IL D.LGS. 231/2001 DIECI ANNI DOPO. Avv. Giorgio Spedicato

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1 IL D.LGS. 231/2001 DIECI ANNI DOPO Avv. Giorgio Spedicato

2 CHI SONO Professore a contratto di Diritto della Proprietà intellettuale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell Università di Bologna (polo didattico di Ravenna). Dottore di ricerca in Informatica giuridica e diritto dell informatica. Managing Partner dello studio legale Monducci Perri Spedicato & Partners. CHI È MPS&P Lo Studio legale associato Monducci Perri Spedicato & Partners è una law boutique specializzata in proprietà intellettuale, diritto delle nuove tecnologie e diritto dell innovazione con sede a Milano, Bologna e Imola. Affianca chi fa dell innovazione il proprio lavoro e il proprio impegno quotidiani, supportandolo nell attività day by day e assistendolo nelle operazioni più complesse.

3 INDICE Overview del D.Lgs. 231/2001 I modelli di organizzazione e controllo La redazione dei modelli di organizzazione e controllo I modelli di organizzazione e controllo dopo l abrogazione del DPS La giurisprudenza di questi dieci anni I side effects

4 IL SENSO DELL EVOLUZIONE NORMATIVA Prima del D.Lgs. 231/2001 Principio generale: societas delinquere non potest(art. 27 Cost.) Uniche ipotesi contemplate: artt. 196 (Obbligazione civile per le multe e le ammende inflitte a persona dipendente) e 197 c.p.(obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle multe e delle ammende) Con l introduzione del D.Lgs. 231/2001 Cambia totalmente la prospettiva del Legislatore Viene istitutita la responsabilità amministrativa dell ente per reati posti in essere da amministratori, dirigenti e/o dipendenti nell interesse o a vantaggio dell ente stesso

5 LA RATIO DELLA DISCIPLINA La 231/2001 nasce per prevenire e contrastare la c.d. criminalità d impresa Si ritiene che colpire il reale beneficiario del reato (l ente) piuttosto che il singolo soggetto agente possa essere un efficace sistema preventivo e repressivo di alcune ipotesi delittuose

6 PERCHÈ GLI ENTI? Il fondamento della responsabilità in questione è basato sulla c.d. «colpa di organizzazione», giacché si puniscono, con sanzioni gravi, le società e gli enti che non hanno saputo scongiurare, nella propria organizzazione, significative ipotesi di reato La responsabilità sorge per mancata o insufficiente dotazione ed attuazione di modelli organizzativi e gestionali efficienti, sia per difetto di controllo sul corretto operato di chi opera, a diverso titolo, a contatto con l ente

7 A CHI SI APPLICA IL D.LGS. 231/2001? I soggetti destinatari del provvedimento sono: gli enti forniti di personalità giuridica le società e le associazioni, anche prive di personalità giuridica ivi incluse le imprese individuali (Cass. pen. n /2010)

8 A CHI NON SI APPLICA IL D.LGS. 231/2001? Sono invece esclusi (al fine di evitare la sospensione di funzioni essenziali per la collettività): lo Stato gli enti pubblici territoriali gli altri enti pubblici non economici gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale La Corte di Cassazione (n /2010) ha ritenuto non esonerabile dalla responsabilità una struttura ospedaliera operante in forma di s.p.a. partecipata al 49% da capitale privato

9 LA NATURA DELLA RESPONSABILITÀ Secondo diversi commentatori, il Legislatore ha creato un tertium genusdi responsabilità, che si colloca a metà tra la responsabilità penale e la responsabilità amministrativa. Vengono, infatti, coniugati i tratti essenziali del sistema penale con quelli del sistema amministrativo

10 EFFETTI Si introduce una responsabilità in sede penale dell ente che si aggiunge a quella personale del soggetto agente Ciò ha effetti diretti sul patrimonio dell ente e indiretti sugli interessi di tutti i soci

11 MITIGAZIONE L effetto dirompente della norma è mitigato da tre elementi: I reati devono essere posti in essere da soggetti in posizione apicale o da dipendenti I reati che possono far sorgere questo tipo di responsabilità sono tassativamente individuati dal testo di legge (che se sono molto numerosi e il catalogo viene aggiornato spesso); I reati devono essere commessi nell interesse o a vantaggio della società o dell ente.

12 I SOGGETTI I soggetti idonei a commettere reati rilevanti ex D.Lgs. 231/01 possono essere divisi in due categorie: Soggetti in posizione apicale Soggetti in posizione subordinata

13 SOGGETTI IN POSIZIONE APICALE Per individuarli il Legislatore ha preferito utilizzare una formula basata su un criterio funzionale Rientrano in questa categoria tutti quei soggetti, collocati ai vertici dell organizzazione dell ente, che esprimono la volontà dello stesso nei rapporti esterni e nelle scelte di politica d impresa attraverso un potere di gestione, controllo e vigilanza

14 ESEMPI Rientrano sicuramente tra i soggetti posti in posizione apicale i seguenti: il legale rappresentante dell ente gli amministratori i direttori generali ex art c.c. i membri di comitati esecutivi e tutti i soggetti dotati di rappresentanza

15 SOGGETTI IN POSIZIONE SUBORDINATA Non sono necessariamente solo i dipendenti dell ente Anche in questo caso viene adottato un criterio funzionale solo che, in questo caso, non vengono considerati responsabili i soggetti che esercitano le funzioni di vigilanza e controllo bensì coloro che le subiscono

16 CONTROLLO DIRETTO Perchè sorga responsabilità commessa dai soggetti in posizione subordinata, è essenziale che questi operino sotto il diretto controllo del soggetto apicale Si rende quindi sempre necessaria un analisi concreta dell organigramma aziendale e dei poteri conferiti ai singoli soggetti

17 I CONSULENTI L approccio mediante un criterio funzionale consente di estendere la responsabilità anche a quei soggetti non dipendenti dell ente ma comunque sottoposti a un potere di controllo da parte di un soggetto in posizione apicale, quali i consulenti

18 I REATI PRESUPPOSTO Lungo elenco di reati cc.dd. presupposto Possono tuttavia essere classificati per macrocategorie; Quelli che riguardano più specificamente il tema della sicurezza informatica e della tutela della proprietà intellettuale sono

19 REATI CONTRO LA P.A. Art. 640-ter c.p. (Frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico)

20 DELITTI INFORMATICI E TRATTAMENTO ILLECITO DI DATI Art. 491-bis c.p.(falsità in un documento informatico pubblico o avente efficacia probatoria) Art. 615-ter c.p.(accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico) Art. 615-quater c.p.(detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici) Art. 615-quinquies c.p. (Diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico) Art. 617-quater c.p. (Intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche) Art. 617-quinquies c.p. (Installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche) Art. 635-bis c.p.(danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici) Art. 635-ter c.p. (Danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro ente pubblico o comunque di pubblica utilità) Art. 635-quater c.p.(danneggiamento di sistemi informatici o telematici) Art. 635-quinquies c.p.(danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica utilità) Art. 640-quinquies c.p. (Frode informatica del soggetto che presta servizi di certificazione di firma elettronica)

21 DELITTI CONTRO L INDUSTRIA E IL COMMERCIO Art. 517-ter c.p. (Fabbricazione e commercio di beni realizzati usurpando titoli di proprietà industriale)

22 DELITTI CONTRO LA PERSONALITÀ INDIVIDUALE Art. 600-ter c.p. (Pornografia minorile) Art. 600-quater c.p. (Detenzione di materiale (pedo)pornografico)

23 DELITTI IN MATERIA DI DIRITTO D AUTORE Art. 171, primo comma, lett. a-bis), e terzo comma, l. 633/1941 Art. 171-bis l. 633/1941 Art. 171-ter l. 633/1941 Art. 171-septies l. 633/1941 Art. 171-octies l. 633/1941

24 «NELL INTERESSE O A VANTAGGIO» Perchè sorga questo tipo di responsabilità, è necessario che i reati individuati dalla norma siano commessi nell interesse o a vantaggio della società, a nulla rilevando, ad esempio, l ipotesi che il reato venga commesso a favore proprio o di terzi Interesse: sufficiente che il reato presupposto sia finalizzato all ottenimento di una determinata utilità, anche se quest ultima non viene raggiunta Vantaggio: bisogna aver ottenuto un risultato quantomeno parzialmente soddisfacente, a nulla rilevando se tale risultato sia stato preventivato o sia inaspettato

25 DIFFERENZE L interesse sussiste quando l autore del reato pone in essere un comportamento finalizzato a far ottenere all ente un lucro o comunque un obiettivo desiderabile, sebbene non immediatamente lucroso Il vantaggio è un termine più ampio e non presuppone il lucro ma può tradursi nell acquisizione di una qualche utilità che consenta all ente di acquisire una posizione di vantaggio

26 IMPORTANTE Bisogna sottolineare che il reato presupposto deve essere fatto nell interesse o a vantaggio dell ente, non rilevando ad esempio nel caso in cui un soggetto, agendo a favore proprio o di terzi, comunque crei una qualche situazione di vantaggio per l ente Nel caso in cui, invece, vi sia una commistione tra interesse personale e aziendale, la responsabilità dell ente non è esclusa nè ridotta

27 IL PARADOSSO DELLA PROVA Sarà quindi lo stesso dirigente o soggetto subordinato che, in sede processuale, potrà scegliere se addossarsi l intera colpa o se attribuire la responsabilità all organizzazione aziendale facendola condannare ex D.Lgs. 231/01

28 GRUPPI DI IMPRESE Qualora una società controllante tragga un interesse o un vantaggio, anche mediato, dalla commissione di un reato previsto dal decreto da parte di una controllata, sarà sanzionabile per responsabilità amministrativa anche la controllante (cfr. Cass. pen. Sez. V, 18 gennaio 2011, n )

29 SANZIONI Le sanzioni previste dal d.lgs. 231/01 sono di quattro tipi: sanzione pecuniaria sanzioni interdittive confisca pubblicazione della sentenza

30 SANZIONE PECUNIARIA È applicata per quote in un numero non inferiore a cento, né superiore a mille. Ad ogni quota può essere attribuito un valore compreso tra un minimo di 258,00 ad un massimo di 1.549,00 Pertanto, la sanzione pecuniaria sarà compresa tra Euro ,00 (Euro 258,00 x 100 quote) ed Euro ,00 (Euro 1.549,00 x 1000 quote) e sarà sempre dovuta allorché siano riscontrabili i presupposti soggettivi ed oggettivi previsti dal D.Lgs. 231/2001.

31 DETERMINAZIONE DELLA SANZIONE PECUNIARIA Nel determinare l ammontare effettivo della sanzione pecuniaria, il giudice dovrà tener conto dei seguenti criteri: gravità del fatto grado di responsabilità dell ente attività svolta dall ente per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti condizioni economiche e patrimoniali dell ente (allo scopo di assicurare l effettività della sanzione, che potrebbe essere resa vana dalle maggiori capacità patrimoniali ed economiche dell ente medesimo)

32 SANZIONI INTERDITTIVE A differenza delle sanzioni pecuniarie, le sanzioni interdittive sono principalmente volte, per quanto possibile, all eliminazione delle condizioni oggettive e soggettive che hanno agevolato i fattori criminogeni Le sanzioni interdittive sono particolarmente gravi per una società commerciale, perché in tali casi producono addirittura la paralisi delle attività o una loro drastica compressione, con pesanti ripercussioni sull esistenza stessa dell ente

33 TIPI DI SANZIONI INTERDITTIVE Le sanzioni interdittive sono: l interdizione dall esercizio dell attività la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, delle licenze o delle concessioni funzionali alla commissione dell illecito il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio l esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l eventuale revoca di quelli già concessi il divieto di pubblicizzare beni o servizi

34 DETERMINAZIONE DELLE SANZIONI INTERDITTIVE Fondamentale per il Giudice, nella scelta di quale sanzione interdittiva applicare, è l idoneità della sanzione ad impedire la commissione di ulteriori reati della stessa specie Ciò comporta, quindi, una concreta analisi, da parte del Giudice, dell attività d impresa e dei sistemi di controllo adottati

35 IN PARTICOLARE: L INTERDIZIONE È la sanzione interdittiva più grave È applicata in via definitiva Richiede un profitto di rilevante entità ottenuto da un ente condannato almeno tre volte negli ultimi sette anni e che l ente o una sua unità organizzativa abbiano prevalentemente lo scopo di commettere reati.

36 LA CONFISCA Con la sentenza di condanna si dispone sempre la confisca del prezzo o del profitto del reato Quando non sia possibile eseguire la confisca, questa potrà avere ad oggetto anche somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al profitto del reato

37 LA CONFISCA Con la sentenza di condanna si dispone sempre la confisca del prezzo o del profitto del reato Quando non sia possibile eseguire la confisca, questa potrà avere ad oggetto anche somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al profitto del reato

38 LA NATURA DELLA RESPONSABILITÀ Il d.lgs. 231/2001 offre la possibilità agli enti di essere esonerati dalla responsabilità qualora i medesimi: si dotino ed abbiano efficacemente adottato specifici modelli organizzativi e di gestione, idonei alla prevenzione di reati della medesima specie di quello commesso, di modo che il reato venga commesso aggirando fraudolentemente i predetti modelli di organizzazione e di gestione; si dotino di un organismo di vigilanza ad hoc, dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, che abbia effettivamente esercitato le sue funzioni ed i suoi compiti durante il momento di commissione del reato.

39 I MODELLI ORGANIZZATIVI Essi devono espletare le seguenti funzioni: individuare le attività nell ambito delle quali possono essere commessi i reati prevedere protocolli in base ai quali programmare la programmazione e l attuazione delle decisioni relative ai reati da prevenire individuare le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati prevedere obblighi di informazione verso l organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli stessi introdurre un sistema disciplinare tramite il quale sanzionare il mancato rispetto delle misure che sono indicate nel modello

40 COME REDIGERE IL MODELLO ORGANIZZATIVO Le linee guida di Confindustria suggeriscono di prevedere le seguenti fasi per la definizione del modello 231 : l identificazione dei rischi la predisposizione e/o l implementazione di un sistema di controllo idoneo a prevenire il rischio di cui sopra attraverso l adozione di specifici protocolli In una parola: analisi del rischio e policy, analogamente a quanto occorreva fare per il DPS

41 RISK ASSESSMENT: UN ESEMPIO Individuazione delle aree di rischio Elaborazione delle regole interne atte a disciplinare il controllo delle aree di rischio sopra identificate e a progettare misure volte a contrastare i rischi eventualmente emersi Gestione delle risorse strutturata in modo da assicurare all attività di individuazione e gestione del rischio gli stanziamenti necessari Predisposizione di un apposito sistema disciplinare che consenta di intervenire sanzionando chi trasgredisca alle prescrizioni elaborate in seguito al processo di controllo esaminato. Per rispondere a tale esigenza si potrebbero adottare dei protocolli interni che, oltre a un sistema di sanzioni coerente e adeguato, contengano la disciplina delle procedure da seguire nell esecuzione di determinate attività aziendali

42 LE COMPONENTI PIÙ RILEVANTI Redazione e sottoscrizione di un codice etico Formalizzazione del sistema organizzativo, soprattutto per quanto attiene all attribuzione di responsabilità, alle linee di dipendenza gerarchica ed alla descrizione dei compiti, con specifica previsione di principi di controllo quali, ad esempio, la contrapposizione di funzioni Procedure manuali e/o informatiche tali da regolamentare lo svolgimento delle attività prevedendo gli opportuni punti di controllo Poteri autorizzativi e di firma assegnati in coerenza con le responsabilità organizzative e gestionali definite, prevedendo, quando richiesto, una puntuale indicazione delle soglie di approvazione delle spese

43 LE COMPONENTI PIÙ RILEVANTI Sistemi di controllo e gestione in grado di fornire tempestiva segnalazione dell esistenza e dell insorgere di situazioni di criticità generale e/o particolare Comunicazione al personale e sua formazione Previsione di un adeguato sistema sanzionatorio per la violazione delle norme del codice etico e delle procedure previste dal Modello Autonomia, indipendenza, professionalità e continuità d azione dell Organismo di Vigilanza

44 IL CODICE ETICO È il documento nel quale si racchiudono gli impegni e le responsabilità etiche nella conduzione degli affari e delle attività imprenditoriali La funzione principale consiste nell uniformare i singoli comportamenti, così che il perseguimento degli interessi aziendali sia svolto in piena legalità

45 ALTRI ELEMENTI Il Codice etico deve mantenere e sviluppare il rapporto di fiducia con gli stakeholder Il Codice etico deve evitare comportamenti non etici, quali ad esempio l assunzione di atteggiamenti ostili verso la società Il Codice etico deve esplicitare i valori cui tutti i soggetti presenti nell azienda devono adeguarsi

46 MODELLI ORGANIZZATIVI E D.P.S. L art. 45 del decreto legge 9 febbraio 2012 n. 5 (pubblicato nel S.O. della Gazzetta Ufficiale del 9 febbraio 2012 e, quindi, entrato in vigore in data 10 febbraio 2012) ha abrogato le norme del d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (c.d. Codice Privacy) nella parte in cui imponevano l adozione del Documento Programmatico sulla Sicurezza (e, quindi, l art. 34, comma 1, lett. g). Da quanto sopra ne discende, pertanto, che a decorrere dall anno 2012 i titolari del trattamento che prima erano obbligati non sono più tenuti ad aggiornare il Documento Programmatico sulla Sicurezza.

47 MODELLI ORGANIZZATIVI E D.P.S. Occorre tuttavia segnalare che detta abrogazione è contenuta in un decreto legge che, pertanto, dovrà essere convertito, entro 60 giorni (quindi entro il 9 aprile 2012), dal Parlamento In proposito deve evidenziarsi che già in passato, segnatamente sia nel maxi emendamento al decreto legge 138/2011, così come nel maxi emendamento al DDL della legge stabilità del 2012, il Governo aveva tentato di abrogare il DPS, senza tuttavia riuscirvi per via dei successivi interventi parlamentari. Dovrà pertanto valutarsi, solo in esito al passaggio parlamentare, se l art. 45 sarà stato convertito nell identica formulazione attualmente contenuta nel d.l. 5/12

48 MODELLI ORGANIZZATIVI E D.P.S. In ogni caso l art. 45 del d.l. 5/2012 non è intervenuto sulle altre misure di sicurezza che, pertanto, continuano ad essere obbligatorie (e la cui omissione, pertanto, continua ad essere sanzionata penalmente ed amministrativamente)

49 MODELLI ORGANIZZATIVI E D.P.S. Resta pertanto obbligo del titolare e del responsabile del trattamento, secondo le specifiche di cui all Allegato B al Codice Privacy: impostare un sistema di autenticazione informatica adottare procedure di gestione delle credenziali di autenticazione utilizzazione di un sistema di autorizzazione aggiornare periodicamente l individuazione dell ambito el trattamento consentito ai singoli incaricati e addetti alla gestione o alla manutenzione degli strumenti elettronici proteggere gli strumenti elettronici e dei dati rispetto a trattamenti illeciti di dati, ad accessi non consentiti e a determinati programmi informatici adottare procedure per la custodia di copie di sicurezza, il ripristino della disponibilità dei dati e dei sistemi

50 MODELLI ORGANIZZATIVI E D.P.S. Alla luce dell intervenuta abrogazione del DPS è altamente probabile che, in futuro, i controlli disposti dal Garante per la protezione dei dati personali saranno svolti in modo più capillare, anche accedendo, come consentito dal Codice Privacy, al sistema informatico del titolare del trattamento. Venendo a mancare il DPS, pertanto, l unica modalità attraverso la quale il Garante, così come, nel caso, l Agenzia delle Entrate, potranno verificare l effettiva adozione delle misure minime, sarà quella di disporre controlli diretti, anche mediante specifico accesso ai sistemi, ai sensi dell art. 159 del Codice Privacy. Gli unici pezzi di carta contenenti (anche) prescrizioni in merito alla sicurezza informatica e alle policy presenti in azienda che rimangono tra gli ispettori e il sistema informatico, quindi, restano i modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/01.

51 L ORGANISMO DI VIGILANZA Le migliori applicazioni dei modelli 231 hanno evidenziato come, per garantire l effettività dei controlli inseriti nei modelli organizzativi, sia necessaria la costituzione di un OdV Tale entità può essere sia monosoggettiva che plurisoggettiva I parametri di cui tener conto sono le dimensioni e la complessità dell azienda Nelle piccole imprese, è consentito che l OdV coincida con l organo dirigente, anche se la best practice in materia di audit prescrive sempre di servirsi di consulenti esterni

52 REQUISITI DELL ODV Indipendenza (viene nominato dal CdA ma risponde al Collegio sindacale) Autonomia (è svincolato dal potere gerarchico del management e dispone autonomamente le proprie attività) Professionalità (all interno dell OdV devono confluire diverse professionalità) Continuità nell azione (l OdV non deve essere soggetto a continui o repentini cambiamenti dei suoi componenti)

53 POSSONO SVOLGERE LE FUNZIONI DELL ODV Il Comitato per il controllo interno L organismo di internal auditing Eventuali organismi creati ad hoc

54 NON POSSONO SVOLGERE LE FUNZIONI DELL ODV I seguenti soggetti non possono coincidere con l OdV in quanto la loro attività deve essere soggetta alle verifiche dell OdV stesso. Il Collegio dei Sindaci L area HR L area legale L area di amministrazione e controllo di gestione Il responsabile per la prevenzione dagli infortuni

55 COSA FA L ODV Vigila sulla corretta osservanza del modello da parte di tutti i soggetti tenuti a rispettarlo Valuta la concreta idoneità del modello a prevenire comportamenti illeciti Valuta la necessità di ricorrere ad un aggiornamento del modello Aggiorna, se necessario, il modello

56 COSA NON FA L ODV Non è un meccanismo occulto di controllo dell operato dei dipendenti Non è un prefetto del datore di lavoro Non può irrogare o suggerire sanzioni inerenti il corretto svolgimento della prestazione lavorativa

57 DIECI ANNI DI GIURISPRUDENZA L applicazione del D.Lgs. 231/01 nei suoi primi dieci anni di vita ha conosciuto, oltre ad alcuni interventi normativi, anche un ampio dibattito giurisprudenziale che, probabilmente, ha conosciuto la sua eco più risonante nel caso Thyssenkrupp, laddove è stata comminata una sanzione ex art. 25 septies comma 1 D.Lgs. 231/01 (sanzione pecuniaria in misura pari a 1000 quote e sanzioni interdittive di cui all art. 9 comma 1 per una durata non inferiore ai tre mesi e non superiore all anno) Il maggior numero di sentenze in ambito 231/01 si colloca in Lombardia, in particolare a Milano, e in Piemonte, in particolare Torino Le sentenze finora emanate possono essere raggruppate secondo tre diversi aspetti: Destinatari della norma Condizioni di imputabilità Esimente giustificata dalla stesura del modello di organizzazione e controllo

58 DESTINATARI DELLA NORMA Con la sentenza 15657/11 la Cassazione ha concluso che anche le imprese individuali, seppur non espressamente indicate nel D.Lgs. 231/01, debbano considerarsi soggette alla sua applicazione in quanto rientranti nel novero degli enti forniti di personalità giuridica o, quantomeno, ad essi assimilabili. Con la sentenza 234/10 la Cassazione fa il punto sull esenzione, dall applicazione del D.Lgs. 231/01, degli enti pubblici non economici, stabilendo che la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria ma non sufficiente per rientrare nella categoria degli esonerati, in quanto deve necessariamente essere presente anche la condizione dell assenza di svolgimento di attività economica». Non a caso, il Tribunale di Milano ha recentemente esteso l applicazione della 231/01 anche nei confronti di una o.n.l.u.s. in quanto sprovvista di modello organizzativo.

59 CONDIZIONI DI IMPUTABILITÀ Il 3 gennaio 2011 il Tribunale di Milano, con un importante sentenza, fa il punto sui criteri necessari affinché si possa configurare la responsabilità dell ente Innanzitutto, in merito ai presupposti di imputabilità, viene ribadita la c.d. teoria dualistica, per cui l interesse di cui all art. 5 comma 1 deve riferirsi alla condotta delittuosa della persona fisica e agli effetti del reato, mentre il vantaggio può essere tratto dall ente anche quando la persona fisica non abbia agito nel suo interesse. Questo spiega perché i due termini siano separati da una disgiunzione o In pratica, l illecito delineato ex D.Lgs. 231/01 si basa sulla realizzazione di un reato individuato come reato presupposto da parte di un soggetto che abbia un rapporto qualificato exart. 5 comma 1 lett. a) e b) nei confronti della persona giuridica e il reato sia commesso nell interesse o a vantaggio della persona giuridica stessa. A questi elementi, si aggiungerà l elemento soggettivo della colpa di organizzazione che varierà a seconda che il reato presupposto sia stato commesso da soggetto in posizione apicale o da soggetto sottoposto ad altrui vigilanza e direzione

60 INVERSIONE DELL ONERE DELLA PROVA Sempre nella sentenza del Tribunale di Milano del 3 gennaio 2011, viene ribadita la incontrovertibilità della circostanza che sull ente gravi l onere di provare la propria assenza di coinvolgimento, per cui la prova dell adeguata organizzazione e vigilanza si atteggia a vera e propria causa di esonero rispetto ad una fattispecie di responsabilità già di per sé integrata.

61 ESIMENTE PER LA CORRETTA ADOZIONE DI UN MODELLO ORGANIZZATIVO Il Tribunale di Milano, con sentenza pronunciata il 17 novembre 2009, assolve una società (Impregilo) dalla responsabilità ex 231/01 in quanto ritiene il modello organizzativo adeguato In questa sentenza viene ribadito il principio che l efficacia del modello deve essere giudicata con valutazione ex ante e non ex post rispetto agli illeciti commessi dagli amministratori, pena la conversione della responsabilità 231/01 in una forma di responsabilità oggettiva (ovvero: se il fatto è accaduto, il modello non è idoneo) In pratica, bisogna valutare se il modello organizzativo, al momento della sua adozione, poteva considerarsi efficace per prevenire il reato

62 VALUTAZIONE DELL IDONEITÀ DEL MODELLO Il Tribunale ha ritenuto idoneo il modello organizzativo sulla base dei seguenti parametri: Erano state previste delle procedure interne che contemplavano la presenza di due o più soggetti per l esecuzione delle attività considerate a rischio Erano state previste delle procedure di monitoraggio e controllo che prevedevano anche la nomina di un soggetto responsabile dell operazione Erano stati previsti incontri formativi sulla normativa 231/01 Erano state previsti degli incontri fra il Collegio Sindacale e il Compliance Officer per verificare l effettiva osservanza della normativa 231/01 Erano state previste delle procedure autorizzative specifiche per comunicati stampa, divulgazione di analisi e studi aventi ad oggetto strumenti finanziari

63 TREND APPLICATIVI NEL SETTORE INFORMATICO Al momento, la 231/01 viene contestata dai PM soprattutto in costanza di: Delitti informatici Violazioni di proprietà industriale

64 I SIDE EFFECTS DELL ADOZIONE DEI MODELLI 231 L attuazione di quanto previsto dal d.lgs. 231/01 porta, oltre alla conformità normativa, i seguenti vantaggi: accesso a commesse di significativo rilievo, per le quali viene richiesto, da parte di soggetti pubblici o da grandi committenti privati, l attuazione dei modelli previsti dal d.lgs. 231/01 incremento della fiducia dei soggetti terzi in tutte le operazioni societarie (es.: fusione; acquisizione o cessione di quote o di azioni; acquisizione o cessione di pacchetti di controllo; vendita di rami di azienda; ingresso di nuovi soci; strutturazione o modifica dei gruppi societari; operazioni con partners esteri; operazioni di co-branding; etc.), con possibilità di ottenere una migliore valutazione economica incremento della fiducia da parte dei clienti nel caso in cui si abbia un efficace sistema di tutela del trattamento dei dati personali prevenzione dei rischi economici connessi alla condanna penale del soggetto e/o al pagamento di rilevanti sanzioni pecuniarie in conseguenza di una mancata ottemperanza alle misure minime di sicurezza

65 I SIDE EFFECTS DELL ADOZIONE DEI MODELLI 231 prevenzione dei rischi economici connessi alla condanna dell ente a sanzioni pecuniarie, interdittive ed alle altre sanzioni previste dal d.lgs. 231/01 (in conseguenza di eventuali azioni criminose dei soggetti collocati in posizione apicale o dei loro sottoposti) e miglior capacità di risposta in caso di ispezioni a norma del Codice Privacy miglioramento dell efficienza interna dell azienda miglioramento delle capacità di gestione dei rischi e di reazione di fronte agli eventi critici incremento del livello di percezione di eticità dell ente veicolazione di immagine più solida, onesta, pulita, dell ente presso tutti gli stakeholders dell ente (compreso clienti, fornitori, istituzioni), con riflessi sul posizionamento dell ente nel mercato possibilità di gestire al meglio le eventuali controversie che dovessero instaurarsi coi propri prestatori di lavoro

66 MA SOPRATTUTTO Contribuiscono a costituire, ormai, il solo ambiente di sicurezza informatica e policy di utilizzo delle risorse informatiche presente in azienda Agevolano il raggiungimento di una visione olistica della sicurezza informatica Sono coadiuvanti nel caso in cui l azienda voglia intraprendere un percorso di certificazione

67 SUGGERIMENTI FINALI Dotarsi di un adeguato modello organizzativo anche qualora non si rientri tra i soggetti espressamente indicati dalla normativa, in quanto è sempre possibile un estensione giurisprudenziale Prevedere procedure efficaci di verifica della corretta applicazione della normativa, soprattutto in merito all attività di controllo che dovrà essere condotta dall Organismo di Vigilanza Convogliare, all interno dei modelli organizzativi, le prescrizioni aziendali in tema di sicurezza e trattamento dei dati

68 STUDIO LEGALE ASSOCIATO MILANO Via Larga, Milano Tel milano.desk@mpslaw.it BOLOGNA Via dell Indipendenza, Bologna Tel bologna.desk@mpslaw.it IMOLA Via Garibaldi, Imola (Bo) Tel imola.desk@mpslaw.it GRAZIE DELL ATTENZIONE! Avv. Giorgio Spedicato giorgio.spedicato@mpslaw.it Add me on LinkedIn: it.linkedin.com/in/giorgiospedicato Follow me on Twitter: GSpedicato

69 MONDUCCI PERRI SPEDICATO &PARTNERS