SALVI SAPONARA & ASSOCIATI

Transcript

1 Via Tibullo Roma Tel (+39) o Fax (+39) D.lgs 231/01 e responsabilità amministrativa (penale) delle società. Sostanziale obbligo di adozione di specifici modelli organizzativi da parte delle imprese Avv. Marco Saponara marco.saponara@ssalex.com

2 P. 2 Il Decreto Legislativo n. 231 dell 8 giugno 2001 ha introdotto nel nostro ordinamento la Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, adeguando la normativa italiana, in materia di responsabilità delle persone giuridiche e delle società, ad alcune convenzioni internazionali, precedentemente sottoscritte dall Italia. In particolare, sono stati recepiti i principi contenuti nella Convenzione di Bruxelles del 26 luglio 1995 sulla tutela degli interessi finanziari della Comunità Europea, nella Convenzione OCSE del 17 dicembre 1997 sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali e nella Convenzione di Bruxelles del 26 maggio 1997 sulla lotta alla corruzione di funzionari pubblici, sia della Comunità Europea che degli Stati membri. Il D. Lgs. 231/01 ha, indubbiamente, segnato una svolta epocale per l ordinamento giuridico italiano, prevedendo, per la prima volta, una forma di responsabilità a carico delle persone giuridiche, società o associazioni, anche prive di personalità giuridica, per i reati (specificamente previsti dal D. Lgs.) commessi da soggetti legati all ente da un rapporto funzionale, nell interesse o a vantaggio dell ente stesso. Tale responsabilità, definita amministrativa, è, nella sostanza, equiparabile a quella penale, sia sotto il profilo dell afflittività delle sanzioni, sia sotto il profilo delle garanzie per l applicazione delle stesse. La responsabilità dell Ente e/o Società va ad aggiungersi a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il reato; gli Enti, nel cui interesse o vantaggio i reati sono stati compiuti, sono, dunque, coinvolti anch essi nella punizione dell illecito. Si tratta di una fondamentale scelta di politica criminale, volta ad una diretta responsabilizzazione delle imprese e delle società, per i reati compiuti nel loro interesse o a loro vantaggio (scelta, peraltro, già compiuta da anni in altri ordinamenti giuridici, soprattutto in quelli di matrice anglosassone per tutti gli Stati Uniti). La responsabilità prevista dal Decreto si estende, poi, per gli Enti che hanno in Italia la loro sede principale, anche ai reati commessi all estero, purché per gli stessi non proceda lo Stato in cui il reato è stato commesso. Presupposti della responsabilità dell Ente Secondo lo schema stabilito dal D. Lgs. 231, affinché l illecito a carico dell Ente sia configurabile, devono concorrere tre elementi: - la commissione di uno dei reati specificamente previsti dal D. Lgs. (in particolare dal cosiddetto Catalogo contemplato dagli artt da 24 a 25 duodecies); - la commissione del reato da parte di un soggetto legato all ente da un rapporto funzionale; - la commissione del reato anche nell interesse o vantaggio dell Ente. In relazione, poi, al collegamento funzionale tra l Ente e l autore del reato, e dunque, all individuazione dei soggetti che, commettendo un reato nell interesse o a vantaggio dell Ente, ne possono determinare la responsabilità, l art. 5 del D. Lgs. 231 stabilisce che il reato può essere commesso:

3 P. 3 - da persone che rivestono posizioni e/o funzioni di vertice ( apicali ) e, specificamente, funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell Ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale o da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo dell Ente; - da persone fisiche sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti sopraindicati. Reati dalla cui commissione può derivare la responsabilità dell Ente Il Legislatore ha adottato un c.d. modello chiuso di responsabilità. L Ente può, quindi, essere chiamato a rispondere solo se un soggetto, ad esso legato da un collegamento funzionale, abbia commesso uno dei reati specificamente previsti dal D. Lgs. 231/01, nell interesse o a vantaggio dell Ente stesso. Nel corso degli anni, il Decreto ha rivelato tutta la sua portata e la sua importanza come strumento di lotta alla criminalità economica. La tipologia dei reati in relazione ai quali l Ente può essere ritenuto responsabile è stata, infatti, gradualmente ampliata, anche in ottemperanza a quelle che erano le norme contenute nella Legge di delega (la L. 300 del 2000) ed alle disposizioni sopranazionali in materia; presumibilmente, il numero dei reati continuerà ad essere ampliato, soprattutto al fine di una sempre maggiore uniformità tra il nostro e gli altri ordinamenti europei. Nei dodici anni trascorsi dall entrata in vigore del D. Lgs. 231, il numero e la tipologia dei reati, per i quali gli Enti possono essere chiamati a rispondere, è stato progressivamente ampliato fino ad includere, oggi, reati che vanno ad incidere su praticamente tutti i settori dell attività di una società o di un ente. Nei primi anni di operatività del D. Lgs. 231/2001 erano stati inseriti essenzialmente i seguenti reati: - Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello stato o di un ente pubblico - Art. 24; - Concussione e corruzione - Art. 25; - Falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori in bollo - Art. 25 bis; - Reati societari - Art. 25 ter; - Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico - Art. 25 quater; - Delitti contro la personalità individuale - Art. 25 quinquies; - Abusi di mercato - Art. 25 sexies. Il Catalogo è stato, poi, arricchito di numerosi altri reati con una serie di interventi legislativi che si sono succeduti nel tempo; di seguito si riportano le principali modifiche. Il 2007 è stato un anno sicuramente molto importante sotto il profilo dell evoluzione legislativa e del notevole ampliamento del campo di applicazione del D. Lgs. 231/2001; oltre

4 P. 4 all art. 25 septies che prevede il reato di Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, la novità di maggior rilievo riguarda il reato di cui all art. 25 octies: Omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro. Con tale ultima norma, infatti, per la prima volta, è stata prevista una possibile responsabilità degli Enti anche in relazione ai reati punibili a titolo di mera colpa. Nel successivo biennio sono stati inseriti gli artt.: 24 bis Delitti informatici e trattamento illecito di dati ; 24 ter Delitti di criminalità organizzata ; 25 bis 1 Delitti contro l'industria e il commercio e 25 novies Delitti in materia di violazione del diritto d'autore. Per quanto riguarda le novità più recenti, si segnala l introduzione, avvenuta con il D. Lgs. 121/2011, dell art. 25 undecies, il quale ha previsto la responsabilità dell Ente anche per i cosiddetti Reati ambientali, nonché l inserimento (nel luglio 2012 ad opera del D. Lgs. 109/2012) dell art. 25 duodecies che ha stabilito la possibilità di sanzionare l Ente nel caso di Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare. La L. 6 Novembre 2012 n. 190 (cosiddetta legge anticorruzione) ha, inoltre, previsto altre due nuove fattispecie criminose che, se realizzate dai soggetti di cui all art. 5 del D. Lgs. 231/01, possono far scattare a carico dell Ente, qualora lo stesso non abbia adottato ed efficacemente attuato un idoneo modello di organizzazione e gestione, le sanzioni (pecuniarie e, in alcuni casi, anche interdittive) di cui allo stesso Decreto. I due nuovi delitti inseriti dalla Legge n. 190/2012, nell ambito dei reati rilevanti ai fini del D. Lgs. 231/2001, sono il reato di Corruzione tra privati (Art c.c.) ed il reato di Induzione indebita a dare o premettere utilità (Art. 319 quater c.p.). Il primo è stato inserito tra i reati societari di cui all art. 25 ter del D. Lgs. 231/2001 ed in relazione ad esso la società a cui appartenga colui che ha dato o promesso denaro o altra utilità rischia una sanzione pecuniaria che varia da 200 a 400 quote (il valore di ogni quota, come noto, può variare da un minimo di euro 250,23 ad un massimo di euro 1.549,37). Il secondo è stato, invece, inserito tra i reati di cui all art. 25 del D. Lgs. 231/2001, oggi rubricato Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione, e, in questo caso, alla società a cui appartenga chi abbia dato o promesso utilità può essere applicata oltre che una sanzione pecuniaria, variabile da 300 a 800 quote, anche una (ben più grave) sanzione interdittiva. La Legge anticorruzione ha, poi, ritoccato, molti dei reati già inseriti nel catalogo del D. Lgs. 231, operando un generale inasprimento delle sanzioni ed ampliando il novero dei possibili soggetti attivi dei reati. In particolare, sono stati modificati i delitti di Concussione, Corruzione per l esercizio della funzione, Corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio, Istigazione alla corruzione, Corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio, Corruzione in atti giudiziari, nonché il delitto di Peculato, concussione, corruzione e istigazione alla

5 P. 5 corruzione di membri degli organi delle Comunità europee e di funzionari delle Comunità europee e di Stati Esteri. Sistema sanzionatorio Il D. Lgs. 231/01, dunque, prevede una vasta tipologia di reati, per i quali un ente o una società possono essere chiamati a rispondere e, per tali reati specificamente previsti, stabilisce un sistema sanzionatorio ad hoc (artt. 9-14). Più esattamente, l art. 9 del D. Lgs. 231 prevede la possibilità di irrogare all Ente le seguenti sanzioni: a) Sanzioni pecuniarie; b) Sanzioni interdittive; c) Confisca; d) Pubblicazione della sentenza. Accanto alla sanzione pecuniaria, che è la sanzione principale generale, possono essere dunque applicate anche talune sanzioni interdittive, quali: l interdizione dall esercizio dell attività; il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione; la sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell illecito; l esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi, sussidi e/o la revoca di quelli eventualmente già concessi e, infine, il divieto di pubblicizzare beni o servizi. Si tratta, evidentemente, di misure in grado di incidere in maniera determinante sulla possibilità che gli enti, o le società, a carico delle quali sono stabilite, possano continuare a svolgere la propria attività. Si pensi, ad esempio, al divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione o alla revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni, funzionali alla commissione dell illecito; si tratta, in entrambi i casi, di misure che potrebbero concretamente inibire all ente l esercizio di una determinata attività. L art. 45 del D. Lgs. 231/01, prevede, inoltre, che, in presenza di certe condizioni, le sanzioni interdittive possano essere anche applicate in via cautelare, prima dell accertamento della definitiva responsabilità dell Ente. Oltre alle predette sanzioni, il Decreto stabilisce, poi, che venga sempre disposta, anche per equivalente, la confisca del prezzo o del profitto del reato. La confisca è, dunque, anch essa una sanzione principale obbligatoria, che deve essere necessariamente disposta in caso di riconoscimento della responsabilità dell Ente. Modelli di organizzazione gestione e controllo Gli artt. 6 e 7 del Decreto prevedono specifiche forme di esonero dalla responsabilità amministrativa dell Ente, per i reati commessi nell interesse o a vantaggio dello stesso, sia da soggetti apicali, sia dai dipendenti.

6 P. 6 Nel caso di reati commessi da soggetti in posizione apicale, l art. 6 prevede l esonero dell Ente da responsabilità, qualora lo stesso dimostri che l organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, un Modello di Organizzazione e di Gestione (di seguito il Modello) idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi ed ha provveduto ad assegnare ad un Organismo di Vigilanza (di seguito OdV ), dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, il compito di vigilare sul funzionamento del Modello, nonché di provvedere all aggiornamento dello stesso. L Ente dovrà, in sostanza, dimostrare che le persone che hanno commesso il reato hanno agito eludendo fraudolentemente il suddetto Modello e che non vi è stata alcuna omessa o insufficiente vigilanza da parte dell OdV stesso. Per quanto concerne i reati commessi dai dipendenti, l art. 7 prevede l esonero dell Ente, nel caso in cui lo stesso abbia adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del reato, un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi. Secondo quanto prescritto dal suddetto art. 7, tale Modello deve aver previsto ed efficacemente attuato misure idonee a garantire lo svolgimento dell attività dell Ente nel rispetto della legge, individuando ed eliminando tempestivamente le situazioni di rischio, in relazione alla natura ed alla dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività svolta dall Ente. L unica possibilità che la società e/o l ente ha per evitare l applicazione delle sanzioni di cui al D. Lgs. 231/01, dunque, è quella di adottare ed attuare efficacemente uno specifico Modello di organizzazione, gestione e controllo finalizzato alla prevenzione dei reati di cui al Decreto stesso. Peraltro, l adozione dei modelli non assume rilevanza solo al fine (più alto) di evitare l applicazione delle sanzioni, ma anche ai fini di attenuare l entità della sanzione pecuniaria in concreto applicabile, evitare l applicazione di sanzioni interdittive o, quantomeno, portare all applicazione di sanzioni interdittive più blande e/o di minore durata. Vista la specificità delle competenze e delle attività necessarie alla predisposizione di un siffatto Modello, appare quanto mai opportuno che l Ente affidi la redazione dello stesso ad un pool di professionisti, esperti e specializzati in materia. In primo luogo, sarà, dunque, cura dei professionisti incaricati acquisire una sufficiente conoscenza della natura e delle dimensioni dell organizzazione dell ente, nonché del tipo di attività svolta dallo stesso, anche attraverso l effettuazione di visite in sede e di colloqui ed interviste con il personale dirigente e con i dipendenti. Una volta individuati i settori e le aree di attività, nel cui ambito esistono le maggiori possibilità che siano commessi i reati previsti dal D. Lgs. 231, dovranno essere predisposti ed attuati specifici protocolli decisionali, idonei a programmare e controllare la formazione e l attuazione delle decisioni dell Ente, con riferimento ai reati da prevenire e con particolare riguardo alle modalità di gestione delle risorse finanziarie (settore nel quale il rischio di commissione di reati è sensibilmente maggiore). Per ciascun Ente dovrà, poi, essere istituito un Organismo di vigilanza e controllo

7 P. 7 che sovrintenda all applicazione del Modello stesso. Preferibilmente, i membri dell OdV dovranno essere soggetti estranei all Ente e/o comunque dotati di quei requisiti di autonomia ed indipendenza che consentano loro di svolgere con efficacia il proprio ruolo di controllo. A favore di tale OdV, dovranno essere previsti specifici obblighi di informazione, soprattutto in relazione alla aree di attività con il maggior potenziale di commissione dei reati previsti dal Decreto, nonché poteri di controllo interno. E, infine, di fondamentale importanza, soprattutto ai fini di un efficace attuazione del Modello e di una maggiore prevenzione del rischio di commissione dei reati, che l Ente predisponga specifici ed adeguati programmi di formazione e aggiornamento del personale (tanto per i soggetti in posizione apicale, quanto per i dipendenti), in relazione ai contenuti del Modello di gestione adottato in azienda e, più in generale del D. Lgs. 231/01, e che, già all interno dell Ente stesso, sia introdotto un sistema disciplinare, idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello. L adozione e l efficace attuazione - secondo quanto previsto dal Decreto - di un idoneo e specifico Modello di organizzazione e l istituzione di un Organismo di Vigilanza, che soddisfi i suddetti requisiti di autonomia ed indipendenza, possono, quindi, assumere un importanza decisiva, sia ai fini dell esclusione della responsabilità della società e/o ente, sia ai fini della graduazione delle sanzioni pecuniarie, della non applicazione delle sanzioni interdittive e della non applicazione delle stesse in via cautelare. La tipologia e l incidenza, economica e non solo, delle diverse sanzioni oggi previste dal D. Lgs. 231/2001 dovrebbe esercitare una notevole efficacia deterrente. Non può, infatti, sfuggire che le consistenti sanzioni pecuniarie ma, soprattutto, le sanzioni interdittive, applicabili anche in via cautelare, potrebbero, di fatto, mettere l Ente nella condizione di dover cessare l esercizio della propria attività. Sinora, l impatto del Decreto sull organizzazione e sulla gestione delle imprese e la concreta adozione dei modelli di organizzazione e gestione previsti dal D. Lgs. 231/2001 sono stati certamente diversi a seconda delle dimensioni dell impresa, benché comunque la Legge non faccia differenza tra imprese a seconda della loro dimensione. Le pronunce giudiziarie, peraltro, hanno evidenziato l intenzione di applicare la normativa a tutte le società (in conformità del dato letterale), indipendentemente dalle dimensioni. Alla luce delle più recenti evoluzioni normative, il D. Lgs. 231/2001 non può non avere un notevole impatto sulla vita delle società, grandi, medie o piccole che siano, soprattutto perché i reati inseriti nel Catalogo (artt duodecies) ed in relazione ai quali è prevista la possibilità che l Ente sia punito, sono, a ben vedere, molto frequenti in ogni realtà imprenditoriale, indipendentemente dalle sue dimensioni. Inoltre, il rischio sanzionatorio al quale si è esposti ha, ormai, assunto un rilievo tale che obbliga a non sottovalutare il problema e impone un serio approccio ai fini dell adozione ed attuazione dei Modelli organizzativi prescritti dal D. Lgs 231/01, senza false convinzioni circa l esaustività di documenti o sistemi non esplicitamente pensati per il D. Lgs in questione.

8 P. 8 L adozione da parte delle imprese di Modelli organizzativi ex D. Lgs 231/01 si sta trasformando da facoltà in obbligo e ciò, sia perché si è estesa in misura notevolissima la tipologia dei reati per i quali può scattare la responsabilità diretta dell impresa stessa, sia perché regioni ed enti locali stanno guardando con sempre maggiore attenzione al decreto legislativo in questione, adottando dei sistemi premiali, ai fini dei bandi pubblici, in favore delle imprese che siano dotate dei Modelli di organizzazione di cui sopra o addirittura escludendo dalle pubbliche gare imprese che non ne siano dotate. La reale efficacia preventiva del modello di organizzazione e controllo adottato da ciascuna Impresa, sulla base delle previsioni dal Decreto 231, non può, peraltro, prescindere dal monitoraggio continuo dell attività dell Impresa stessa. In particolare, perché il Modello possa conservare attualità ed efficacia nel tempo, sarà necessario un costante aggiornamento dello stesso, tanto in funzione dell evoluzione normativa che delle attività concretamente svolte dall Ente. Per una maggiore efficienza, anche tale opera di aggiornamento continuo, potrà, preferibilmente, essere affidata ad un team di professionisti esperti, in grado di cogliere con prontezza gli aspetti critici del Modello in vigore e di individuare ed approntare le necessarie modifiche, specialmente per quanto riguarda l aggiornamento alle costanti novità normative. In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra illustrato, fondamentale misura idonea a garantire una corretta ed efficiente gestione d impresa sembra, ormai, essere l adozione e l efficace attuazione di un Modello organizzativo di gestione e controllo, costantemente aggiornato, che renda la Società il più possibile immune dal rischio di commissione di reati al suo interno e che, soprattutto, sia funzionale ad evitare l applicazione di ingenti e penalizzanti sanzioni a suo carico. Per ulteriori informazioni contattare: Avv. Marco Saponara Tel (+39) marco.saponara@ssalex.com