Alessio Reali Collaboratore dell Istituto di Diritto Civile dell Università degli Studi di Milano Alessio Reali PIACENZA

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1 PATTO DI FAMIGLIA E TRUST E DIVIETO DEI PATTI SUCCESSORI: SUPERAMENTO DELL INTANGIBILITA QUALITATIVA DELLA LEGITTIMA E STRUMENTI DI TACITAZIONE DEI LEGITTIMARI Alessio Reali Collaboratore dell Istituto di Diritto Civile dell Università degli Studi di Milano 1

2 INDICE Il patto di famiglia: strumenti per la tacitazione dei legittimari; Il divieto dei patti successori; Il trust ed il divieto dei patti successori; Il trust: strumento per la tacitazione dei legittimari. 2

3 PATTO DI FAMIGLIA: STRUMENTI PER LA TACITAZIONE DEI LEGITTIMARI 3

4 INTRODUZIONE (1) Il patto di famiglia di cui agli artt. 768-bis e ss. C.C. è un istituto giuridico che può funzionare nella misura in cui: A. vi sia piena trasparenza, sia all atto della stipulazione dell accordo, sia successivamente fino all apertura della successione del de cuius. B. si prevedano, per l ipotesi della sopravvenienza di nuovi legittimari successivamente alla stipula del patto di famiglia, opportuni strumenti di tacitazione dei legittimari stessi. 4

5 INTRODUZIONE (2) Infatti, per quanto di cui al punto A, se: 1. un eventuale figlio naturale del soggetto trasferente (legittimario ex art. 536 C.C.) non venisse dichiarato al nucleo familiare originario prima della stipula del patto di famiglia, e di conseguenza non partecipasse all accordo de quo, quest ultimo sarebbe nullo per violazione di norma imperativa (art C.C.). Sembra che, nello specifico, si tratterebbe di nullità relativa. 2. Ma non solo. L accordo sarebbe nullo anche nell ipotesi in cui il figlio naturale, nato prima del patto di famiglia 5

6 INTRODUZIONE (3) 2. avesse chiesto prima il riconoscimento ad un Tribunale, ed ottenesse il riconoscimento stesso con sentenza passata in giudicato solo dopo la stipulazione del patto di famiglia. Addirittura dopo la morte del padre. Per quanto di cui al punto B, si osservi che se il figlio naturale dovesse nascere dopo l apertura della successione costui avrebbe diritto a richiedere il pagamento della somma ex art. 768-quater C.C. Cosa che, in alcuni casi, può comportare le conseguenze e le difficoltà di cui a seguire. 6

7 LA FATTISPECIE (1) Si consideri, ad esempio, il seguente caso pratico: Il signor De Cuius è sposato ed è padre di due figli (Tizio e Caio). Il signor De Cuius è titolare di partecipazioni societarie di controllo in una società e di due immobili (l abitazione di residenza e la casa al mare). In un determinato momento storico, il signor De Cuius e gli altri componenti del suo nucleo familiare si accordano per l assegnazione delle partecipazioni al figlio Tizio. 7

8 LA FATTISPECIE (2) Le partecipazioni vengono stimate e valutate 100. Viene determinata la quota di riserva sulla base delle partecipazioni oggetto del patto di famiglia (se si aderisce alla tesi che oggetto del patto di famiglia possono essere solo l azienda o le partecipazioni societarie). Si stabilisce così che, ex art. 542 comma 2 C.C.: 1. alla moglie di De Cuius (Mevia) spetta 25 (1/4 di 100); 2. al figlio Caio (il non assegnatario ) spetta 25 (la metà della riserva di ½ a favore dei figli nel caso in cui vi sia concorso tra coniuge e figli). Sulla base di tutto ciò, Tizio corrisponde 25 a Mevia e 25 a Caio. 8

9 LA FATTISPECIE (3) Dopo la stipula del patto di famiglia, il signor De Cuius si invaghisce di una giovane, con cui dà alla luce un figlio naturale (Sempronio) riconosciuto (cui spettano, ex art. 261 C.C., tutti i diritti degli altri legittimari del signor De Cuius), il quale, all atto dell apertura della successione di De Cuius, reclama il pagamento della somma ex art. 768-quater C.C. All apertura della successione restano gli immobili che vengono stimati, rispettivamente, 50 e 30. 9

10 LA FATTISPECIE (4) A questo punto, se la successione del signor De Cuius fosse ab intestato la situazione sarebbe la seguente (art. 582 C.C.): a) a Mevia spetterebbe (1/3 di 80) = 26,6; b) a Tizio, Caio e Sempronio spetterebbero, congiuntamente, i 2/3 di 80, e quindi, globalmente, 53,3. Perciò 17,7 ciascuno. 10

11 LA FATTISPECIE (5) In ragione di ciò alla fine del processo distributivo (patto di famiglia + successione), con riferimento alla famiglia originaria, ed al nuovo figlio di De Cuius, avremmo la situazione seguente: Mevia riceverebbe: ,6 = 51,6; Tizio (assegnatario) riceverebbe: (100 50) + 17,7 = 67,7; Caio (non assegnatario) riceverebbe: ,7 = 42,7; Sempronio (figlio naturale sopravvenuto) riceverebbe 17,7. Sempronio avrebbe poi peraltro il diritto al pagamento della somma di cui all art sexies C.C., che, informato in merito, chiederebbe sicuramente. 11

12 LA FATTISPECIE (6) A questo punto, premesso che una liquidazione effettuata a favore di Sempronio per una somma pari a quella precedentemente ricevuta da Mevia e Caio comporterebbe una sperequazione indebita ai danni dei soggetti parte del precedente patto di famiglia (gravati tra l altro da obbligazione solidale), andrebbero quindi ricalcolate le quote di riserva sull azienda oggetto del patto di famiglia, che sempre ex art. 542 C.C. sarebbero ora le seguenti: 1. a Mevia spetterebbe sempre 25 (1/4 di 100); 2. ai figli Caio e Sempronio spetterebbe, rispettivamente, 16,6 (1/3 della metà di riserva che spetta ai figli); e la quota di Tizio consisterebbe in 41,8. 12

13 LA FATTISPECIE (7) In ragione di tutto questo, ricalcolando le somme acquisite dai vari eredi alla fine del processo distributivo e del ricalcolo delle riserve di cui al patto di famiglia avremmo il seguente risultato finale: 1. Mevia incasserebbe ,6 = 51,6 2. Tizio (assegnatario) incasserebbe 41,8 + 17,7 = 59,5 3. Caio (non assegnatario) incasserebbe 16,6 + 17,7 = 34,3 4. Sempronio (figlio naturale riconosciuto) incasserebbe 16,6 + 17,7 = 34,3 Il tutto alla fine di un iter lungo e sicuramente stressante. 13

14 LA FATTISPECIE (8) Problemi ulteriori si avrebbero poi se il signor De Cuius avesse deciso di lasciare un testamento che, seppur nel rispetto delle quote di riserva a favore di tutti i legittimari, provvedesse per la disponibile a favore del nucleo familiare originario. Così, ad esempio, a favore di Caio (il proprio figlio del nucleo familiare originario non assegnatario delle partecipazioni), a discapito di Sempronio. 14

15 LA FATTISPECIE (9) L opportunità sarebbe allora che, per tranquillizzare Sempronio (e sua madre), il signor De Cuius provvedesse predisponendo un legato in sostituzione di legittima (ex art. 551 C.C.), sulla casa al mare (30), a favore dello stesso Sempronio. Con l attribuzione del legato in sostituzione di legittima, l accettazione del designato legatario Sempronio, e la conseguente esclusione di questi dall eredità, anche considerato che il calcolo delle quote di riserva sia effettuato sulla base del principio di cui alla Cassazione Civile n. 1529/1995 che ha stabilito che 15

16 LA FATTISPECIE (10) in tema di divisione ereditaria, ai fini della determinazione della quota di riserva spettante ai discendenti in relazione alle varie ipotesi di concorso con altri legittimari, non deve farsi riferimento alla situazione teorica al momento dell apertura della successione, ma alla situazione concreta degli eredi legittimi che effettivamente concorrono alla ripartizione dell asse ereditario sicché, nell ipotesi in cui il coniuge superstite abbia abdicato alla qualità di erede per aver accettato un legato in sostituzione della legittima (art. 551 C.C.), detta quota non va desunta dall art. 542 in tema di concorso tra coniuge e figli, bensì dall art. 537 c.c. relativo alla successione dei soli figli 16

17 LA FATTISPECIE (11) avremmo il risultato seguente: La quota di riserva sul patrimonio residuo di 80 sarebbe a questo punto di: 20 (1/4 di 80) per Mevia; 40, congiuntamente, (1/2 di 80) per Tizio e Caio. Da ciò ne deriverebbe che, pur se realizzando una minima lesione della riserva a carico di tutti i membri del nucleo familiare originario (pari a 10), evitando il ricalcolo delle quote sul patto di famiglia (non più effettuabile dal momento che Sempronio sarebbe escluso dall eredità), le quote finali individuali sarebbero ripartite nel modo seguente: 17

18 LA FATTISPECIE (12) Mevia incasserebbe 25 (slide F2) + 20 = 45; Tizio incasserebbe 50 (slide F2) + 20 = 70; Caio incasserebbe 25 (slide F2) + 20 = 45; Sempronio incasserebbe 30. Ora, confrontando le quote della slide F/7 con quelle di sopra, si deduce che: Sempronio, il soggetto maggiormente interessato a scardinare il patto di famiglia, non otterrebbe di fatto un vantaggio sostanziale scegliendo di rinunziare al legato per aggredire successivamente il patto di famiglia (anche considerato che nell ipotesi dell immobile de quo questo potrebbe rivalutarsi). Se Mevia incassa di meno, d altra parte Tizio e Caio incassano di più. 18

19 CONCLUSIONI Il legato in sostituzione di legittima costituisce quindi un valido strumento per tacitare il legittimario non interveniente al patto di famiglia, perché: a) in primo luogo, impone al legittimario sopravvenuto una scelta: e cioè quella di chiedersi se valga la pena di accettare l eredità per poi scardinare il patto di famiglia creando al contempo disagi a sé stesso e al nucleo originario; b) in secondo luogo, se tenuto in considerazione e debitamente calcolato dal De Cuius, fa collimare gli interessi dei due diversi nuclei familiari, contribuendo a mantenere intatto il regime originariamente predisposto con il patto di famiglia. 19

20 IL DIVIETO DEI PATTI SUCCESSORI 20

21 L ARTICOLO 458 C.C. L articolo 458 C.C. stabilisce oggi che Fatto salvo quanto disposto dagli articoli 768-bis e seguenti, è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. E del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi. L articolo 458 C.C. disciplina, in ossequio ad una tradizionale classificazione risalente alla prassi del diritto romano, in un unico contesto, il divieto dei: A. patti successori istitutivi; B. patti successori dispositivi; C. patti successori rinunciativi. 21

22 I PATTI SUCCESSORI Il patto successorio istitutivo è quell accordo con il quale un soggetto regolamenta con un altro soggetto l assetto della propria vicenda successoria. Il patto successorio dispositivo è quell accordo con cui un soggetto dispone di diritti che acquisterà da una successione non ancora aperta. Il patto successorio rinunciativo è quell accordo con cui un soggetto rinuncia a diritti che acquisterà da una successione non ancora aperta. 22

23 LA RATIO DEI DIVIETI (1) La ragione del divieto dei patti successori istitutivi è ravvisata dalla dottrina tradizionale nell intento legislativo di circoscrivere la provenienza della delazione ereditaria solo alla legge ed al testamento (come risulta dall art. 457 C.C.). In aggiunta, si è detto, se un contratto ha ad oggetto una delazione ereditaria, l irrevocabilità degli effetti si scontra con la natura revocabile del testamento (artt. 587 e 679 C.C.). 23

24 LA RATIO DEI DIVIETI (2) Più di recente ha raccolto maggiori consensi l opinione secondo cui il fondamento del divieto del patto successorio istitutivo sia da rinvenire nel principio di libertà testamentaria, ovverosia nell esigenza di tutelare la libertà di volizione del disponente fino all ultimo momento della propria vita (e di revocare, per l effetto, qualsiasi precedente disposizione in materia). Diversa la ratio del divieto dei patti successori dispositivi e rinunziativi: esigenza di impedire che giovani esperti e prodighi dilapidino tutte le loro sostanze ancora prima di venirne di fatto in possesso ed esigenza di evitare l auspicio della morte altrui (c.d. votum captandae mortis ). 24

25 ESIGENZA DI REVISIONE DEL DIVIETO (1) Nella dottrina italiana è già da lungo tempo in atto un processo di revisione dei divieti dei patti successori. Divieti che appaiono all osservatore come una intollerabile ed ingiustificata limitazione dell autonomia privata, come un blocco obsoleto al perseguimento di interessi meritevoli di tutela. La via di revisione: i patti successori in linea di principio vietati, tranne alcune figure ammesse in deroga? Oppure, i patti successori in linea di principio ammessi ed alcune figure in deroga vietate? Il legislatore sembra aver optato per la prima via. 25

26 ESIGENZA DI REVISIONE DEL DIVIETO (2) Sulla base di questa esigenza di revisione la dottrina ha distinto tra atti mortis causa e atti post mortem. Atto mortis causa: atto diretto a regolare i rapporti patrimoniali e non patrimoniali del soggetto per il tempo ed in dipendenza della sua morte che nessun effetto prodromico o preliminare è destinato a produrre e produce prima di tale evento. Atto post mortem: mentre nell atto mortis causa l evento della morte costituisce la causa dell attribuzione, nell atto post mortem lo stesso evento rappresenta solo la condizione o il termine di efficacia dell attribuzione, la quale è attuale nella sua consistenza patrimoniale e non è limitata ai beni rimasti nel patrimonio del disponente al momento della morte. 26

27 ESIGENZA DI REVISIONE DEL DIVIETO (3) Sulla base di questa distinzione teorica, ormai consolidata, si è individuata una serie di atti di natura contrattuale con funzione alternativa al testamento (si parla di successioni anomale). Strumenti di successione anomala ammessi: 1. i patti di consolidazione nei contratti societari; 2. il mandato post mortem; 3. il contratto a favore di terzi con effetti post mortem (art C.C.), e nello specifico: a) il contratto di assicurazione a favore del terzo; b) il deposito bancario a favore di terzo. 27

28 ESIGENZA DI REVISIONE DEL DIVIETO (4) Tre elementi caratterizzano le fattispecie ammesse sulla base dei modelli di cui alla slide precedente: 1. l acquisto viene differito al momento della morte del disponente; ma 2. il bene oggetto del contratto cessa di appartenere al patrimonio del disponente all atto della stipula del contratto medesimo; e 3. il disponente può revocare l attribuzione fino al momento della morte. Altre figure negoziali alternative al testamento su cui si discute (che sostanzialmente presentano i primi 2 requisiti di cui sopra) sono la donazione si praemoriar e la donazione cum moriar. Ammessa la donazione con riserva di usufrutto (art. 796 C.C.) 28

29 ESIGENZA DI REVISIONE DEL DIVIETO (5) La Suprema Corte di Cassazione nella sentenza del 16 febbraio 1995 n ha statuito che Per stabilire se una determinata pattuizione ricada sotto la comminatoria di nullità di cui all art. 458 c.c. occorre accertare: 1) se il vinculum iuris con essa creato abbia avuto la specifica finalità di costituire, modificare, trasmettere o estinguere diritti relativi ad una successione non ancora aperta; 2) se la cosa o i diritti formanti oggetto della convenzione siano stati considerati dai contraenti come entità della futura successione o debbano comunque essere comprese nella stessa; 3) se il promittente abbia inteso provvedere in tutto o in parte della propria successione, privandosi così dello jus poenitendi; 4) se l acquirente abbia contratto o stipulato come avente diritto alla successione stessa; 5) se il convenuto trasferimento dal promittente al promissario avrebbe dovuto aver luogo mortis causa, cioè a titolo di eredità o di legato. 29

30 IL TRUST E IL DIVIETO DEI PATTI SUCCESSORI 30

31 INTRODUZIONE L articolo 15 della Convenzione dell Aja sui trusts del 1 luglio 1985 stabilisce che: La Convenzione non ostacolerà l'applicazione delle disposizioni di legge previste dalle regole di conflitto del foro, allorché non si possa derogare a dette disposizioni mediante una manifestazione della volontà, in particolare nelle seguenti materie: a) la protezione di minori e di incapaci; b) gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio; c) i testamenti e la devoluzione dei beni successori, in particolare la legittima; d), e), f) (omissis). Il trust è quindi soggetto ai principi del diritto successorio italiano. 31

32 VIOLAZIONE DELL ARTICOLO 458 C.C.? (1) Ci si è chiesti se il trust sia contrario al divieto all art. 458 C.C. in quanto potrebbe costituire un patto successorio istitutivo. Il trust istituito in vita dal settlor con cui il settlor medesimo attribuisce la titolarità di alcuni beni ad un trustee perché costui li distribuisca a dei beneficiari al momento della sua morte non viola il divieto dei patti successori istitutivi. 32

33 VIOLAZIONE DELL ARTICOLO 458 C.C.? (2) Un trust siffatto non viola l art. 458 C.C. perché: a) il trust non prevede formalmente un accordo tra disponente e beneficiari, che non sono parte dell atto istitutivo, intervenuto tra settlor e trustee; b) il trasferimento dei diritti sui beni oggetto di trust non coincide con la morte del settlor ma si realizza immediatamente in via definitiva. La Suprema Corte di Cassazione francese, il 20 febbraio 1996, con la sentenza n , ha affermato che il trust non viola il divieto dei patti successori locale disciplinato dall art del Code Civil. 33

34 IL TRUST: STRUMENTO PER LA TACITAZIONE DEI LEGITTIMARI 34

35 LA FATTISPECIE (1) Ritornando alla fattispecie esaminata per il patto di famiglia di cui al Codice Civile, si potrebbe realizzare un differente patto di famiglia anche tramite trust. A questo punto si può osservare, in via preliminare, che il patto di famiglia presuppone che l imprenditore allorché vi ricorra sia ormai disinteressato a gestire la società (perché il patto ha efficacia traslativa immediata). Ma, l imprenditore potrebbe, come spesso accade, voler disporre delle partecipazioni societarie, in vita, ancora in un momento in cui intende mantenere il controllo della società. 35

36 LA FATTISPECIE (2) Se De Cuius intendesse predisporre un patto di famiglia via trust mantenendo il controllo della società, si potrebbe operare nel modo seguente: a) De Cuius istituisce un trust discrezionale avente quali beneficiari il coniuge Mevia, i figli Tizio e Caio e tutti i propri futuri figli legittimi e naturali che dovessero nascere dalla data della costituzione del trust. b) De Cuius conferisce in trust la nuda proprietà delle partecipazioni societarie, mantenendone l usufrutto (ex art C.C. mantiene così il diritto di voto nella società con tutti gli effetti correlati); 36

37 LA FATTISPECIE (3) c) De Cuius conferisce in trust altresì gli immobili di cui ètitolare(magari con riserva di usufrutto a favore suo e di sua moglie perchè costoro continuino a goderne). Così facendo, De Cuius potrebbe (avvalendosi anche di un protector in merito): 1. far assegnare dal trustee le partecipazioni a Tizio (quando lo ritiene più opportuno); 2. far liquidare dal trustee, nel rispetto della legittima, quanto dovuto in contropartita a Caio (e a Mevia); e 3. provvedere per la sopravvenienza di Sempronio, determinando (anche durante il periodo di durata del trust, tramite le letters of wishes) quanto sia opportuno e necessario per tacitare eventualmente costui. 37