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1 LA REVOCATORIA FALLIMENTARE Pag LA REVOCATORIA RIFORMATA (decreto legge 14 marzo 2005, n. 35) Pag

2 REVOCATORIE FALLIMENTARI Sommario. 1-Le revocatorie fallimentari. Principi generali 2-La revocatoria degli atti a titolo gratuito a-concetto di gratuità b-casistica b.1-costituzione fondo patrimoniale b.2-comunione tra coniugi b.3-donazione remuneratoria b.4-rinuncia all eredità b.5-garanzie per debito altrui b.6-varie c-atti gratuiti non soggetti all inefficacia 3-La revocatoria di cui all art. 67 l.fall. 3.1-Caratteristiche generali a-il danno b-il consilium fraudis c-il periodo sospetto d-la prescrizione e-determinatezza dell oggetto della domanda revocatoria 3.2-Le singole fattispecie revocatorie Il primo comma dell art. 67 l.fall. a-i num. 1 e 2 del primo comma dell art. 67 l.fall. a.1-la notevole sproporzione a.2-il pagamento con mezzi anormali b-i num. 3 e 4 del primo comma dell art. 67 l.fall. b.1-la contestualità Il secondo comma dell art. 67 l.fall. a-gli atti a titolo oneroso a.1-sono stati ritenuti revocabili a.2-sono stati ritenuti non revocabili b-le garanzie per debiti contestualmente creati c-il pagamento di crediti liquidi ed esigibili c.1-pagamenti coattivi. c.2-pagamenti in favore di legalmonopolista. c.3-pagamenti di crediti assistiti da garanzia reale consolidata c.4-pagamento effettuato da terzo. c.5-pagamento effettuato dal terzo su conto corrente bancario del fallito c.6-pagamento effettuato dal terzo fideiussore. c.7-varie d-il pagamento di crediti liquidi ed esigibili. La revocatoria delle rimesse in conto corrente bancario. d.1-rimesse solutorie e ripristinatorie d.2-saldo disponibile d.3-operazioni bilanciate d.4-pluralità di conti e compensazione 2

3 d.5-pluralità di linee di credito d.6-distribuzione dell onere probatorio d.7-distribuzione dell onere probatorio 3.3-L elemento soggettivo a-concetto di insolvenza b-la scientia decotionis nell ipotesi di fallimento del socio illimitatamente responsabile c-la scientia decotionis nelle fattispecie regolate dal 1 comma dell art. 67 d- La scientia decotionis nelle fattispecie regolate dal 2 comma dell art. 67 d.1-la prova per presunzioni d.2-la qualifica di banchiere dell accipiens d.3-casistica 3.4-Aspetti processuali a-competenza e giurisdizione b-composizione del tribunale c-legittimazione attiva c.1-la legittimazione nell ipotesi di fallimento di società di persone c.2-la pozione di terzo del curatore d-autorizzazioni all esercizio dell azione e-rapporti tra le varie fattispecie normative e modifica della domanda f-improseguibilità della revocatoria e concordato fallimentare g-l interesse ad agire h-legittimazione passiva 3.5-Effetti della pronuncia revocatoria a-effetti tra le parti e nei confronti della massa b-effetti del azione revocatoria nei confronti dei terzi subacquirenti b.1-esperibilità dell azione b.2-significato della mala fede b.3-distribuzione dell onere probatorio della mala fede 3.6-Le esenzioni dalla revocatoria a-istituti autorizzati b-credito fondiario c-factoring d-esenzioni da altre leggi speciali 3.7-La ricollocazione del credito di restituzione a-la reviviscenza delle garanzie e delle prelazioni a.1-reviviscenza della fideiussione a.2-reviviscenza dell ipoteca a.3-reviviscenza dei privilegi 3

4 1-Le revocatorie fallimentari. Principi generali Nell attuale legge fallimentare, improntata ad una visione del fallimento come procedura essenzialmente liquidatoria dell impresa, l azione revocatoria fallimentare è stata configurata come strumento tendenzialmente inteso a colpire tutte le operazioni compiute dal fallito nel periodo sospetto, con un attenuazione dei presupposti ed una maggiore agevolazione probatoria rispetto alla revocatoria ordinaria, dato che quest ultima comporta utilità per il solo creditore procedente, il quale può poi coattivamente soddisfarsi sul bene alienato dal debitore al terzo, nel mentre la revocatoria fallimentare determina l'accrescimento delle attività fallimentari a giovamento dell intera massa dei creditori. Consentita è comunque l'utilizzo di uno o dell altro rimedio a scelta del curatore, che può preferire fare ricorso alla revocatoria ordinaria, nonostante la necessità di assolvere agli oneri probatori di cui all art c.c., quando l atto non ricade nel periodo sospetto o quando un creditore abbia, precedentemente alla dichiarazione di fallimento, iniziato uti singulus un'azione revocatoria, che il curatore può, appunto, proseguire nell' interesse dalla massa. Le norme cardini del sistema revocatorio fallimentare sono quelle di cui agli artt. 64 e 67 l.fall.; la prima sancisce l inefficacia degli atti a titolo gratuito compiuti dall imprenditore poi fallito nei due anni antecedenti la dichiarazione di fallimento e la seconda sancisce l inefficacia di tutti gli atti a carattere oneroso, comprese costituzioni di garanzie e pagamenti, compiuti dal fallito nell ultimo anno o negli ultimi due anni antecedenti la dichiarazione di fallimento. La natura gratuita od onerosa dell atto revocando comporta una notevole differenza tra le due fattispecie, che si traduce, a sua volta, in una differente regolamentazione normativa. È sufficiente, infatti, porre a raffronto la disciplina dell art. 64 (e 65) con quella dell art.67 (e. 66) per evidenziare una chiara differenza tra le varie ipotesi di inefficacia relativa di atti giuridici nei confronti della massa, si vede, così che mentre nel primo gruppo il dettato normativo determina direttamente la privazione di effetti di determinati atti (sono privi di effetto rispetto ai creditori), per cui l'inopponibilità dei singoli atti alla massa dei creditori viene data per presupposta al semplice realizzarsi della fattispecie, nel secondo gruppo l'inopponibilità o viene esplicitamente subordinata ad una domanda della curatela (art. 66 per la revocatoria ordinaria nel falli mento, secondo cui "il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci"), o viene correlata ad una speciale ripartizione dell'onere della prova tra le parti (art. 67, 1 e 2 comma, così pure gli artt. 68 e 69 l.fall.), con la conseguenza di fare assumere al contraddittorio processuale il ruolo di uno strumento necessario per ottenere la modificazione giuridica degli effetti di determinati atti. Da questo raffronto emerge come ai destinatari degli atti gratuiti (art. 64), o che hanno elementi di gratuità (art. 65), la legge abbia inteso conferire una minore tutela rispetto a quelli che hanno una loro autonoma causa giustificativa, essendo evidente che, nel raffronto tra gli interessi della massa e quelli del singolo, chi si è avvantaggiato senza corrispettivo, con pregiudizio certo per la massa e violazione della par condicio in presenza di uno stato di insolvenza in atto, deve cedere all esigenza della tutela collettiva, che si traduce nella inefficacia degli atti a titolo gratuito per precetto normativo, quanto meno dalla dichiarazione di fallimento, indipendentemente dalla consapevolezza delle parti in ordine alla sussistenza dell'insolvenza di una di esse. Al contrario per quegli atti che hanno una loro corrispettività ed una causa giustificativa, la tutela della massa è subordinata all'accertamento sia di situazioni soggettive di consapevolezza (ancorché talora presunte in virtù dell'oggettiva anomalia dell'atto che di per sé è indice di detta consapevolezza, salvo prova contraria), sia di pregiudizio per la massa, ancorché concretizzato nella violazione della par condicio; situazioni che la lettera ed il sistema probatorio dell'art. 67 deferiscono ad una pronuncia giudiziale dalla quale l'inefficacia relativa, nonché il credito restitutorio alla finalità satisfattiva della massa, deriva. Da ciò deriva che mentre l azione disciplinata dall art. 64 ha carattere oggettivo, costituito dalla natura gratuita dell atto, opera automaticamente, indipendentemente dalla condizione soggettiva dei soggetti che hanno 4

5 partecipato all atto, l azione è imprescrittibile e la sentenza che riconosce inefficacia ha carattere dichiarativo, la sentenza che dichiara l inefficacia ex art. 67 l.fall. immuta una situazione giuridica in termini nuovi ed originali in forza di una decisione del giudice, per cui assume carattere costitutivo in quanto modifica ex post una situazione giuridica preesistente, sia nel privare di effetto nei confronti della massa fallimentare atti che altrimenti avevano già conseguito la loro piena efficacia, sia nella conseguente pronuncia restitutoria dei beni o delle somme oggetto di revoca alla funzione di garanzia generale (principio di responsabilità ex art C.C.) ed alla soddisfazione dei creditori di una delle parti dell'atto. A queste conclusioni la S.C. è pervenuta dopo un lungo ed articolato dibattito sulla natura costitutiva o dichiarativa dell azione revocatoria fallimentare di cui all art. 67 l.fall., del quale è superfluo rendere conto perché la questione può ormai ritenersi superata con l espressa presa di posizione delle Sezioni Unite nel senso sopra indicato. Invero, le Sezioni Unite sono intervenute due volte. La prima volta con due sentenze a breve distanza (Cass. S.u , n e Cass. S.u , n. 6225) hanno affermato che la situazione giuridica vantata dalla massa ed esercitata dal curatore non integra un diritto di credito (alla restituzione della somma o dei beni) esistente prima del fallimento (nè nascente all'atto della dichiarazione dello stesso) e indipendentemente dall'esercizio dell'azione giudiziale, per cui rappresenta un vero e proprio diritto potestativo all'esercizio dell'azione revocatoria, rispetto al quale non è configurabile l'interruzione della prescrizione a mezzo di semplice atto di costituzione in mora (conf. la giurisprudenza successiva, cfr. Cass , n. 8086; Cass , n. 1635; Cass , n. 58). La seconda volta hanno statuito che in ipotesi di vittorioso esperimento della revocatoria fallimentare relativa ad un pagamento eseguito dal fallito nel periodo sospetto, l'obbligazione restitutoria dell accipiens soccombente in revocatoria ha natura di debito di valuta e non di valore, atteso che l'atto posto in essere dal fallito è originariamente lecito e la sua inefficacia sopravviene solo in esito alla sentenza di accoglimento della revocatoria, dovendosi ritenere la natura costitutiva di tale sentenza e perciò qualificare come diritto potestativo (e non come diritto di credito) la situazione giuridica facente capo al curatore fallimentare che agisce in revocatoria; ne consegue che gli interessi sulla somma da restituirsi da parte del soccombente decorrono dalla data della domanda giudiziale e che il risarcimento del maggior danno conseguente al ritardo con cui sia stata restituita la somma di denaro oggetto della revocatoria spetta solo ove l'attore alleghi specificamente tale danno e dimostri di averlo subito (Cass. S.U , n. 437). Quasi obbligata questa seconda soluzione dal precedente intervento, ma molto significativa in quanto rifiuta quell interpretazione alla base della quale vi era la convinzione della natura illecita ab origine del pagamento poi soggetto a revocatoria, il cui elemento oggettivo è dato dalla sottrazione dei beni alla massa e l'elemento soggettivo è costituito dalla consapevolezza da violare le regole della par condicio creditorum (così testualmente Cass. n ); con la conseguente attribuzione all'azione revocatoria di una funzione meramente accertativa dell'illecito stesso e dichiarativa della correlata obbligazione restitutoria, appunto ex illicito e, come tale, di valore. Le S.u. hanno, invece, ribadito l opposta linea interpretativa, che- muovendo dalla inversa configurazione dell'azione revocatoria come azione costitutiva in quanto diretta a privare di efficacia, con riguardo alla finalità di ricostituire la garanzia patrimoniale del debitore, un atto perfettamente valido (e non quindi illecito) tra le parti, è pervenuta alla diversa conclusione che è solo dal vittorioso esperimento della predetta azione, con conseguente rimozione dell'effetto della sottrazione della somma pagata all'azione esecutiva concorsuale, che nascono, per il terzo convenuto, l'obbligazione personale di restituzione del tantundem (debito, per tale profilo, quindi, di valuta) e, per la massa, il corrispondente diritto di esigerlo per i fini indicati. Sebbene queste pronunce siano finalizzate alla soluzione delle specifiche problematiche della interruzione della prescrizione con un atto stragiudiziale e della natura del debito restitutorio conseguente alla pronuncia di inefficacia di pagamenti e dei riflessi sul computo degli interessi, è indubbio che esse, anche per la bontà degli argomenti addotti, hanno posto un punto fermo sulla natura costituiva dell azione di revocatoria fallimentare, i cui effetti refluiscono in più direzioni, da cui non è possibile più prescindere. 5

6 2-La revocatoria degli atti a titolo gratuito a-concetto di gratuità L art.64 sancisce l inefficacia degli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento. Ciò sta a significare che l'art. 64 propone un concetto ampio di gratuità, che si fonda unicamente sulla diminuzione del patrimonio del fallito senza corrispettivo. Invero, la giurisprudenza più recente ha ben chiarito che occorre distinguere non solo tra negozio a titolo gratuito e negozio a titolo oneroso, ma anche tra gratuità e liberalità (Cass , n. 3615; Cass., , n ), nel senso che, infatti, l'assenza di corrispettivo, se è sufficiente a caratterizzare i negozi a titolo gratuito (così distinguendoli da quelli a titolo oneroso), non basta invece ad individuare i caratteri della donazione, per la cui sussistenza sono necessari, oltre all'incremento del patrimonio altrui, la concorrenza di un elemento soggettivo (lo spirito di liberalità) consistente nella consapevolezza di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo costretti e di un elemento di carattere obbiettivo, dato dal depauperamento di chi ha disposto del diritto o ha assunto l'obbligazione Ciò significa che ai fini della inefficacia sancita dall'art. 64 sono irrilevanti, oltre alla sussistenza o meno dell'insolvenza dell'imprenditore al momento dell'atto in contestazione e alle situazioni soggettive tipiche di varie ipotesi revocatorie (la conoscenza o la conoscibilità dei presupposti soggettivi ed oggettivi del fallimento all'epoca dell'atto contestato), anche le situazioni tipiche della donazione (lo animus donandi), proprio perchè la nozione di gratuità, contenuta nella norma fallimentare, non è coincidente con la categoria civilistica dei negozi liberali non assumendo rilievo alcuno l'aspetto soggettivo della condotta dispositiva, sia nei rapporti tra solvens e accipiens sia nei riguardi dello stato di insolvenza. La S.C. ha, altresì, bene evidenziato come la nozione di gratuità contenuta nell'art. 64 non sia coincidente neppure con la categoria dei negozi tipici a titolo gratuito (comodato, mutuo senza interessi, deposito gratuito), perchè in questi manca il depauperamento del patrimonio di chi li pone in essere e normalmente non vi è neppure aumento patrimoniale di chi ne beneficia, e, nel sistema dell'art. 64 l.fall., al di fuori di una menomazione patrimoniale (intesa nel senso ampio accennato nel primo parag.) sfuma la ragione stessa della previsione normativa in esame. Se, invero, lo schema di riferimento essenziale, anche se non esclusivo, delle fattispecie dell'art. 64 l.fall. inerisse ai contratti tipici a titolo gratuito senza depauperamento patrimoniale per il disponente, alla tutela del fallimento sarebbe sufficiente l'esercizio delle azioni contrattuali di restituzione, e non avrebbe spiegazione la statuizione di inefficacia che trova nella disciplina dell'art. 64, una delle più drastiche disposizioni, fondata esclusivamente su situazioni oggettive che, come è pur stato rilevato, trova eguale rigore solo nel dettato dell'art. 44 l.fall.. Di conseguenza, la nozione ricavabile dalla lettera e dalla collocazione dell'art. 64 è che per atto gratuito deve intendersi l'atto di disposizione compiuto dal fallito senza alcun corrispettivo, diretto o indiretto; ossia, la norma colpisce, con la dichiarazione di inefficacia, l'atto gratuito in quanto esso refluisce negativamente sul patrimonio del fallito diminuendo la garanzia dei creditori, senza tener conto della posizione del terzo contraente, sicchè nessuna protezione viene a questi accordata quando non abbia sopportato alcun sacrificio riversabile nel patrimonio del fallito, perchè la legge ha come punto di riferimento la tutela dei creditori per gli effetti dell'atto sul patrimonio del fallito. E, a ben vedere, non potrebbe essere diversamente perchè l'art. 64 l.fall. copre l'intera area di tutela dei creditori del fallito rispetto agli atti a titolo gratuito, per cui è impensabile sottrarre alla sanzione dell'inefficacia solo gli atti a titolo gratuito per entrambi i soggetti. Se così fosse, infatti, mancherebbe per i creditori del fallito qualsiasi strumento di tutela specifica per quegli atti compiuti dal fallito nel periodo sospetto, senza spirito di liberalità, che comunque abbiano determinato una diminuzione patrimoniale senza contropartita. Si pensi, ad esempio, alla costituzione di fondo patrimoniale, agli atti unilaterali di rinuncia ad un diritto obbligatorio o reale parziale non determinato da animus donandi, e, più in generale, agli atti 6

7 dispositivi che si traducono in un beneficio per un terzo compiuti dal fallito nell'imminenza del fallimento non per attuare una donazione indiretta, ma con lo scopo preciso di sottrarre i beni all'aggressione dei creditori (esempio tipico: acquisto con danaro proprio di beni che vengono intestati ad altri). E pur vero che l'art. 64 l.fall. sottrae all'inefficacia alcuni atti di liberalità, quali i regali d'uso, gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, che, pur provocando sul patrimonio del fallito lo stesso pregiudizio di altri atti a titolo gratuito, non subiscono la stessa sanzione in considerazione della loro apprezzabilità sociale e, quindi, in considerazione della causa dell'atto, degna di speciale tutela, e non degli effetti patrimoniali; ma questa parte della norma costituisce una disposizione di carattere eccezionale nella disciplina della fattispecie, per cui non può assurgere a principio generale e, comunque, anche per le eccezioni viene in parte recuperato il criterio della gratuità sanzionabile in quanto la sottrazione all'inefficacia viene condizionata ad un giudizio di proporzionalità; giudizio che ha come termini di riferimento la liberalità da un lato e il patrimonio del fallito dall'altro, sicchè gli atti citati sono opponibili ai creditori del fallito nella misura in cui non abbiano determinato un vero e reale pregiudizio per essi. In realtà, proprio queste limitate e tassative esenzioni, proposte dalla norma in via di eccezione, fanno capire come la regola comune sia quella contenuta nella prima parte della norma, che, comprende, quindi, ogni altro atto del fallito, che disponga del suo patrimonio senza che il medesimo riceva in cambio un qualche significativo vantaggio, senza che possa assumere rilievo il fatto che il solvens disponga del proprio patrimonio a vantaggio di un terzo, ovvero che l accipiens sia creditore di un terzo in favore del quale il solvens abbia effettuato il pagamento (Cass., , n. 5616; Cass , n ). In altre parole, la sanzione di inefficacia di cui all art. 64 colpisce il pagamento in sé considerato e non già il beneficio che da tale pagamento può derivare all accipiens. Nell ipotesi in cui un atto a titolo oneroso dissimuli la gratuità dell atto dispositivo, occorrerà esperire in via preliminare, contestualmente all azione di inefficacia ex art. 64 l azione di simulazione relativa per pervenire all accertamento della gratuità dell atto inefficace. Per quanto concerne, infine, la prova del carattere gratuito dell atto dispositivo, va ricordato che, secondo il constante orientamento giurisprudenziale, la natura gratuita di un atto di disposizione patrimoniale, agli effetti della declaratoria d inefficacia ai sensi dell art. 64 può essere desunta dalla mancanza di corrispettività contabile nei libri dell imprenditore fallito e dalla mancata deduzione ad opera del convenuto di un rapporto giuridico fondato su un apprezzabile e coerente sinallagma negoziale. b-casistica b.1-costituzione fondo patrimoniale La costituzione del fondo patrimoniale determina soltanto un vincolo di destinazione sui beni confluiti nel fondo stesso, affinché con i loro frutti assicurino il soddisfacimento dei bisogni della famiglia e di conseguenza, assumendo il contenuto della formazione di patrimonio di scopo, il fondo resta insensibile all attrazione alla massa; tuttavia, poichè la costituzione non incide sulla titolarità della proprietà dei beni stessi, nè implica l'insorgere di una posizione di diritto soggettivo in favore dei singoli componenti del nucleo familiare, in quanto non è previsto alcun obbligo dei coniugi a provvedere al mantenimento della famiglia mediante la creazione di tale fondo, questo rimane un atto gratuito in mancanza di qualsiasi corrispettivo in favore dei costituenti, che incide riduttivamente sulla garanzia generica dei creditori ai sensi dell'art c.c. (Cass., , n , Cass., , n. 8379; Cass., , n. 4174; Cass , 6954;Cass , n. 8013; Cass , n. 2604; Cass n ). b.2-comunione tra coniugi L attribuzione alla comunione tra coniugi ex art. 177 c.c. di beni personali dell imprenditore è stata considerata atto gratuito revocabile (Cass., , n. 351; Cass , n. 954, contra Cass., , n. 3164, poiché atto costituente adempimento di un dovere morale), così come, di contro, la 7

8 convenzione con la quale i coniugi scelgono il regime della separazione dei beni, e la successiva dichiarazione negoziale con la quale il coniuge non acquirente conferma che il bene non appartiene alla comunione (App. Trento in Giur. merito 2002, 1269 (s.m.). b.3-donazione remuneratoria La figura della donazione remuneratoria, prevista dall'art. 770, 1 comma, c.c., è caratterizzata dalla rilevanza giuridica che assume il "motivo" dell'attribuzione patrimoniale, correlata specificamente ad un precedente comportamento dei donatori, nei cui confronti la liberalità si pone come riconoscenza, apprezzamento di meriti o "speciale rimunerazione" di attività svolta. Ancorché dominata da tale "motivo", l'attribuzione non cessa peraltro di essere spontanea, e l'atto conserva la "causa" di liberalità, perché discrezionale, nel quomodo e nel quantum, non essendovi il donante tenuto né in base ad un vincolo giuridico, nè in adempimento di un dovere morale o di una consuetudine sociale, con la conseguenza che in nessun caso l'attribuzione patrimoniale può assumere la qualificazione giuridica di corrispettivo, neppure per la parte corrispondente al valore del servizio reso (In termini, Cass., , n. 1411; conf. Cass., , n. 1989). b.4-rinuncia all eredità Non configura atto a titolo gratuito la rinuncia all eredità, impugnabile nelle forme e con i limiti di cui all art. 524 c.c. (Cass., , n. 2395). Egualmente, qualora il fallito, quale legittimario pretermesso, abbia rinunziato all'azione di riduzione nei confronti delle disposizioni testamentarie lesive dei propri diritti, il curatore che intenda reagire avverso tale decisione pregiudizievole degli interessi dei creditori fallimentari, non può ricorrere all'azione revocatoria di cui all'art. 64 l. fall., ma deve impugnare la rinunzia all'azione di riduzione ai sensi dell'art. 524 c.c., norma che ancorché dettata per la rinunzia all'eredità deve ritenersi applicabile anche alla rinunzia ai diritti che spettano al legittimario (Trib. Napoli, in Giur. napoletana 2003, 469) b.5-garanzie per debito altrui Ai fini della declaratoria di inefficacia di cui all art. 64, gli atti di costituzione di garanzia per debito altrui, reale o personale, vanno distinti in contestuali o non contestuali al sorgere del credito. I primi sono di natura onerosa. La S.C. ha, infatti anche di recente (Cass , n.3615) ribadito che "con riguardo ad un atto costitutivo di garanzia prestata dal terzo contestualmente alla erogazione di un credito in favore di altro soggetto, il principio stabilito per l'azione revocatoria ordinaria dall'art. 2901, secondo comma, c.c.- secondo il quale le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerati atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al sorgere del credito garantito- è estensibile anche al sistema revocatorio fallimentare, essendo tale principio coerente con la natura intrinseca dell'atto (di prestazione di garanzia), il quale, nei confronti del soggetto erogatore del finanziamento, non può essere considerato gratuito- con conseguente inapplicabilità dell'art. 64 della l.fall. (salva la revoca ex art. 67, secondo comma, della legge stessa), perché viene a porsi in relazione di corrispettività con la contestuale erogazione del credito" (conf. Cass., , n ; Cass., , n. 5562; Cass., , n. 7997; Cass., , n. 4608; Cass., , n. 3085; contra Cass., , n. 5264). In questo caso, infatti, non può affermarsi che il soggetto erogatore del credito riceva una prestazione gratuita, anche se il garante non veda in concreto ricompensata la sua prestazione. Viene in gioco, cioè, non solo la posizione del terzo concedente la garanzia, ma anche quella del beneficiario della garanzia stessa, in una valutazione comparativa e bilanciata che porta ad escludere la gratuità quando la garanzia costituisce la condicio sine qua non dell'operazione creditizia, perché la garanzia, che nella sua fase attuativa individua una situazione di sussidiarietà, quando non di accessorietà, del credito, nella fase costitutiva può integrare un presupposto dell'operazione di credito, nel senso che l'operazione stessa non vi sarebbe stata se non vi fosse 8

9 la garanzia (Cass., , n ). Non sarebbe né ragionevole né equo, pertanto, privare il creditore di una garanzia senza la quale non avrebbe affatto erogato il credito, rendendola inefficace in nome di un'eventuale gratuità che non lo coinvolge, posto che egli è del tutto estraneo e indifferente al rapporto tra garante e garantito. Ovviamente, l'art c.c. fissa una presunzione di onerosità per la prestazioni di garanzia contestuali, ma non stabilisce affatto una presunzione di gratuità per le prestazioni di garanzia non contestuali, che possono essere, in relazione alla fattispecie, a titolo oneroso, ed allora rientreranno nella previsione dell art. 67 l.fall., ovvero a titolo gratuito, trovando in tal caso disciplina nell'art. 64 l.fall., come nel caso della mancanza di un corrispettivo economicamente apprezzabile proveniente dal debitore principale o dal creditore garantito (Cass., , n. 4608). E stato, invece, ritenuto oneroso il contratto di prestazione di garanzia ipotecaria per un debito altrui, qualora il creditore garantito presti corrispettivamente il consenso alla proroga di scadenza del debito del terzo suo debitore (Cass., , n ). Sulla contestualità si rinvia al commento del primo comma dell art. 67. b.6-varie Sono, altresì, inefficaci il patto di riservato dominio nella vendita di beni mobili, nel caso in cui il patto stesso sia reso opponibile nei confronti dei terzi con atto scritto successivo alla conclusione del contratto in forma verbale (Cass., , n. 5213, Cass., , n. 5324), il pagamento di debito altrui da parte del terzo successivamente fallito, che costituisce atto a titolo gratuito nei confronti dell originario debitore rimasto estraneo all atto solutorio (Cass., , n. 6929), la rinuncia al credito vantato verso la società da parte del socio di maggioranza successivamente fallito (Cass., , n. 73). c-atti gratuiti non soggetti all inefficacia Si è già detto che l art. 64 sottrae alla declaratoria di inefficacia i regali d uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, purché vi sia proporzione tra la liberalità ed il patrimonio del donante. Per quanto attiene il requisito della proporzione tra l atto gratuito ed il patrimonio del fallito, è opinione dominante che il giudizio di proporzionalità debba tenere conto del patrimonio del fallito al netto delle passività esistenti al momento dell atto (Cass., , n. 1045). La giurisprudenza di legittimità, in tema di adempimento di un dovere morale, ha, inoltre, affermato la necessità di accertare sia l esistenza della situazione tale da integrare, nella sua oggettività, gli estremi del dovere morale, sia che lo scopo perseguito dal solvens fosse stato effettivamente quello di adempiere al dovere morale (Cass., , n. 5268; Cass , n. 3164). Per quanto attiene ai regali d uso, il criterio di quantificazione viene solitamente individuato nelle donazioni di modico valore, di cui all art. 783 c.c. (Cass., , n. 4394). Per atti compiuti a scopo di pubblica utilità devono intendersi gli atti che, non potendo essere ricompresi tra i regali d uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale, costituiscono adempimento di principi di solidarietà sociale. 9

10 3-La revocatoria di cui all art. 67 l.fall. 3.1-Caratteristiche generali a-il danno La dottrina tradizionale ritiene che un atto sia soggetto a revocatoria solo se ed in quanto abbia apportato un pregiudizio al patrimonio del debitore poi fallito, che può essere costituito anche dalla lesione della par condicio provocata dall atto revocando (tesi indennitaria). Negli anni settanta è stata prospettata la funzione redistributiva della revocatoria fallimentare in quanto ha lo scopo di ripartire la perdita normalmente derivante dall insolvenza accertata dalla sentenza dichiarativa di fallimento, non solo tra i creditori esistenti al momento della sentenza, ma tra una collettività più ampia, comprensiva anche di coloro che hanno avuto causa dal fallito prima del fallimento, quale rimedio rivolto a ripristinare la parità di trattamento tra tutti i creditori, pur nel rispetto delle eventuali cause di prelazione, e, quindi, mirante a garantire il rispetto della par condicio creditorum. E questo il sunto della tesi antindennitaria, per la quale, quindi, la revocatoria fallimentare non ha tra i suoi presupposti il danno causato dall atto impugnato, tendendo, appunto a ripartire la perdita tra i creditori, per cui possono essere assoggettati a revocatoria anche atti che non hanno causato pregiudizio o addirittura hanno portato ad un incremento del patrimonio del fallito rispetto alla consistenza precedente al compimento dell atto. La giurisprudenza, pur continuando ad individuare nel danno uno dei presupposti della revocatoria fallimentare, ritiene anche che non è necessario l accertamento dell effettivo pregiudizio della massa dei creditori, essendo questo presunto, fatta salva, peraltro, la possibilità di una prova contraria a tale presunzione, così sfumando l onere probatorio a carico della curatela. Nell applicazione giurisprudenziale è, quindi, fortemente sfumata la differenza tra la tesi indennitaria e antindenniataria, conseguenza inevitabile nel momento in cui il legislatore ha ammesso la revoca dei pagamenti e la giurisprudenza ha, come si vedrà meglio in seguito, ritenuto il pagamento un atto autonomamente revocabile indipendentemente dalla revoca dei contratti sottostanti; scomposto, infatti, un rapporto sinallagmatico nelle sue varie componenti, il pagamento come atto autonomo è sempre necessariamente dannoso, nel mentre, se inserito nel contesto in cui è stato effettuato, poteva non essere pregiudizievole in considerazione della controprestazione ricevuta. O, almeno, lo è il pagamento di un creditore chirografario, ove il pregiudizio nasce dal soddisfacimento parziale ottenuto da un creditore a danno degli altri qualora l attivo sia insufficiente alla integrale soddisfazione di tutti. Ricondotta la lesione della par condicio nella più ampia categoria del pregiudizio, si spiega perchè la giurisprudenza dica che per i creditori il danno è presunto concretandosi nella stessa lesione della par condicio (Cass., , n. 3878; Cass., , n. 1390). Si tratta, tuttavia, di presunzione iuris tantum, restando a carico del convenuto la dimostrazione dell inesistenza del pregiudizio alla massa fallimentare (Cass., , n. 9146; Cass., , n. 9908; Cass , n )- mentre è precluso al giudice qualunque accertamento d ufficio (Cass., , n. 7649; Cass., , n. 1390). In realtà, posto che la prova della sussistenza del danno negli atti a titolo oneroso è anch essa implicita e comunque verificabile solo in sede di riparto finale, il riferimento alla assenza o meno del pregiudizio viene dalla giurisprudenza quasi esclusivamente riferito alla revoca dei pagamenti ai creditori assistiti da prelazione. In questi casi, e, in particolare, nella revocatoria dei pagamenti assistiti da garanzia ipotecaria, si dice che la revocatoria deve ritenersi ammissibile se il curatore provi che, ad onta della garanzia, sussista ugualmente il pregiudizio per la massa e cioè che il credito soddisfatto non troverebbe comunque capienza totale o parziale per la concorrenza di crediti privilegiati poziori (Cass , n. 9479; Cass , n. 9146; Cass , n. 2751; Cass , n. 495). In questi casi, cioè, l interesse ad azionare la revocatoria sussiste soltanto se e nei limiti in cui il curatore dimostri che il creditore, senza quel pagamento, non avrebbe trovato capienza, in tutto o in parte, sul ricavato del bene cui la garanzia si riferisce, in ragione della sua insufficienza ovvero della concorrenza su di esso di crediti privilegiati poziori; quel pagamento, 10

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