residenti di lungo periodo, la cui disciplina è contenuta soprattutto nell art.9 del testo unico sull immigrazione

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1 Dal 15 settembre al 15 ottobre sarà possibile mettere in regola lavoratori non comunitari, privi del permesso di soggiorno (o con permesso di soggiorno che non autorizza a lavorare oppure di natura temporanea) 1. Premessa Con il D.lgs. 16 luglio 2012, n.109 il Governo ha adempiuto alla (tardiva) delega per il recepimento della Direttiva 2009/52/CE, riguardante la disciplina sanzionatoria nei riguardi dei datori di lavoro che assumono lavoratori stranieri irregolarmente soggiornanti. L art.5 prevede un procedimento di ravvedimento operoso col quale è consentito ai datori di lavoro di sanare i rapporti di lavoro in essere almeno dalla data del 9 maggio scorso ed ai lavoratori stranieri (ovviamente non comunitari) così sanati di ottenere un permesso di soggiorno per motivi di lavoro oppure, in caso di cessazione del rapporto di lavoro prima della conclusione del procedimento (ma in ogni caso non prima di sei mesi dall inizio del rapporto e non prima della dichiarazione di emersione), un permesso di soggiorno in attesa occupazione della validità di un anno. Detto procedimento potrà essere attivato ad iniziativa del datore di lavoro non prima del 15 settembre e non oltre il 15 ottobre Tra le ragioni di questo breve intervento v è, dunque, anche l intento di offrire qualche utile indicazione a chi fosse direttamente interessato da detto procedimento di ravvedimento operoso. 2. Cosa dice la norma Dispone l art.5 del decreto legislativo che i datori di lavoro (italiani, cittadini di uno Stato membro dell'unione europea, oppure stranieri titolari del permesso di soggiorno dell Unione Europea per lungoresidenti 1 ) che ad agosto 2012 occupavano irregolarmente alle proprie dipendenze da almeno tre mesi (cioè da una data non successiva al 9 maggio 2012) e continuino ad occuparli alla data di presentazione della dichiarazione di emersione allo sportello unico per l immigrazione (che andrà fatta, per via telematica, tra il 15 settembre ed il 15 ottobre) lavoratori stranieri presenti nel territorio nazionale in modo ininterrotto almeno dalla data del 31 dicembre 2011 (...) In ogni caso, la presenza sul territorio nazionale dal 31 dicembre 2011 deve essere attestata da documentazione proveniente da organismi pubblici. 1 In precedenza denominato permesso di soggiorno CE per lungoresidenti ed anor prima carta di soggiorno per residenti di lungo periodo, la cui disciplina è contenuta soprattutto nell art.9 del testo unico sull immigrazione

2 Sono esclusi dalla procedura in commento i rapporti di lavoro a tempo parziale, con la sola eccezione dei rapporti di lavoro domestico e di sostegno al bisogno familiare, purché prevedano almeno 20 ore settimanali di lavoro. Non sono ammessi alla procedura prevista dal presente articolo i datori di lavoro che risultino condannati negli ultimi cinque anni, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per: a) favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso l'italia e dell'immigrazione clandestina dall'italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite; b) intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro ai sensi dell'articolo 603-bis del codice penale; c) reati previsti dall'articolo 22, comma 12, del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni ed integrazioni. 4. Non e' ammesso, altresì, alla procedura di cui al presente articolo il datore di lavoro che, a seguito dell'espletamento di procedure di ingresso di cittadini stranieri per motivi di lavoro subordinato ovvero di procedure di emersione dal lavoro irregolare non ha provveduto alla sottoscrizione del contratto di soggiorno presso lo sportello unico ovvero alla successiva assunzione del lavoratore straniero, salvo cause di forza maggiore comunque non imputabili al datore di lavoro. La dichiarazione di emersione è presentata (entro, lo si ripete, il 15 ottobre 2012) previo pagamento di un contributo forfettario di euro per ciascun lavoratore in emersione, cui dovrà seguire il pagamento di almeno sei mesi di contributi da documentare all'atto della stipula del contratto di soggiorno. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto (9 agosto 2012) e fino alla conclusione del procedimento di emersione sono sospesi i procedimenti penali e amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore per le violazioni delle norme relative: a) all'ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale, con esclusione di quelle relative ai reati di favoreggiamento o sfruttamento dell immigrazione clandestina di cui di cui all'art12 del testo unico sull immigrazione; b) all'impiego di lavoratori irregolarmente soggiornanti o

3 irregolarmente assunti, anche se rivestano carattere finanziario, fiscale, previdenziale o assistenziale. Lo sportello unico per l'immigrazione convocherà il datore di lavoro autore della dichiarazione di emersione ed il (i) lavoratore/i per la stipula del contratto di soggiorno e per la presentazione della richiesta del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, previa esibizione dell'attestazione di avvenuto pagamento del contributo forfettario e della regolarizzazione dei contributi dovuti. La sussistenza di meri errori materiali non costituisce di per sé causa di inammissibilità della dichiarazione di emersione. La mancata presentazione delle parti senza giustificato motivo comporta l'archiviazione del procedimento. Contestualmente alla stipula del contratto di soggiorno, il datore di lavoro deve effettuare la comunicazione obbligatoria di assunzione al Centro per l'impiego ovvero, in caso di rapporto di lavoro domestico, all'inps. Si procederà comunque all'archiviazione dei procedimenti penali e amministrativi a carico del datore di lavoro nel caso in cui l'esito negativo del procedimento derivi da motivo indipendente dalla volontà o dal comportamento del datore di lavoro. Nelle more della definizione del procedimento lo straniero non potrà essere espulso, tranne che nei casi di sua inammissibilità alla procedura di emersione, la quale si verifica: a) se lo straniero è stato espulso per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato o perché considerato pericoloso per la sicurezza e la pubblica moralità o collegato ad organizzazioni terroristiche (non, quindi, nel caso di una normale espulsione per motivi connessi all irregolarità del soggiorno); b) se lo straniero risulti segnalato dal Sistema Informatvo Schengen, ai fini della non ammissione nel territorio dell Unione Europea; c) se lo straniero risulti condannato, anche con sentenza non definitiva o patteggiata, per uno dei reati previsti dall'articolo 380 del codice di procedura penale; d) se sia comunque da considerarsi come una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi Schengen. Detta valutazione dovrà essere fatta dall autorità di pubblica sicurezza tenendo conto anche di eventuali condanne, pur non definitive, per uno dei reati previsti dall'articolo 381 del codice di procedura penale. La positiva conclusione della procedura comporta per il datore di lavoro e per il lavoratore, l'estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi connessi alla irregolarità della presenza e del rapporto di lavoro.

4 3. Le regole operazionali tra disposizioni attuative, circolari intepretative e... buon senso Le disposizioni attuative dell art.5 del D.lgs 109/2012 sono contenute in un decreto interministeriale del 29 agosto, che al momento della distribuzione di questo fascicolo de Lo stato civile sarà stato sicuramente già pubblicato 2. Il contenuto di questo decreto dunque è già noto e possiamo riferirne gli aspetti salienti I requisiti di reddito del datore di lavoro Il procedimento di emersione può riguardare qualunque settore della produzione e dei servizi, ma pare evidente il particolare favore caratterizzante il lavoro domestico o comunque di sostegno ai bisogni della famiglia. In questi casi, infatti, la soglia minima di reddito richiesta è di 20 mila euro se il datore di lavoro è un single; sale a 27 mila euro nel caso si tratti di una famiglia anagrafica composta da più conviventi (si noti come, in tal modo divenga rilevante anche la famiglia di fatto, purché anagraficamente convivente 3 ). La maggiore novità rispetto a precedenti provvedimenti di emersione è però costituita dal fatto che il coniuge ed i parenti entro il secondo grado (genitori e figli, nonni e nipoti, oppure fratelli) possono concorrere alla determinazione del reddito ammissibile anche se non conviventi. Circostanza questa che andrà a sicuro beneficio di molti anziani soli. Inoltre saranno esonerati dalla verifica dei requisiti reddituali quei datori di lavoro che dimostrino di essere affetti da patologie o handicap che ne limitino l'autosufficienza (non occorrerà dunque una totale mancanza di autonomia, ma basterà la certificazione relativa ad una autosufficienza limitata da handicap o da una patologia), limitatamente, però, alla regolarizzazione di un lavoratore straniero addetto all assistenza alla persona. Più semplificata e rigida la determinazione della soglia minima di reddito per il datori di lavoro (persone fisiche o giuridiche) negli altri comparti di impiego, che non dovrà essere inferiore ai 30 mila euro di reddito imponibile o di fatturato annuo 3.2. Durata ed entità del rapporto di lavoro (anche a tempo determinato) 2 Lo schema di tale decreto è reperibile, ad oggi, in alcuni siti internet, tra cui sotto la voce cronologica settembre 2012, assieme alla risoluzione dell Agenzia delle entrate relativa al pagamento dei 1000 euro di contributo forfettario 3 Come è noto, infatti, la famiglia anagrafica di cui all art.4 del D.P.R. 223/1989 può essere composta da persone tra loro legate semplicemente da vincoli affettivi.

5 Come già abbiamo visto, il rapporto di lavoro idoneo all emersione potrà essere a tempo parziale solo nel caso di lavoro domestico o presso una famiglia (per un minimo di 20 ore, che per ragioni collegate all entità dei contributi finiranno con l essere, nei più dei casi, di 25 ore). Non sarà possibile fare emergere un rapporto di lavoro frazionato presso più datori di lavoro. È però possibile dichiarare un rapporto di lavoro a tempo determinato, purché la sua durata non sia inferiore ai sei mesi. In tal senso si esprime il decreto attuativo e del resto già lo si poteva dedurre dal fatto che sei mesi è, a termini dell art.5 del D.lgs.109/2012, l entità minima di contributi da regolarizzare e che la medesima norma si limita a chiedere che il rapporto di lavoro sia in essere alla data della dichiarazione di emersione, essendo iniziato almeno tre mesi prima dell entrata in vigore del decreto legislativo (non più tardi del 9 maggio). Ovviamente nulla impedisce ai soggetti del rapporto di lavoro a tempo indeterminato di utilizzare le norme relative al licenziamento o alle dimissioni successivamente alla dichiarazione di emersione e dunque anche prima dell appuntamento presso lo sportello unico per l immigrazione per la stipula del contratto di soggiorno, ma in tale caso il lavoratore straniero dovrà accontentarsi di un permesso di soggiorno in attesa occupazione Sulla prova della presenza in Italia al 31 dicembre 2011 L art.5, co.1 del D.lgs 109/2012 prevede ultimo periodo che in ogni caso, la presenza (del lavoratore straniero) sul territorio nazionale dal 31 dicembre 2011 deve essere attestata da documentazione proveniente da organismi pubblici. È questo forse il punto più delicato dell intero procedimento e quello su cui, con tutta probabilità, avremo nei prossimi anni il più rilevante contenzioso giudiziario, dato che la soluzione adottata, se interpretata alla lettera, risulta inficiata da non poca irragionevolezza. Le pubbliche amministrazioni sono, infatti, normalmente impedite dall emettere provvedimenti nell interesse dello straniero privo di permesso di soggiorno e da questo consegue, di necessità, la difficoltà di avere evidenze documentali riguardo a contatti intervenuti tra lo straniero irregolarmente soggiornante e qualsiasi organismo pubblico. Pertanto, tranne alcune eccezioni (ad esempio nel caso di prestazioni mediche essenziali, dell iscrizione alla scuola dell obbligo de figlio o di dichiarazioni di stato civile, come le dichiarazioni di nascita), le maggiori possibilità di prova documentale di pregressi contatti tra uno straniero comunque presente sul territorio nazionale e un organismo pubblico

6 riguarderanno provvedimenti di tipo sanzionatorio (multe, provvedimenti di espulsione, rigetto della domanda di permesso di soggiorno, etc.). Per evitare che soltanto coloro che abbiano avuto la fortuna di avere usufruito di una prestazione medica essenziale o di avere subito una sanzione derivante da un comportamento amministrativamente illecito possano usufruire della norma transitoria in oggetto, occorrerà orientarsi per una interpretazione non strettamente letterale del sintagma organismi pubblici 4. Vedremo però quale sarà l orientamento effettivo degli sportelli unici per l immigrazione (dunque del Ministero dell interno). L auspicio è che si giunga a considerare valide le certificazioni della presenza in Italia prodotte da quegli enti che pur non avendo di per se stessi natura di organismi pubblici, abbiano tuttavia agito, fornendo prestazioni o compiendo attività di interesse generale, su mandato di organismi pubblici o in base a convenzione con una pubblica amministrazione o altro ente pubblico. (come nel caso dei corsi di lingua italiana, dei centri di accoglienza, delle mense,, etc.). Quanto alle certificazioni provenienti da gestori di pubblici servizi (come le aziende di trasporto pubblico, i servizi postali, etc.), andrebbe considerato che essi sono generalmente assimilati, ai fini delle disposizioni sulla documentazione amministrativa, alle pubbliche amministrazioni (al riguardo, come è noto, esiste un orientamento legislativo costante, da ultimo espresso dall art.15, Legge , n.183, in materia di certificazione amministrativa). Il consiglio che, in prospettiva, può essere dato a chi intenda usufruire del procedimento di emersione è quello di non disperare per la mancanza della prova indiscutibile e nel contempo di non accontentarsi di una sola prova nei casi in cui sia possibile fornirne due od anche più, sapendo che talvolta mezza prova più mezza prova valgono più di una sola prova, se non davanti al funzionario, almeno davanti al giudice del provvedimento. Del resto la differenza tra prova, mezza prova e prova irricevibile la farà soprattutto il maggiore o minore buon senso di chi dovrà valutarle, ma mi permetto sin d ora di fare degli esempi: la multa sull autobus è nominativa, reca una data ed è emessa dall incaricato di un 4 Anche perché la stessa definizione di ente od organismo pubblico è piuttosto controversa. Un buon indizio sul carattere pubblico dell ente è dato, tra l altro, dal suo inserimento nell elenco curato annualmente dall ISTAT delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell articolo 1, comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n.196 (Legge di contabilità e di finanza pubblica.

7 pubblico servizio; la dichiarazione di smarrimento del passaporto, fatta presso l autorità consolare peruviana anziché presso la pubblica sicurezza italiana (che sarebbe stata costretta ad emettere un provvedimento di espulsione), è un documento recante data e luogo certi, proveniente da una pubblica autorità straniera, ma non italiana: potrà valere come mezza prova, assieme ad una lettera con timbro postale recante una data anteriore al gennaio 2012? La ricevuta del censimento della popolazione residente, la cui scheda sia stata compilata dallo straniero irregolarmente soggiornante nel gennaio 2012, ma con riguardo alla sua dimora abituale a Roma all ottobre del 2011, vale come mezza prova o come prova piena? Non v è dubbio, comunque, che il foglio di espulsione, la denuncia della presenza irregolare ai sensi dell art.10 bis del testo unico sull immigrazione e qualsiasi altra constatazione amministrativa della presenza irregolare, purché datate a prima del gennaio 2012, se ieri costituivano motivo di apprensione e tristezza, oggi diventano talismani portatori di fortuna. Infine, il buon senso potrà condurre a chiarire che la prova della presenza dello straniero a una data precedente al 31 dicembre 2011 vale, presuntivamente, come prova anche della presenza ininterrotta successivamente a tale data Il ravvedimento operoso può riguardare anche lavoratori stranieri semiregolari o solo temporaneamente autorizzati Il D.lgs 109/2012 costituisce per l Italia attuazione della direttiva 2009/52/CE che introduce norme minime relative a sanzioni e a provvedimenti nei confronti di datori di lavoro che impiegano cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare. Ciò non significa, però, che ogni sua disposizione debba essere rivolta esclusivamente a datori di lavoro di stranieri irregolarmente soggiornanti. È dunque importante osservare che l art.5 del decreto legislativo si riferisce, in modo ecumenico, agli stranieri presenti senza connettervi alcun avverbio o aggettivo che ne espliciti come necessaria la qualità di irregolari 5. Di conseguenza, anche uno straniero presente al 31 dicembre 2011 in condizioni di regolarità o di non completa irregolarità potrebbe divenire oggetto della dichiarazione di emersione del rapporto di lavoro; e ciò accadrà, ovviamente, nei casi in cui esista un interesse non antigiuridico del datore di lavoro e del lavoratore a usufruire di tale procedura. 5 Qualità che infatti non è considerata dalla circolare esplicativa n.5090 del del Dipartimento per le libertà civili e l immigrazione, mentre lo è, forse però per una svista, dalla circolare n.6410 del del Dipartimento della Pubblica Sicurezza

8 Prendiamo, ad esempio, il caso del lavoratore straniero titolare di un permesso di soggiorno per motivi di giustizia, autorizzato pertanto solo provvisoriamente al soggiorno e senza autorizzazione al lavoro, il quale tuttavia abbia lavorato o stia lavorando in nero; prendiamo, anche, il caso della religiosa titolare del permesso di soggiorno per motivi religiosi, che abbia però lasciato il noviziato o la comunità religiosa di appartenenza, assumendo un impiego in nero per mantenersi; prendiamo, infine, il caso dello straniero titolare del permesso di soggiorno rilasciato in base al decreto del giudice minorile per la cura di un familiare minore di età, il quale dà diritto al suo titolare di lavorare ma non può essere rinnovato in via amministrativa. In tutti questi casi e altri ancora se ne potrebbero ipotizzare la regolarità del soggiorno non è piena, ma provvisoria ed incerta. Sarebbe quindi iniquo escludere detti stranieri dalla possibilità di emersione del rapporto di lavoro in nero sulla base del fatto che essi non sono irregolari. Oltre che iniqua, tale esclusione sarebbe anche contra legem, sia perché l irregolarità del soggiorno non è tra i requisiti espressamente previsti dal decreto legislativo, sia perché ove tale requisito si intendesse implicitamente previsto renderebbe l art.5 del D.lgs 109/2012 sicuramente incostituzionale per avere irragionevolmente differenziato il trattamento degli stranieri irregolarmente soggiornanti (beneficiari del rilascio di un permesso di soggiorno per lavoro, illimitatamente rinnovabile) e stranieri che, avendo provveduto o comunque ottenuto una provvisoria regolarizzazione della loro presenza, vengono esclusi sia dai vantaggi della regolarizzazione del rapporto di lavoro sia da quelli connessi al rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro che ne conseguirebbe. È facile prevedere che nessun giudice sarebbe disposto a chiudere un occhio su di una interpretazione così palesemente illegittima dell art.5 del decreto legislativo Sugli stranieri già condannati per la commissione di un reato L art.5, co.13, del decreto legislativo sembra voler tenere conto e l interprete non sarà dunque da meno della recente sentenza della Corte costituzionale, n.172/2012, con la quale il Giudice delle leggi ha dichiarato l illegittimità costituzionale dell articolo 1-ter, comma 13, lettera c), del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78 (cioè della cosiddetta sanatoria del 2009) nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti dall art. 381 del codice di procedura

9 penale, senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l ordine pubblico o la sicurezza dello Stato. L orientamento espresso dalla Consulta - solo occasionalmente limitato alle fattispecie di reato di cui all art.381 cod. proc..pen.. va inteso, probabilmente, nel senso dell affermazione di un limite di carattere più ampio alla discrezionalità del legislatore, costituito dal necessario presupposto della pericolosità sociale del lavoratore straniero ai fini delle decisioni che riguardino il rilascio o meno dell autorizzazione al soggiorno in presenza di un qualsiasi autonomo requisito di legge (come nel caso, ad esempio, di una regolarizzazione connessa al rapporto di lavoro). Ciò dovrebbe forse consentire l accesso alla procedura di emersione anche di stranieri condannati per reati richiamati dall art.380 c.p.p., se commessi a distanza di diversi anni e se in concreto privi di rilevante offensività. L istanza sarà probabilmente respinta dall Amministrazione, ma in presenza di fattori concreti di assenza di allarme sociale potrebbe poi aversi l annullamento del provvedimento di diniego da parte dell Autorità Giudiziaria 3.6. Su alcuni casi dubbi e taluni dilemmi pratici Non v è provvedimento legislativo di emersione dei lavoratori stranieri irregolarmente soggiornanti od irregolarmente impiegati che non ponga una serie di dilemmi pratici o non susciti questioni risolvibili con uno sforzo interpretativo e con un supplemento di buon senso; e dunque, proprio per questo, sottoposte al rischio del rifiuto come alla possibilità di un accoglimento in extremis. A titolo esemplificativo segnalo l eventuale mancanza del passaporto o di un documento equipollente - da parte del lavoratore straniero, o perché smarrito o perché scaduto. Correre presso gli uffici consolari per ottenere un nuovo passaporto od il rinnovo di quello scaduto è ormai troppo tardi... allora è meglio inserire nella domanda di emersione il passaporto scaduto: vi sarà poi il tempo di rinnovarlo prima dell appuntamento presso lo sportello unico per l immigrazione. Un altra situazione che riguarderà un certo numero di lavoratori stranieri sarà quella della loro segnalazione nel sistema informativo Schengen, cui consegue l inammissibilità nello spazio europeo e dunque, in teoria, l impossibilità di accedere alla procedura di emersione ai sensi dell art.5, co.13, lett b) del decreto legislativo.

10 In tali casi la domanda non sarà però irricevibile la dichiarazione di emersione in via telematica sarà accettata dal sistema ma, in quanto inammissibile, soggetta a rifiuto, contro il quale non mancano buone ragioni di ricorso in ragione, verosimilmente, della violazione del principio di eguaglianza rispetto agli espulsi sul territorio italiano, che invece sono ammessi alla regolarizzazione. Ma, certamente, chi sia stato segnalato in passato unicamente per la mancanza di documenti di autorizzazione al soggiorno e per questo solo motivo sia stato inserito come inammissibile nel sistema informativo Schengen dovrebbe in primo luogo chiedere ed in tutta fretta - la cancellazione di detta segnalazione motivandola con l intervenuta istanza di regolarizzazione, onde poter rimuovere l ostacolo legale al suo accoglimento. Paolo Morozzo Della Rocca