÀ CONTEM- PORANEA: TRAMONTO DELLA CARTA MONETA E ATTRIBUZIONE PECUNIA- RIA PER TRASFERIMENTO DELLA MO- NETA SCRITTURALE. - di Bruno Inzitari, in Banca Borsa e Titoli di Credito, n. 2/07, pag L Autore pone l interrogativo relativo alla possibilità, per il creditore pecuniario, di rifiutare il pagamento del debito pecuniario che il debitore intenda effettuare piuttosto che in denaro circolante (banconote o monete) in altro modo e cioè attraverso mezzi alternativi di pagamento (assegni circolari, di conto correte, bonifici, ecc.). Si tratta cioè di determinare quale sia la prestazione dovuta dal debitore, quale sia l esatto adempimento ex art c.c. ed, in particolare, se l adempimento con mezzi diversi dal denaro contante, costituisca adempimento inesatto, con conseguente possibilità per il creditore pecuniario di considerare in mora ed inadempiente il debitore. Secondo l Autore, la ragione che può indurre ad attribuire il carattere di esattezza al solo pagamento effettuato con la dazione al creditore di pezzi monetari in contanti, trova la sua origine in una interpretazione non più condivisibile, e comunque superata, che identifica il concetto di denaro inteso come unità monetaria, con quello di moneta emessa dallo Stato, coniata o stampata sotto forma di carta moneta. Non soltanto una tale concezione risulta incompatibile con un moderno significato della moneta adottata dallo Stato quale unità di misura dei valori e quale mezzo di scambio, ma appare addirittura vetusta e sul piano tecnico inapplicabile rispet- PAGINA 10

16 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI to alla attuale definizione del denaro quale ideal unit, astratta unità ideale monetaria creata dallo Stato. In conclusione, nella società contemporanea si è assistito al moltiplicarsi ed all ampliamento della circolazione di unità monetarie e contemporaneamente ad una significativa riduzione della circolazione di pezzi monetari. Allo stesso modo si è assistito all ampliamento della detenzione di unità ideali monetarie sotto forma di moneta scritturale, piuttosto che nella rischiosa, antieconomica ed antistorica forma della detenzione dei pezzi monetari. La carta moneta, in altre parole, si trova in crescente grande affanno a svolgere con ragionevole sicurezza ed efficienza la funzione di circolazione ed accettazione delle unità monetarie dello Stato. In un siffatto contesto attribuire al pagamento con menta contante un ruolo predominante ed addirittura esclusivo delle possibili modalità di estinzione del debito pecuniario, risulta oltre che concettualmente errato, anche irrealistico e antistorico, considerata la assoluta marginalità e limitatezza della circolazione monetaria attraverso banconote, rispetto a quella realizzata con altri mezzi di pagamento. (c.g.) PRIME APPLICAZIONI GIURISPRU- DENZIALI DELL ART. 150 D.LGS. 5/2006 E RITO APPLICABILE AI GIU- DIZI PER AZIONE REVOCATORIA FAL- LIMENTARE. - di Valentina Piccinini, in Il Diritto Fallimentare, n. 2/07, II, pag L Autore commenta un recente provvedimento (per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza) con il quale il Tribunale di Treviso, in data 12 dicembre 2006, ha dichiarato applicabile il rito camerale previsto dall art. 24 della novellata legge fallimentare anche ai giudizi di revocatoria fallimentare promossi in relazione a procedure concorsuali iniziate prima dell entrata in vigore del d.lgs. 5/06. Dopo aver premesso un interessante trattazione sull applicabilità generale del c.d. diritto transitorio e sui provvedimenti sinora emessi in relazione all interpretazione dell art. 150 d.lgs. 5/06, con particolare riferimento alla dicotomia sinora registratasi in relazione all applicazione della nuova o della vecchia disciplina in relazione alla data di deposito dell istanza di fallimento ovvero della sentenza dichiarativa dello stato d insolvenza, l Autore critica la decisione assunta dal Tribunale trevigiano, ritenendo più consona alla ratio della riforma una lettura della disposizione transitoria basata su un collegamento tra l entrata in vigore della riforma ed il rito applicabile ai giudizi derivanti da dette procedure. (s.b.) PRIME APPLICAZIONI DELLE NUOVE NORME SUL CONCORDATO FALLIMEN- TARE. - di Marco Morici, in Giurisprudenza di Merito, n. 5/07, pag L Autore commenta un recente decreto con ilquale il Tribunale di Roma in data 10 novembre 2006 (per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza) ha dichiarato l inammissibilità di due proposte di concordato fallimentare presentate successivamente al provvedimento con il quale il Giudice Delegato, ai sensi dell art. 125, comma III, l.f. ha ordinato la comunicazione della proposta iniziale ai creditori. Nell ambito dell articolo vengono, inoltre, esaminate le questioni, esposte nel provvedimento, dell applicabilità della nuova normativa del concordato fallimentare, con particolare riferimento ai problemi legati alle disposizioni transitorie introdotte con l art. 150 d.lgs. 5/06, e della carenza dei poteri in capo al Giudice Delegato di esprimere valutazioni di merito relativamente alla domanda di concordato fallimentare, residuando unicamente un controllo di legittimità, circa l ammissibilità della domanda. Ma, come detto, l aspetto di maggior importanza nel caso in specie è rappresentato proprio dal termine per la presentazione delle domande ulteriori, in relazione al quale l Autore condivide la decisione in esame, volta a privilegiare le esigenze di celerità della procedura concorsuale. Viene, però, dedicata attenzione anche alla diversa opzione interpretativa, la quale individua nel decreto di chiusura del fallimento (se non addirittura nel riparto finale) il termine ultimo per la presentazione di nuove domande di concordato, nella prospettiva di consentire che siano avanzate proposte migliorative, valutando prioritariamente l esigenza di tutelare il soddisfacimento dei creditori concorsuali. (s.b.) PAGINA 11

17 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI LA CORTE DI CASSAZIONE RAFFORZA IL PROPRIO INDIRIZZO IN TEMA DI ESTENSIONE APPLICATIVA DELL ART. 184, LEGGE FALLIMENTARE AL SOCIO UNICO DI SOCIETA DI CAPITALI. - di Andrea Tosti, in Il Diritto Fallimentare, n. 2/07, pag L Autore commenta un recente provvedimento, (Cassazione 8 febbraio 2005 n. 2532, per la cui massima si rimanda al n. 35 di Iusletter) con la quale la Suprema Corte ha respinto il ricorso presentato da una società di capitali in relazione alla possibilità di estendere l effetto esdebitatorio dell omologazione del concordato preventivo anche ai soci illimitatamente responsabili di una società di capitali. Con tale pronuncia viene ulteriormente consolidato l orientamento, che ormai può definirsi granitico, della giurisprudenza di legittimità che ha escluso l operatività degli effetti previsti dall art. 184, comma II, l.f. anche ai soci illimitatamente responsabili delle società di capitali (diversi dai soci accomandatari della società in accomandita per azioni), in quanto frutto di situazioni patologiche, contrariamente a quanto previsto dal codice civile per le società di persone. L orientamento in esame trova il proprio fondamento nel parallelismo operato dalla Suprema Corte tra il disposto dell art. 184, comma II, l.f. e quanto previsto dall art. 147, comma I, l.f.. Proprio in relazione a quest ultima norma, l Autore sottolinea come il Legislatore, nel riformare la legge fallimentare con il d.lgs. 5/06, abbia espressamente confermato tale orientamento, limitando i casi di estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili. Precisazione omessa in relazione al disposto dell art. 184, comma II, l.f. ed in relazione al quale viene ipotizzata la possibilità di troncare il parallelismo poc anzi evidenziato. (s.b.) I RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI NELLA RIFORMA DEL FALLIMENTO (ART. 72 E 72 BIS DELLA LEGGE FAL- LIMENTARE). - di Claudia Mascarello, in Il Diritto Fallimentare, n. 2/07, I, pag L Autrice, magistrato presso la sezione fallimentare del Tribunale di Torino, una volta evidenziato che con il d.lgs. 5/2006 il Legislatore ha inteso offrire una serie di principi validi ed applicabili a tutti i rapporti contrattuali, anziché dettare regole specifiche per i singoli contratti come previsto dalla precedente normativa, esamina le più rilevanti modifiche apportate alla disciplina fallimentare in materia di effetti del fallimento sui rapporti giuridici pendenti, muovendo in taluni casi delle censure alle scelte assunte dal Legislatore. A tal proposito, si rileva che l Autrice avanza delle perplessità sulla scelta compiuta dal legislatore di attribuire al comitato dei creditori, anziché al GD, il potere di autorizzare il Curatore a subentrare nei contratti, in considerazione del fatto che la decisione di subingresso in contratto non implica esclusivamente delle valutazioni sui mezzi finanziari a disposizione dell amministrazione fallimentare, ma comporta anche l analisi dell assetto negoziale, con riferimento anche alle specifiche clausole contrattuali che possono comportare conseguenze giuridiche ed economiche onerose. Nell intervento vengono, inoltre, riportate le varie ipotesi di impedimento alla facoltà di intervento del curatore, nonché i casi in cui la regola generale della scelta devoluta al curatore non può ritenersi operativa, come rispetto ai contratti di lavoro. Un ultimo accenno è destinato alla disciplina, di recente introduzione, dettata per regolamentare il potere di subingresso nel contratto preliminare da parte del Curatore. (f.s.) PAGINA 12

18 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI ARBITRATO E GIUSTIZIA CIVILE: VERSO UN SISTEMA DUALISTICO DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE? - di Vito Amendolagine, in Giurisprudenza di Merito, n. 5/07, pag Trattasi di un breve contributo con cui l Autore illustra le novità introdotte dalla riforma legislativa del 2006 in materia di arbitrato, evidenziandone la ratio legis, consistente nella facoltà data alle parti di poter scegliere tra due sistemi alternativi alla risoluzione delle controversie civili. Nell articolo viene esaminata la nuova figura recentemente codificata - dell arbitrato irrituale -, della cui regolamentazione l Autore critica alcune scelte compiute in materia dal Legislatore, quali la permanenza di un nucleo di regole processuali destinate a trovare comunque applicazione, che ad avviso dello stesso decreteranno un sorta di secondarietà di tale ipotesi di arbitrato rispetto a quello secondo diritto. L Autore muove ulteriori critiche alla novella legislativa, evidenziando come il mancato riconoscimento del potere da parte degli arbitri di emettere provvedimenti cautelari, mal si concili con la ratio della riforma tendete a creare un valido ed efficace rimedio di natura privata, alternativo rispetto a quello giudiziario, per poi affrontare la questione dei rapporti fra arbitri e giudici regolati dall art. 819 ter c.p.c.. (f.s.) L applicazione dei principi in materia di diritto d autore alla tecnologia, tuttavia, comporta inevitabilmente degli sconfinamenti. Nell ordinanza annotata, pur affermandosi la necessaria ricorrenza dei requisiti di protezione previsti dalla legge sul diritto d autore nonché della distinzione tra idee e forme espressive, viene evidenziata la contraddizione logica insita nella scelta di tutelare il software, non come invenzione industriale, bensì come opera dell ingegno. Secondo l Autrice, resta, quindi, vano il tentativo di ricondurre l originalità del software ai tradizionali canoni della creatività stilistica e novità espressiva, in quanto i soli principi validi sono quelli della razionalità e pratica utilità del sistema. L articolo si chiude, infatti, con l affermazione che nel software l idea e l espressione risultano indissolubilmente connesse e, quindi, se è vero che - come il diritto d autore impone - l esclusione della protezione dei contenuti del software comporta l impossibilità pratica di accordare tutela alle forme espressive, rispetto alle quali è molto spesso impossibile dimostrare la ricorrenza del requisito della creatività, è altrettanto vero che riconoscendo protezione alle forme espressive del programma per elaboratore, spesso carenti del presupposto della creatività, si finiscono per blindare i contenuti veicolati ed espressi. (m.p.) IN MERITO AI REQUISITI DI TUTELA DEL DIRITTO D AUTORE NEL SOFTWARE E SULLA CONFORMAZIONE DEL RELA- TIVO ONERE DELLA PROVA. - di Gaia Mari, in Il Diritto d Autore, n.2/07, pag L Autrice, partendo dall ordinanza del Tribunale di Bologna del 17 gennaio 2006 (per la cui massima si rimanda alla Sezione Giurisprudenza), interviene sul complesso tema dell individuazione dei requisiti della tutela del diritto d autore sul software. Nell articolo si sottolinea l attenzione che il Tribunale ha dedicato alla verifica dei requisiti di originalità e creatività necessari per considerare il programma presunto contraffatto opera dell ingegno protetta da diritto d autore. L Autrice precisa che in base alla legge sul diritto d autore - tale verifica dovrebbe venir condotta, partendo dal presupposto che la tutela assicurata al software si estende alle forme espressive, ma non alle idee informatiche alla base del programma. IL DIRITTO DI ACCESSO AI CONTENU- TI NEL MERCATO RADIOTELEVISIVO DIGITALE MULTIPIATTAFORMA. - di Fabrizio Barzanti, in Diritto dell Informazione e dell Informatica, n. 1/07, pag. 37. L Autore evidenzia come i recenti cambiamenti tecnologici abbiano mutato l approccio legislativo, passando da una regolamentazione verticale (che distingueva tra norme per la radiotelevisione e norme per telecomunicazioni) ad una orizzontale. Non si distingue più tra le attività ma tra reti e contenuti. A tal proposito viene messo in luce come, ferma la libertà dispositiva delle parti in causa nel regolare i loro rapporti, si registra l intervento del regolatore che impone, nei rapporti negoziali tra operatori di rete e fornitori di contenuti, obblighi di non discriminazione e parità di trattamento: misure riconducibili al concetto di must carry. L Autore si sofferma infine sull altro lato della medaglia : il diritto d accesso ai contenuti da parte delle piattaforme trasmissive. A tal proposito viene messa in luce l incisiva attività svolta dall Unione europea e dalla Commissione nonché dalle Autorità indipendenti italiane (AGCom e AGCM), seppure circoscritta a casi specifici. (a.a.) PAGINA 13

19 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI I FORMAT TELEVISIVI TRA ACQUISTO DI KNOW-HOW E TUTELA DELLA PRO- PRIETA INTELLETTUALE. - Eugenio Prosperetti, Ferdinando Tozzi e Vincenzo Visco Comandino, in Diritto dell Informazione e dell Informatica, n. 1/07, pag. 1. Gli Autori analizzano il fenomeno del format televisivo sotto molteplici angolazioni (i profili economici; le forme di tutela in dottrina e giurisprudenza; la concorrenza sleale e la possibilità di estenderne la tutela sulla base della legge sul Diritto d Autore, la giurisprudenza interna ed europea rilevante, per citarne alcune). Sulla base dei casi esaminati, gli Autori rilevano come il format carente di originalità non è mai tutelato dal Diritto d Autore, allo stesso tempo un format che possiede tale requisito non sempre riceve tutela: l originalità deve essere provata caso per caso. Altro requisito, secondo un indirizzo generale, sarebbe quello di non tutelare ciò che non è stato pubblicato. Costituirebbe una eccezione, a tal proposito, il caso Stranamore considerato il principale esempio di una tutela accordata in astratto, sulla base della legge sul Diritto d Autore. (a.a.) BREVI OSSERVAZIONI IN TEMA DI ADOZIONE QUALE DITTA, RAGIONE O DENOMINAZIONE SOCIALE DI UN PA- TRONIMICO GIÀ INCLUSO IN UN AN- TECEDENTE MARCHIO ALTRUI. - di Paola Esposito, in Rivista di Diritto Industriale, n.1/07, pag. 26. L Autrice commenta la sentenza della Corte di Cassazione in data 26 agosto 2004 n (per la cui massima si rimanda alla Sezione giurisprudenza), relativa al caso Invernizzi, che ripropone la problematica relativa alla liceità, nel vigore della legge marchi anteriore alla riforma del 1992 e, quindi, al Codice di Proprietà Industriale (d.lgs. 10 febbraio 2005 n.30), dell utilizzo come segno distintivo dell attività di impresa di un patronimico identico o simile a quello precedentemente utilizzato da altri come marchio. L Autrice rileva come il principio affermato dalla Suprema Corte, trova conferma nella attuale normativa in materia di marchi, successiva alla introduzione del Codice di Proprietà Industriale. Già nel regime giuridico antecedente, il divieto di adottare una ditta o una denominazione sociale simile ad un marchio altrui non era assoluto, bensì circoscritto in prospettiva concorrenziale, in quanto condizionato dalla concreta possibilità di confusione. Con l entrata in vigore del Codice di Proprietà Industriale, l art. 22 stabilisce che anche l uso di un segno come ditta, denominazione o ragione sociale o insegna possa costituire violazione di un marchio, allorché si sia in presenza di un rischio di confusione o anche di associazione, ovvero, se il marchio è rinomato, quando questo dia luogo ad un pregiudizio per il titolare del marchio o ad un indebito vantaggio per l utilizzatore del segno. In ogni caso anche laddove vi sia un effettivo rischio di confusione - le eventuali modificazioni o integrazioni imposte dalla Autorità Giudiziaria non potranno giungere sino all inibizione dell uso del segno e, più in particolare, alla eliminazione del patronimico identico a quello incluso nell altrui marchio. L Autrice conclude, quindi, affermando che qualora non sussista la possibilità di introdurre alcuna modifica idonea a differenziare due patronimici cuore di diversi segni distintivi, l utilizzo da parte di un concorrente, quale ditta, insegna, o ragione sociale del proprio nome dovrà ritenersi legittima, in forza dell art. 8 CPI nonché delle disposizioni codicistiche che prevedono come obbligatorio l inserimento del patronimico nella ditta o nella ragione sociale. (m.p.) PAGINA 14

20 DOTTRINA: LETTURE E ORIENTAMENTI IRAP E LAVORATORI AUTONOMI: I PIÙ RECENTI ORIENTAMENTI DELLA CAS- SAZIONE E LE PROBLEMATICHE NON ANCORA AFFRONTATE. - di Alessandro Riccioni, in Il Fisco, n. 21/07, pag L autore prova a fornire una sorta di guida ragionata che consenta di cogliere convergenze e divergenze nella serie di sentenze emesse dalla corte di cassazione in tema di applicabilità dell IRAP a lavoratori autonomi e professionisti. Le sentenze di Cassazione infatti non forniscono indicazioni del tutto univoche in merito al requisito della sussistenza dell autonoma organizzazione e quindi della sottoposizione o meno del reddito professionale o autonomo all IRAP. L articolo, infine, evidenzia alcuni interrogativi che la corte non ha ancora affrontato esplicitamente. Si riporta di seguito una tabella contenente i riferimenti delle sentenze emesse dalla corte. (a.d.c.) CORTE DI CASSAZOIONE N. SENTENZA 13 giugno 2007 n n giugno 2007 n maggio 2007 n n n n n n aprile 2007 n n n n marzo 2007 n n n n n n n n n marzo 2007 n n n n n n n marzo 2007 n marzo 2007 n marzo 2007 n n n n n n n n n n n n n n n marzo 2007 n n n febbraio 2007 n n n n n n n n n n n aprile 2007 n aprile 2007 n n n n n n n n n n n n n PAGINA 15