La CORTE DEI CONTI SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LIGURIA DELIBERAZIONE

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1 Deliberazione n. 60 /2014 La CORTE DEI CONTI SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LIGURIA composta dai seguenti magistrati: Ennio COLASANTI Angela PRIA Alessandro BENIGNI Francesco BELSANTI Donato CENTRONE Claudio GUERRINI Presidente Consigliere Primo Referendario Primo Referendario Referendario Referendario (relatore) nella camera di consiglio del 22 ottobre 2014 ha assunto la seguente DELIBERAZIONE Vista la lettera n dell 11 settembre 2014, trasmessa dal Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria con nota n. 78 del 16 settembre 2014 assunta al protocollo della segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria il 17 settembre 2014 con il n /09/2014-SC_LIG-T85-A con la quale il Sindaco del Comune di Rapallo ha rivolto alla Sezione una richiesta di parere ai sensi dell articolo 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131; Vista l ordinanza presidenziale n. 70/2014 del 22 ottobre 2014 che ha deferito la questione all esame collegiale della Sezione; Udito il magistrato relatore dott. Claudio Guerrini; PREMESSO: Il Sindaco del Comune di Rapallo ha formulato una richiesta di parere in ordine alla corretta applicazione dell articolo 92, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 1

2 163, concernente il riconoscimento di incentivi alla progettazione di opere pubbliche a favore del personale dipendente dell amministrazione. In essa si legge che, per l esecuzione di diverse opere di manutenzione ordinaria e straordinaria di immobili, strade ed aree pubbliche, l Amministrazione Comunale, nell ottica di ridurre le spese per consulenze, ha affidato a propri dipendenti gli incarichi rispettivamente di, responsabile del procedimento, progettista, direttore dei lavori, coordinatore della sicurezza e collaudatore. Tra le opere in questione vengono menzionate, a titolo esemplificativo, gli interventi per la manutenzione di murature, intonaci e pitturazioni di edifici pubblici, implicanti l uso di ponteggiature per lavorazioni in elevazione, nonché lavori stradali quali scarifiche, asfaltature, ricostruzione di muri e sostegni di protezione stradale, comportanti l uso di macchinari complessi in cantieri ad alta responsabilità in termini di sicurezza e gestione della viabilità. Ciò premesso, il Sindaco del Comune chiede specificamente se l incentivo di cui al citato art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 possa essere riconosciuto anche in relazione a lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria riguardanti la realizzazione di opere pubbliche alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione e che comportano l allestimento di cantieri edili o stradali nonché l affidamento di incarichi procedurali/esecutivi di responsabilità, tipo quelli esemplificativamente indicati. CONSIDERATO IN DIRITTO: 1. La richiesta di parere risulta ammissibile sotto il profilo soggettivo e procedurale in quanto sottoscritta dall organo legittimato a rappresentare l ente e trasmessa tramite il Consiglio delle Autonomie Locali, nel rispetto quindi delle formalità previste dall art. 7, co. 8, l. n. 131/ Valutazione positiva, in punto di ammissibilità, va espressa anche con riguardo al profilo oggettivo, considerato che il quesito posto involge l interpretazione di una disposizione normativa che stabilisce una connessione tra gli stanziamenti previsti per la realizzazione di lavori pubblici e il relativo utilizzo da parte degli enti locali per spese di personale e, quindi, rientra senz altro nella nozione di contabilità pubblica strumentale 2

3 all esercizio della funzione consultiva delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti. 3. Nel merito, occorre anzitutto premettere che la disposizione di cui si discute, ovvero l art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 (così come il successivo comma 6 relativo agli incentivi per la redazione di atti di pianificazione), è stata recentemente abrogata dall articolo 13, comma 1, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n La disciplina relativa alla incentivazione della progettazione interna è stata quindi oggetto di riconsiderazione ad opera del successivo articolo 13-bis, d.l. n. 90/2014, che ha a tal fine inserito all art. 93, d.lgs. n. 163/2006, in particolare, i nuovi commi 7-bis e 7-ter. In ogni caso, tanto la suddetta abrogazione quanto la nuova disciplina (che non interviene a titolo di interpretazione autentica della precedente) non hanno effetto retroattivo e pertanto non valgono che per l avvenire. Tale evenienza è nota al Comune istante che, infatti, nelle premesse, riferisce la richiesta di parere alle attività compiute in vigenza della disposizione oggi soppressa, in relazione alle quali sopravvive appunto l interesse del Comune ad ottenere i chiarimenti invocati a questa Sezione. 4. Il tema dei presupposti e delle modalità applicative dell art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) è già stato diffusamente affrontato dalla giurisprudenza contabile in sede consultiva e numerose pronunce hanno riguardato, in particolare, proprio la questione della possibilità di ricomprendere nell ambito di operatività della norma anche ipotesi di interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria fatti eseguire dagli enti locali (oltre a Sezione controllo Lombardia n. 72/2013, Sezione controllo Liguria n. 24/2013 e Sezione controllo Piemonte n. 39/2014, ricordate dal Comune nell istanza di parere, si menzionano altresì Sezione controllo Lombardia n. 442/2013 e n. 188/2014, Sezione controllo Piemonte n. 8/2014 e n. 97/2014, Sezione controllo Toscana n. 293/2012, n. 459/2012 e n. 15/2013). Ne emerge un orientamento essenzialmente consolidato anzitutto per quanto attiene all inquadramento dei profili generali della materia. 3

4 Come noto, l art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006, allo scopo di contenere i costi di realizzazione delle opere pubbliche mediante la valorizzazione nelle varie fasi dell apporto di professionalità interne alle amministrazioni, prevede e disciplina la corresponsione di un incentivo al personale dipendente delle amministrazioni impegnato in specifiche attività collegate alle procedure di affidamento ed esecuzione di appalti pubblici, e cioè, al responsabile del procedimento e agli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché ai loro collaboratori. E stato chiarito che in questo caso il legislatore, riconoscendo un compenso ulteriore e speciale per prestazioni comunque rientranti nell attività d ufficio del dipendente, opera in via di eccezione rispetto ai generali principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione dei dipendenti pubblici. Come tale, la disposizione in esame si presta a stretta interpretazione e, in base all art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, non può applicarsi in via analogica. Secondo il disposto normativo, la definizione della disciplina di dettaglio per la ripartizione e l attribuzione dell incentivo ai dipendenti beneficiari è rimessa alla contrattazione decentrata i cui esiti sono assunti in un regolamento adottato da ciascuna amministrazione. Sulla base delle indicazioni offerte dal dettato legislativo, la giurisprudenza contabile ha individuato i punti fermi che devono essere rispettati nel regolamento interno: per l esame complessivo degli stessi si rimanda semplicemente alle pronunce sopra segnalate, oltre che per ragioni di brevità espositiva anche perché essi sono in tutto condivisi da questa Sezione e verosimilmente conosciuti dall Ente istante come risulterebbe dal tenore della richiesta di parere. 5. Venendo al tema oggetto di tale richiesta, l analisi complessiva delle varie pronunce di Sezioni regionali di controllo già intervenute in materia consente altresì di enucleare gli specifici caratteri e condizioni che devono ricorrere nei casi di interventi di manutenzione perché ad essi possa ritenersi applicabile il sistema incentivante considerato In linea generale, muovendo dal dato letterale offerto dagli artt. 90, co. 1 e 92, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, in cui è fatto espresso riferimento ai concetti di opera e lavori, è stato unanimemente acclarato che la possibilità di corrispondere l incentivo in parola è 4

5 limitata all area degli appalti pubblici di lavori, i cui connotati sono normativamente definiti negli artt. 7 e 8 del Codice dei contratti pubblici, con conseguente divieto di estensione agli appalti di fornitura o servizi. Con riferimento al campo di attività che qui interessa, il suddetto approdo interpretativo è stato specificato anzitutto nel senso che il c.d. incentivo alla progettazione non può essere riconosciuto per qualunque intervento di manutenzione ordinaria/straordinaria su beni dell ente locale, ma solo per lavori di manutenzione riferiti alla realizzazione di un opera pubblica. E chiaro che, al riguardo, viene in primo luogo in rilievo la distinzione dei lavori di manutenzione rispetto ai servizi di manutenzione. Il Codice dei contratti pubblici si limita a comprendere la manutenzione tra i lavori di cui al già menzionato art. 3, comma 8 ed allo stesso tempo, nel successivo comma 10 dell art. 3, ai fini della definizione degli appalti pubblici di servizi rinvia per l oggetto alle prestazioni indicate nell allegato II in cui sono menzionati anche i servizi di manutenzione e riparazione (Allegato II A, categoria 1). Il regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice, approvato con d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, definisce la manutenzione come la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto (art. 3, co. 1, lett. n). Elementi essenziali perché possa parlarsi di lavori di manutenzione appaiono quindi l inerenza ad un opera, la finalità di ripristino funzionale, l approvazione di un progetto. In ogni caso, dovrà porsi attenzione ai criteri distintivi affermati dalla giurisprudenza (specialmente amministrativa) da cui deriva, tra l altro, la precisazione per cui la manutenzione può rientrare nell ambito dei lavori e non in quello dei servizi sempre che l attività dell appaltatore comporti la creazione di un aliquid novi, vale a dire un azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l utilizzazione, la manipolazione e l installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348). Si ritiene poi che, sotto questo specifico profilo, possano altresì assumere rilevanza i 5

6 differenti caratteri che qualificano la manutenzione in ordinaria o straordinaria. Sul piano normativo, ad esempio, sebbene riferito a specifico settore, si rinviene in proposito l articolo 3, comma 1, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico in materia edilizia) che distingue la manutenzione straordinaria per il fatto che gli interventi riguardano opere e modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti strutturali degli edifici, mentre quella ordinaria consiste in attività di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture e in quelle volte ad integrare o mantenere l efficienza di impianti In base agli stessi riferimenti normativi dianzi considerati si è poi affermato che presupposto per l applicazione dell incentivo è che alla base dei lavori di manutenzione riferiti ad un opera pubblica vi sia una necessaria attività di progettazione. Tale assunto è stato anche precisato nel senso che l attività di progettazione richiesta ai fini in esame è quella cui si riferiscono gli articoli 90, 91 e 93 del Codice dei contratti pubblici, articolata in varie fasi secondo differenti livelli di successivi approfondimenti tecnici. Se in regime ordinario tali livelli sono i tre corrispondenti alla progettazione, rispettivamente, preliminare, definitiva ed esecutiva, va ricordato che, in base all art. 105 del già citato regolamento attuativo del Codice, in taluni casi l esecuzione dei lavori di manutenzione può prescindere dall avvenuta redazione ed approvazione del progetto esecutivo (comma 1), mentre i contratti di lavori di manutenzione ordinaria possono essere affidati sulla base di un progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, e dal piano di sicurezza e di coordinamento (comma 2). Fatta salva quest ultima eccezione (e comunque entro i termini in cui essa è prevista), ciò che va escluso è che, ai fini del riconoscimento dell incentivo, all attività di progettazione come sopra identificata possano essere assimilati atti di altra natura, quali ad esempio gli studi di fattibilità oppure quelli comunemente denominati elaborati progettuali, come la stima sommaria delle opere da eseguire, l elenco dei prezzi, la bozza di contratto, eccetera Già con il citato parere n. 24/2013, peraltro adottato in esito ad istanza di codesto Comune di Rapallo, questa Sezione si è espressa nel senso che, in presenza di lavori di 6

7 manutenzione che assai difficilmente possono comportare problematiche progettuali di particolare complessità, i dipendenti dell ente coinvolti nelle attività considerate dall art. 92, co. 5, Codice dei contratti pubblici, non hanno titolo a vedersi attribuito l incentivo previsto se l espletamento di tali attività è ricompreso negli ordinari compiti d ufficio che gli stessi sono tenuti ad assolvere, posto che per la relativa remunerazione vale in tal caso il trattamento fondamentale ed accessorio contrattualmente previsto. Tale assunto, essenzialmente ispirato a un criterio di ragionevolezza, risulta oggi suffragato dalla posizione su cui si è attestata altra articolazione regionale della Corte dei conti secondo cui, con espresso riferimento (esemplificativo) a taluni lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria, sarebbe lecito attendersi che i regolamenti interni delle amministrazioni fissino una soglia minima di rilevanza tecnica dei lavori e delle opere (in termini di entità dell importo e/o di complessità), al di sotto della quale non sia prevista la corresponsione di alcun incentivo aggiuntivo, trattandosi di fattispecie in cui obiettivamente non è richiesta un attività di progettazione quale richiamata negli artt del Codice (Sezione controllo Puglia n. 33/2014 e n. 114/2014) In base all art 125, co. 6, Codice dei contratti pubblici, la manutenzione di opere od impianti rientra tra i lavori eseguibili in economia. Come noto, in linea generale la previsione della possibilità per le amministrazioni di operare, sia pur entro importi e per categorie di prestazioni legislativamente predeterminati, mediante procedure semplificate quali sono quelle con cui si effettuano le c.d. spese in economia, risponde alle esigenze emerse dalla constatazione che il ricorso sistematico a procedure di evidenza pubblica, di regola implicanti costi non trascurabili in capo alle stazioni appaltanti per l espletamento di gare, finirebbe in taluni casi per contrastare con i principi di economicità e buon andamento dell attività amministrativa. Ebbene, secondo l orientamento comune maturato nella giurisprudenza contabile in sede consultiva, nei casi di lavori di manutenzione eseguiti in economia l art. 92, co. 5, del Codice dei contratti pubblici non trova applicazione ove venga meno il necessario presupposto di una procedura ad evidenza pubblica, ove cioè non vi sia svolgimento di una gara alla cui base sia posto l importo cui è normativamente commisurato l incentivo in 7

8 questione. 6. Ciò riferito, si evidenzia tuttavia che la verifica del ricorrere dei presupposti sopra ricostruiti è rimessa, nei singoli casi, a ciascun ente, il quale può già conformare alle indicazioni fornite la propria regolamentazione in materia. D altronde, anche nel caso in esame, per quanto siano forniti diversi dettagli delle tipologie di lavori di manutenzione sottoposte alla valutazione di questo Collegio, solamente gli organi dell Ente deputati ad assumere le determinazioni previste sono in grado di disporre di tutti gli elementi informativi e di giudizio relativi alla fattispecie amministrata e di stabilire di conseguenza se sussistono le condizioni per l erogazione dell incentivo (a titolo dimostrativo si osserva, ad esempio, che, in base alla richiesta di parere esaminata, non è dato sapere se l attività di progettazione svolta risponda ai requisiti sopra indicati, oppure se i lavori siano eseguiti in economia). Quello che questa Sezione può aggiungere è che, dalla ricostruzione operata, gli spazi per il riconoscimento dell incentivo alla progettazione in caso di attività manutentive appaiono in concreto alquanto ristretti, specialmente per quanto concerne la manutenzione ordinaria che, infatti, in diverse delle pronunce segnalate è esclusa tout court dal novero dei lavori incentivabili ex art. 92, co. 5. Non appare casuale, a questo proposito, che la nuova disciplina della materia, come visto introdotta dall art. 13-bis, d.l. n. 90/2014, pur ricalcando in linea di massima quella dell art. 92, co. 5 in esame, tuttavia esclude espressamente le attività manutentive dalle opere che i regolamenti degli enti possono considerare ai fini del riparto del fondo per la progettazione e l innovazione (art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006). 8. Un ultima notazione, sebbene non risponda all oggetto di un quesito posto dal Comune, viene riservata all incarico di coordinatore della sicurezza nella fase dell esecuzione che nella richiesta di parere viene ricompreso tra quelli per cui è viene ipotizzato il riconoscimento dell incentivo alla progettazione. Tale tipo di figura, infatti, non rientrerebbe in realtà nell elenco dei possibili beneficiari previsto dall art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006. Al riguardo, per l individuazione dei limiti e delle condizioni alla cui presenza il 8

9 sistema incentivante si ritiene nondimeno applicabile anche per lo svolgimento di tale mansione si rinvia alla già menzionata deliberazione n. 114/2014 Sezione controllo Puglia le cui conclusioni al riguardo sono pienamente condivise da questo Collegio. P.Q.M. nelle esposte considerazioni è il parere della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria sulla richiesta avanzata dal Comune di Rapallo. Copia della presente deliberazione sarà trasmessa, a cura del funzionario preposto all attività di supporto della Sezione, al Sindaco del Comune. Così deliberato in Genova nella camera di consiglio del 22 ottobre Il Magistrato Estensore (Claudio Guerrini) Il Presidente (Ennio Colasanti) Depositata in Segreteria il 24 ottobre 2014 Il Funzionario Preposto (Dott. Michele Bartolotta) 9