Il Finanziamento dei soci alla società

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1 N. 9 del I Focus A cura di Ennio Vial e Gioacchino De Pasquale Il Finanziamento dei soci alla società I finanziamenti da parte dei soci rappresentano uno strumento ampiamente utilizzato per far affluire in una società nuove risorse finanziarie, senza ricorrere ad un formale aumento del capitale sociale. Nello specifico, il socio può concedere alla società un vero e proprio prestito, comportandosi come un qualsiasi altro soggetto terzo. In questo caso, non si parla di capitale di rischio, ma, a tutti gli effetti, di un credito del socio nei confronti della società, che dovrà essere restituito alla scadenza prevista, e che, se non diversamente stabilito, sarà produttivo di interessi, come un qualunque contratto di mutuo; come unica differenza le norme introdotte con la riforma del diritto societario del 2004 hanno stabilito che il rimborso dei finanziamenti eseguiti, in qualsiasi forma, dai soci possa avvenire solo quando siano stati soddisfatti gli altri creditori (art c.c.) [1]. Con tale disposizione normativa il legislatore ha voluto evitare che i soci possano sottrarsi al rischio d impresa apportando capitali alla società sottoforma di finanziamenti anche quando sarebbe necessario un aumento del capitale sociale. Le disposizioni in esame sono state dettate specificamente per le S.r.l., ma autorevole dottrina ritiene possano essere applicate, in via interpretativa, anche alle società costituite sottoforma di S.p.a., almeno quando tali società siano rappresentative di una realtà imprenditoriale simile a quella tipica della S.r.l., cioè realtà di piccole o medie dimensioni, con base sociale ristretta. Nel presente articolo analizzeremo preliminarmente la distinzione, a volte sottile, tra versamenti considerati finanziamenti e versamenti considerati conferimenti, soffermandoci, in particolare, sulle interpretazioni giurisprudenziali per la corretta qualificazione giuridica dei versamenti effettuati dai soci. Analizzeremo, in seguito, le varie modalità, previste dall attuale normativa, con le quali i 1 Nel rispetto delle ulteriori condizioni previste dalla norma. 1

2 soci possono apportare capitale di debito sia sotto il profilo civilistico che sotto il profilo fiscale con particolare attenzione alle ultime novità legislative e agli interventi di prassi e giurisprudenza sul tema. I versamenti dei soci tra capitali di rischio e capitale di debito Come precisato dal principio contabile n. 28 (OIC 28), si possono individuare alcune tipologie di versamenti da parte dei soci: 1. versamenti a titolo di finanziamento; 2. versamenti a fondo perduto; 3. versamenti in conto futuro aumento di capitale; 4. versamenti in conto aumento di capitale. I versamenti a titolo di finanziamento I Versamenti a titolo di finanziamento sono quelli per i quali la società ha un obbligo di restituzione. Si tratta di importi che devono trovare collocazione in bilancio tra le passività, alla lettera D), punto 3) debiti verso soci per finanziamenti. Si evidenzia come non sia rilevante la natura fruttifera o meno di tali debiti, né l'eventualità che i versamenti vengano effettuati da tutti i soci in misura proporzionale alle quote di partecipazione: l elemento discriminante va individuato esclusivamente nel diritto dei soci alla restituzione delle somme versate. I versamenti a fondo perduto I Versamenti a fondo perduto si hanno quando i soci, pur non volendo procedere ad un formale aumento di capitale, decidono di sopperire al fabbisogno di capitale di rischio con nuovi conferimenti. In tali casi, manca una specifica ed esplicita pattuizione da cui scaturisca un obbligo di restituzione ai soci dei versamenti effettuati. Questi si configurano, pertanto, come vere e proprie riserve di capitale. I versamenti in conto futuro aumento di capitale I Versamenti in conto futuro aumento di capitale sono quelli effettuati in via anticipata in previsione di un futuro aumento di capitale. Si tratta, pertanto, di riserve di capitale aventi uno specifico vincolo di destinazione. In nota integrativa va esplicitato il vincolo di destinazione che contraddistingue la riserva. I versamenti in conto aumento di capitale I Versamenti in conto aumento di capitale si hanno in presenza di un aumento a pagamento del capitale sociale già deliberato, nelle more dell iscrizione nel registro delle imprese dell attestazione degli amministratori dell avvenuto aumento del capitale sociale (art c.c.). Poiché l aumento del capitale non può essere menzionato negli atti della società fino a quando non sia avvenuta la suddetta iscrizione, i versamenti già effettuati dai soci vengono rilevati in un conto transitorio acceso ad una riserva di capitale che verrà poi imputata al capitale sociale, una volta perfezionata l'intera operazione. Ovviamente, essendo i versamenti destinati ad uno scopo ben preciso, se la procedura 2

3 di aumento non giunge a perfezionamento secondo i dettami di legge, i soci hanno diritto alla loro restituzione. Si veda la seguente tabella di sintesi. Tabella n. 1: versamenti in conto capitale o a titolo di finanziamento I soci, pur non volendo procedere ad un formale aumento di capitale, Versamenti a fondo decidono di sopperire al fabbisogno perduto di capitale di rischio con nuovi conferimenti. Sono effettuati in via anticipata in previsione di un futuro aumento di Versamenti in conto capitale. futuro aumento di Si tratta, pertanto, di riserve di capitale capitale aventi uno specifico vincolo Versamenti di destinazione. considerati Si hanno in presenza di un aumento conferimenti a pagamento del capitale sociale Versamenti in conto già deliberato, nelle more aumento di capitale dell iscrizione nel registro delle imprese. Sono somme concesse a prestito dai soci alla società. Versamento Versamenti a titolo di Possono essere fruttiferi o considerati finanziamento infruttiferi. L elemento discriminante finanziamenti è il diritto dei soci alla restituzione delle somme versate. Nel corso della trattazione analizzeremo i versamenti dei soci a titolo di finanziamento, evidenziandone criticità e opportunità. La riqualificazione giuridica dell operazione La possibilità che i soci possano eseguire versamenti non imputabili al capitale è stata per anni oggetto di dibattito tra dottrina e giurisprudenza. In virtù del principio di autonomia contrattuale sancito dall articolo 1322 del c.c. dottrina e giurisprudenza sono arrivati ad un consolidato orientamento interpretativo che ritiene pienamente legittima la prassi dei finanziamenti da parte dei soci. Rimane controverso stabilire quando i versamenti siano da considerarsi conferimenti e quando invece siano da considerarsi finanziamenti. 3

4 Tra i motivi che rendono difficile la qualificazione giuridica di tali versamenti vi è l utilizzo di denominazioni atecniche e imprecise con cui gli stessi vengono deliberati o inseriti in bilancio. L utilizzo di tali espressioni non permette di capire se i versamenti costituiscono un finanziamento, sia pure infruttifero, o un conferimento in conto capitale, con l impossibilità di stabilire se in un determinato momento vi sarà il rimborso del capitale. La giurisprudenza inizialmente si era orientata sulla decisiva importanza della denominazione della posta (Cassazione n. 6315, Cassazione n. 1583), mentre in seguito ha dato rilievo alla ricerca dell effettiva volontà dei soci (Cassazione 31 Marzo 2006, n. 7692). Esaminiamo, sul tema, il seguente caso: una società ha eseguito un conferimento in conto aumento capitale senza effettuare il successivo aumento. E possibile trasformare il seguente apporto in un finanziamento soci in modo tale che la restituzione sia più agevole? Innanzitutto, va affrontato il tema della qualificazione dell operazione: non è sempre vero, infatti, che a fronte di una indicazione dell apporto nel patrimonio netto vi sia la reale intenzione di effettuare un apporto in conto capitale. Va segnalato come, secondo la Cassazione (sentenza n del 31 Marzo 2006), la contabilità sociale non sia di per sé sufficiente per qualificare il conferimento come versamento in conto capitale anziché come finanziamento a titolo di mutuo; infatti, al fine di effettuare la distinzione è necessario interpretare la volontà delle parti. Anche una precedente sentenza della Cassazione (sentenza n. 2314/1996) aveva affermato che, ai fini della qualificazione giuridico - economica degli apporti spontanei dei soci aventi natura diversa dal mutuo (ad esempio: "soci in conto capitale, "soci in conto futuro aumento di capitale", "conto versamento soci", "conto finanziamento soci infruttifero"), non è determinante la denominazione loro assegnata, ma occorre avere riguardo alla reale volontà delle parti. OSSERVA Bisogna quindi esaminare la volontà dei soci di porre in essere un finanziamento in luogo di un versamento in conto capitale. A tal fine, si deve aver riguardo al verbale di assemblea e alle corrispondenze intercorse. L OIC 28, sul tema del finanziamento soci, indica che al fine di 4

5 inquadrare l operazione nei finanziamenti è opportuno redigere un apposito documento (generalmente un verbale del Consiglio di Amministrazione o un verbale di Assemblea) per illustrare le caratteristiche del finanziamento, quali il piano di rimborso, l esplicito impegno alla restituzione delle somme e soprattutto l eventuale onerosità. Si potrebbe ragionare per analogia e considerare le ulteriori disposizioni dell OIC 28 in tema di conversione del debito di finanziamento in capitale di rischio ; la dottrina e la giurisprudenza ritengono ammissibile che tali valori possano essere destinati ad aumentare il capitale sociale o a coprire le perdite ma è necessaria una delibera assembleare (straordinaria in caso di aumento del capitale sociale ed ordinaria nel caso di copertura di perdite) che espliciti chiaramente la volontà dei soci di utilizzare i finanziamenti a copertura delle perdite o ad aumento del capitale sociale. Dal verbale assembleare deve emergere chiaramente la volontà di ciascun socio finanziatore di voler modificare la qualificazione del proprio versamento. In questo caso, la riqualificazione del finanziamento da prestito a versamento in conto capitale, implica che tale finanziamento sia attribuito ai soci in proporzione alle quote di partecipazione da essi detenute indipendentemente dall originaria partecipazione al finanziamento effettuata dal singolo socio (il finanziamento poteva, infatti, essere stato sottoscritto con una percentuale diversa rispetto alla percentuale di partecipazione societaria). Da queste considerazioni emerge come sia possibile effettuare la trasformazione di poste del netto in poste di debito e viceversa; è necessario tuttavia che tali operazioni risultino in modo chiaro dai verbali assembleari o del consiglio di amministrazione. I versamenti considerati finanziamenti: le delibere del CICR Il Cicr (Comitato interministeriale per il credito e il risparmio) con la deliberazione del 19 luglio n.1058, ha affermato che il reperimento di risorse finanziarie effettuato dalle società tramite i finanziamenti dei soci non costituisce un operazione di raccolta di risparmio tra il pubblico. Di conseguenza, le forme di raccolta consentite, in quanto non effettuate tra il pubblico, sono quelle effettuate: 2 L art. 11, co. 1, D.Lgs , n. 385 (Testo unico bancario) definisce la raccolta del risparmio come l acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma. Il successivo co. 2 vieta la raccolta del risparmio tra il pubblico ai soggetti diversi dalle banche. Per evitare che una norma così impostata escluda la possibilità per i soci di finanziare la propria società, il co. 3 prevede che il Comitato interministeriale credito e risparmio (CICR) stabilisce limiti e criteri... in base ai quali non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata presso specifiche categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro. 5

6 presso i soci; presso i dipendenti; nell'ambito di gruppi. E possibile, quindi, la raccolta presso i soci nelle società di capitali, purché sussistano i seguenti requisiti: la facoltà di raccogliere denaro presso i soci deve essere prevista nello statuto sociale; i soci finanziatori devono detenere almeno il 2% del capitale sociale risultante dall ultimo bilancio approvato; i soci finanziatori devo risultare soci da almeno tre mesi. Per le società di persone, escluse le S.a.s. relativamente agli accomandanti, è sufficiente la previsione statutaria. Per le società cooperative, si distingue fra quelle partecipate da non più di 50 soci e quelle con più di 50 soci. Per queste ultime l'ammontare complessivo dei prestiti sociali non può eccedere il limite del triplo del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. Il limite può essere elevato fino al quintuplo del patrimonio se sussistono determinati requisiti. Resta comunque preclusa la raccolta di fondi a vista e ogni forma di raccolta collegata all'emissione o alla gestione di mezzi di pagamento3. Esaminiamo, sinteticamente, i requisiti richiesti nelle società di capitali. Si evidenzia come, in relazione ai primi due requisiti, non si pongano particolari questioni in quanto nella stragrande maggioranza dei casi sono facilmente verificabili. OSSERVA La terza condizione presenta, invece, profili di criticità in quanto, nella realtà, accade spesso che i soci finanzino la società proprio nei primi mesi di attività, al fine di consentire l effettuazione degli investimenti necessari e l avvio dell attività operativa. La richiesta di anzianità del socio è legata al fatto che i soci, in luogo di prestare i soldi alla società, dovrebbero investirli quale capitale di rischio, soprattutto nella fase di avvio della società stessa. 3 Art. 6 co,1 della delibera del CICR n.1058 del

7 Tutte le operazioni di finanziamento soci che si pongono al di fuori delle suddette previsioni normative sono sanzionate a norma dell art. 130 del Tub con l arresto da uno a tre anni e con l ammenda da euro a euro. OSSERVA Per quanto riguarda le società facenti parte di uno stesso gruppo (4), la richiamata deliberazione al comma 1 dell art. 8 stabilisce che la raccolta effettuata è libera. La formalizzazione del finanziamento È opportuno ricordare che il finanziamento consiste nella provvista di denaro da parte di uno o più soci con l'obbligo di restituzione da parte della società. La forma più semplice di finanziamento si realizza tramite la stipulazione di un contratto di mutuo di cui all'art del c.c., ma non sono da escludere altre forme (anche atipiche) di finanziamento ovvero finanziamenti indiretti. Quest'ultima categoria è particolarmente importante e di difficile individuazione pratica e dovrebbe ricomprendere, tra l'altro, le ipotesi in cui il socio venda un bene o un servizio alla società che però non provvede al pagamento ovvero le ipotesi di garanzie prestate dal socio per finanziamento di terzi. OSSERVA La forma scritta non è obbligatoria, se non nelle ipotesi in cui il finanziamento sia assistito da ipoteca su un bene immobile. Nella prassi è sempre redatto in forma scritta anche per garantire una maggiore trasparenza nei confronti dell Amministrazione finanziaria. Nessuna norma impone che il finanziamento debba essere fruttifero di interessi, quindi non è da escludere che - per stato o per accordo delle parti - esso sia infruttifero. Tuttavia, l'art c.c. dispone l'onerosità dei prestiti delle somme di denaro: «i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente». Si tratta di una 4 Le società possono raccogliere risparmio, con modalità diverse dall'emissione di strumenti finanziari, presso società controllanti, controllate o collegate ai sensi dell'art del codice civile e presso controllate da una stessa controllante. 7

8 presunzione di legge che può essere vinta con prova contraria. La formalizzazione scritta (e con data certa) dell'accordo è sicuramente utile a detto fine. Per evitare la formalizzazione dei finanziamenti infruttiferi, è possibile inserire nello statuto sociale una clausola secondo cui si possono erogare finanziamenti solo infruttiferi ovvero fruttiferi ma solo a seguito di accordo specifico. Nell'ipotesi in cui le parti intendano formalizzare l'operazione è possibile optare per più soluzioni: - atto pubblico; - scrittura privata autenticata; - scrittura privata non autenticata; - verbale di assemblea; - scambio di corrispondenza (vedi Esempio n.1). Si tratta di soluzioni tutte egualmente valide, ognuna però con i suoi vantaggi e svantaggi. È evidente che l'intervento di un notaio (nell'atto pubblico o in sede di autentica delle firme) attribuisce maggiori garanzie alle parti. È tuttavia noto che il costo da sostenere può essere significativo. Le altre soluzioni sono abbastanza semplici e poco onerose ricordando però che per la scrittura privata non autenticata e lo scambio di corrispondenza, è necessario garantire la «data certa». La scelta dello strumento di formalizzazione è spesso decisa dall'onere relativo all'imposta di registro. Essa, infatti, può essere evitata solo con un scambio di corrispondenza che rappresenta la strada più percorsa dagli operatori. Lo scambio di corrispondenza può avvenire nel seguente modo: il socio invia alla società una proposta di finanziamento sotto forma di lettera raccomandata con a/r. In essa sono riportati gli elementi essenziali del contratto; la società predispone una propria risposta sotto forma di lettera (anch'essa da inviare a mezzo raccomandata a/r) con la quale, riproponendo esattamente il testo della proposta, dichiara di accettare. I finanziamenti soci nelle Spa e nelle Srl: aspetti civilistici Con la riforma del diritto societario del 2003, i versamenti effettuati dai soci sono disciplinati dai seguenti articoli del codice civile: l articolo 2467 collocato nell ambito della disciplina delle S.r.l.; l articolo 2497 quinquies rubricato finanziamenti nell attività di direzione e coordinamento di società inserito nelle norme sulle s.p.a. 8

9 Esaminiamo, con maggior dettaglio, le norme citate. La postergazione dei finanziamenti Nell art del codice civile, al comma 1 si dispone che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito. La norma, assimilando i finanziamenti dei soci ai conferimenti di capitale, rappresenta uno strumento di tutela nei confronti dei creditori sociali. Il citato articolo al comma 2 stabilisce che la postergazione riguarda i finanziamenti che, in qualsiasi forma effettuati, sono concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.la norma parla di finanziamenti in qualsiasi forma effettuati. Tale dizione consente di far rientrare tra i finanziamenti sostanzialmente tutte le forme di approvvigionamento di capitale alla società. Si pensi, ad esempio: alle garanzie prestate dai soci nell interesse della società al fine di ottenere un credito per la stessa; alle anticipazioni su future lavorazioni effettuate alla società controllata dalla controllante; al comodato gratuito di beni strumentali acquistati dalla controllante e concessi alla controllata. OSSERVA Sovente, infatti, si assiste alla prestazione di garanzie personali da parte dei soci finalizzate all ottenimento di una finanziamento da parte di un istituto di credito. Assonime (5), sul punto, evidenziando che la concessione di una garanzia realizza un finanziamento del socio indiretto, precisa che se la stessa è prestata in una delle due condizioni previste dal co. 2 dell art (eccessivo squilibrio o irragionevolezza), si dovrebbe applicare la regola della postergazione. Tuttavia, ragioni di ordine pratico inducono a negare l applicabilità in tali casi dell art. 2467, in quanto sul bene concesso in garanzia a fronte del finanziamento erogato sussiste un diritto di escussione della garanzia da parte del terzo. 5 Circolare n.40 del

10 La norma opera esclusivamente se sussistono i seguenti requisiti: 1. un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto ai mezzi propri; 2. la ragionevolezza del conferimento in luogo del finanziamento. Si tratta di due criteri di «anomalia» che stando alla dottrina prevalente sono tra loro autonomi sia per il tenore letterale della norma, sia perché i due criteri sono sostanzialmente diversi e la presenza di uno può essere del tutto slegato dall'altro. La norma non fornisce altre indicazioni e quindi mancano regole su come stabilire la situazione di squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto ovvero su quali siano le situazioni in cui l'apporto di capitale sia più ragionevole rispetto al finanziamento. Possibili parametri di riferimento sono stati elaborati dalla dottrina. L'anomalia del finanziamento può essere evidenziata dagli indici di natura finanziaria che misurano la composizione dei mezzi dell'impresa e che evidenziano uno squilibrio debiti/capitale di rischio. Sul tema si osserva che, indipendentemente dal fatto che esistano indici di bilancio e principi contabili che analizzano quando una impresa si trovi o meno in una situazione di normalità, è necessario che tale normalità sia analizzata considerando ogni singola situazione, in base alle dimensioni, tipologia di clientela, settore di appartenenza, di ogni realtà aziendale. OSSERVA L eccessivo squilibrio deve sussistere nel momento in cui il finanziamento è concesso. Per finanziamento si intende sia la quota capitale che la quota interessi. Circa l'alternatività tra finanziamento e apporto di capitale occorre rifarsi a principi di ragionevolezza variamente interpretabili. Con il finanziamento, infatti, il socio apporta a favore della società dei mezzi finanziari che non sono destinati ad incrementare il capitale sociale e quindi non si attuano con le procedure previste per effettuare un aumento a pagamento del capitale della società. Un aspetto spesso sottovalutato di cui tener conto è che il finanziamento concesso dai soci deve avere caratteristiche simili a quelle di un finanziamento erogato da terzi. È ovvio che le semplificazioni ci sono (si tratta pur sempre di un rapporto tra società e socio) ma taluni elementi «base» e, soprattutto, ragionevoli, di un contratto di finanziamento devono essere presenti; a titolo esemplificativo: si pensi ad una garanzia necessaria per finanziamenti di importo molto elevato; 10

11 la previsione di un tasso di interesse comunque «vicino» a quello di mercato; la previsione di una scadenza contrattuale e la fissazione di criteri oggettivi di rimborso. In caso contrario, proprio in virtù del principio di ragionevolezza, può essere agevole supporre che il finanziamento, in realtà, nasconda un apporto di capitale. Secondo la dottrina prevalente, poi, la regola della postergazione trova applicazione solo con riguardo ai finanziamenti erogati da soggetti qualificabili come soci alla data di conclusione del contratto con esclusione quindi dei finanziamenti erogati dai terzi che diventano soci in un secondo momento (in tal senso, Assonime, n. 40 del 17 luglio 2007). La restituzione effettuata in dispetto della previsione di postergazione del credito del socio rispetto a quello degli altri creditori sociali comporta, evidentemente, la responsabilità: degli amministratori; per non incorrere in tale responsabilità potrebbero consentire al rimborso previo rilascio da parte del socio di una garanzia in merito alla possibile restituzione della somma rimborsata in presenza di fallimento della società; i sindaci o i revisori che hanno il compito di controllare l operato degli amministratori. Riqualificazione dell operazione Nel caso in cui i soci rinuncino al loro credito verso la società per il finanziamento effettuato, esso cambia la propria natura e può essere considerato come una voce del patrimonio netto. Le ragioni che possono portare a tale decisione possono essere le più disparate anche se la principale è quella riconducibile alla copertura delle perdite di esercizio, oppure a futuri aumenti di capitale sociale. Secondo il Principio contabile Oic 28, al par. B)1), la conversione del versamento a titolo di finanziamento in capitale di rischio può essere attuata solo previa rinuncia al diritto di restituzione di ciascun socio (art.1236 c.c.). ll Principio contabile prosegue stabilendo che ha natura di riserva di capitale quella che viene ad essere costituita con la rinuncia al credito vantato dai soci, sia per partecipare alla copertura della perdita, sia per i futuri aumenti di capitale. L art. 88, co. 4 D.P.R. 917/1986 stabilisce che non costituisce sopravvenienza attiva la rinuncia dei soci ai finanziamenti in quanto, come chiarito nella R.M , n. 152/E, la rinuncia al finanziamento non discende tanto dall intento di fare una liberalità alla società quanto dall esigenza di patrimonializzarla. 11

12 L applicabilità della norma alle Spa Si è posta la questione se sia possibile o meno applicare la disposizione anche alle S.p.a., dato l inserimento della norma nell ambito della disciplina delle S.r.l. Secondo parte della dottrina, richiamata da Assonime nella Circolare n. 40/2007, la disciplina speciale contenuta nell art c.c. per le s.r.l. non è applicabile, per analogia, anche alle s.p.a. chiuse, in quanto i due modelli societari, dopo la riforma, perseguono obiettivi differenti; infatti, nelle s.r.l. prevale l aspetto personalistico, mentre nelle s.p.a. il legislatore ha voluto dare rilievo al capitale e non alla figura del socio. Tuttavia, ragioni di ordine sistematico, inducono altra parte della dottrina (A. Busani) a ritenere applicabile anche alle s.p.a. il precetto normativo in argomento. Infatti: l art c.c. si applica, per espresso richiamo normativo contenuto nell art quinquies c.c., anche ai finanziamenti infragruppo ricevuti da società per azioni soggette ad attività di direzione e coordinamento (6); per ragioni di ordine sistematico, non vi sono motivazioni per trattare in modo differente finanziamenti eseguiti dai soci si una s.r.l. in situazione di squilibrio finanziario rispetto agli stessi versamenti eseguiti da soci di s.p.a. che si trovi nelle stesse condizioni di squilibrio. Indicazione in bilancio Per quanto riguarda la configurazione in bilancio, il finanziamento di un socio alla società deve essere iscritto nella voce del passivo D)3) titolata debiti verso soci per finanziamenti, come debito esigibile oltre l esercizio successivo salva diversa previsione sociale, soggetta sempre, come sopra detto al requisito della postergazione. Se la S.r.l. compila il bilancio in forma abbreviata, ex art bis c.c., i finanziamenti dei soci finiranno nella voce d) "Debiti" sempre tuttavia mantenendo distinte le somme dovute a medio-lungo termine. L art. 2427, co. 1, punto 19-bis, c.c. prevede per quanto riguarda la nota integrativa che debbano essere fornite tutte le informazioni inerenti ai finanziamenti dei soci effettuati a beneficio della società sia ripartiti secondo le scadenze, sia indicando separatamente quelli che hanno la clausola della postergazione rispetto agli altri creditori, suddivisi a seconda che la fonte della stessa sia riconducibile alla legge o alla volontà dei soci stessi. Finanziamenti soci nelle Spa e nelle Srl: aspetti fiscali Il legislatore fiscale, con l'art. 46, comma 1 del Tuir pone una presunzione semplice, dal momento che prevede la seguente disposizione: Le somme versate alle società commerciali e agli enti di cui all'articolo 73, comma 1, lettera b), dai loro soci o 6 Art quinquies c.c: Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo

13 partecipanti si considerano date a mutuo se dai bilanci o dai rendiconti di tali soggetti non risulta che il versamento è stato fatto ad altro titolo. Imposte dirette Il precedente art. 45, comma 2, prevede, sempre in tema di finanziamenti soci, che: a. salvo prova contraria, gli interessi si presumono percepiti alle scadenze e nella misura pattuita per iscritto; b. in caso di scadenze non stabilite per iscritto, gli interessi si considerano percepiti nell'ammontare maturato nel periodo di imposta; c. in caso di misura non stabilita per scritto, gli interessi si computano al saggio legale. Le presunzioni introdotte sono relative ed in quanto tali superabili con la libera autonomia contrattuale delle parti, sempre però in forma scritta. La presunzione è rilevante anche per la società che funge da sostituto di imposta, con specifico riferimento al momento obbligatorio di esecuzione e di versamento della ritenuta sugli interessi versati ai soci. L'obbligo si ha solamente a reale erogazione degli interessi, sebbene una sentenza della Corte di Cassazione, la n del 21 aprile 2006 abbia affermato l'obbligo anche in caso di erogazione presunta. Sul tema, è intervenuta anche la Norma di comportamento n. 107 del 1990 dell'associazione Dottori Commercialisti ove si afferma che la presunzione si applica solo: quando il contratto di finanziamento non è redatto per iscritto; quando dal contratto non risultano le scadenze a cui l'interesse è dovuto. E necessario analizzare il giusto trattamento fiscale da riservare agli eventuali interessi, sia dal punto di vista della società che dei soci. Per quanto attiene la società, con la Finanziaria 2008 il legislatore ha modificato il panorama di riferimento abrogando la norma nota come «thin capitalization» e delegando all'attuale art. 96 Tuir la regolamentazione in tema di interessi passivi. In caso di erogazione di interessi su finanziamenti da parte dei soci, essendo dette operazioni, come detto, in tutto e per tutto riconducibili a mutui, ne deriva che i relativi interessi ricadranno nelle regole generali dell'articolo richiamato, con conseguente deducibilità fino a concorrenza degli interessi attivi ed eccedenza deducibile nel limite del 30% del risultato operativo lordo (ROL). L'importo non deducibile nell'esercizio può essere, in tutto o in parte, recuperato, poiché, quanto non dedotto in un dato esercizio può dedursi in quello successivo in cui si determina un importo del 30% del ROL superiore all'importo degli interessi passivi di competenza di detto successivo esercizio. 13

14 Dal lato degli investitori, il trattamento tributario varia a seconda della natura del percettore nonché, in caso di persona fisica, del regime - d'impresa o non - di possesso della partecipazione nella società finanziata: 1. se persona fisica residente che non detiene la partecipazione in regime d'impresa: gli interessi hanno natura di reddito di capitale, sono imponibili secondo il principio di cassa, concorrono alla formazione del reddito complessivo imponibile e sono assoggettati a ritenuta fiscale a titolo d'acconto pari al 20% in base al D.L 138/2011 e non più del 12,5% come previsto dalla previgente normativa; 2. se persona fisica residente che detiene la partecipazione in regime d'impresa o persona giuridica: gli interessi rientrano nel reddito d'impresa secondo il principio di competenza economica e come tali non soggetti a ritenuta d'acconto; 3. 20% a titolo d imposta se il socio, indipendentemente che sia persona fisica o giuridica, è un soggetto non residente, salvo specifiche disposizioni delle convenzioni bilaterali. Gli interessi attivi percepiti dal socio persona fisica non imprenditoriale nella dichiarazione dei redditi Nel rigo RL 2 del Modello Unico PF è necessario indicare gli altri redditi di capitale percepiti nel 2011 al lordo delle eventuali ritenute a titolo di acconto subite. In particolare nel citato rigo si deve indicare: in Colonna 1 il CODICE 1: Interessi e di altri proventi derivanti da capitali dati a mutuo e da altri contratti (depositi e conti correnti diversi da quelli bancari e postali) compresa la differenza tra la somma percepita alla scadenza e quella data a mutuo o in deposito ovvero in conto corrente. in Colonna 2: l importo relativo alla tipologia di reddito indicato; in Colonna 3: l importo complessivo delle ritenute d acconto subite. Imposte indirette I finanziamenti dei soci sono soggetti all imposta di registro nella misura del 3% in termine fisso solo qualora risultino da un contratto sottoscritto da entrambe le parti, vale a dire il socio e l'organo amministrativo. Se i finanziamenti si sono formati per corrispondenza commerciale avente data certa, sono soggetti a registrazione solo in caso d uso, ex art. 1, lett. a), Tariffa, Parte II, D.P.R , n Generalmente, si utilizza uno scambio di corrispondenza commerciale, a mezzo raccomandata, riportante le condizioni del prestito per evitare di dover pagare l imposta di registro. 14

15 Enunciazione Occorre prestare attenzione alla disposizione di cui all articolo 22, comma 1, del D.P.R. 131/1986, concernente l enunciazione di atti non registrati, in base alla quale, se in un atto sono enunciate disposizioni contenute in atti scritti o contratti verbali non registrati (quindi, anche il finanziamento soci) posti in essere fra le stesse parti intervenute nell'atto che contiene l'enunciazione, l'imposta si applica anche alle disposizioni enunciate. Infatti, relativamente a tale ipotesi, la Corte di cassazione con la sentenza 30 giugno 2010 n , ha sancito l applicabilità dell imposta di registro nella misura del 3% di un precedente finanziamento soci non registrato, in quanto verbale o formalizzato per corrispondenza, quando in un successivo atto di assemblea straordinaria lo stesso venga richiamato in sede di rinuncia al fine di coprire le relative perdite. Nel predetto caso, infatti, verificandosi l enunciazione di una disposizione contenuta in un contratto verbale, secondo l'organo di legittimità, scattava l obbligo di versare la relativa imposta di registro ( si veda anche nostra Memory n. 98 del ). Onde evitare di incorrere nella suddetta previsione, è necessario, dunque, che l enunciazione (ossia la formalizzazione delle operazioni) avvenga in un atto non sottoposto alla registrazione (quindi non in un assemblea straordinaria, bensì ordinaria). Tabelle n. 2: Interessi su finanziamento soci fruttifero Trattamento fiscale Società Deducibili ex art. 96 del Tuir Socio persona fisica Reddito di capitale con ritenuta 20% Socio società Reddito di impresa Il Prestito obbligazionario I soci possono finanziare la società anche attraverso la sottoscrizione di prestiti obbligazionari. Tale possibilità è prevista per le S.r.l. (dal 2003), con regole e modalità diverse. Analizzeremo ora i limiti e le procedure previste dalla normativa per l emissione di prestiti obbligazionari sia nelle S.r.l. sia nelle S.p.a. Il Prestito obbligazionario nelle Spa Mediante il prestito obbligazionario le società per azioni e in accomandita per azioni ottengono finanziamenti a medio e lungo termine sottoforma di un prestito frazionato in titoli di debito al portatore, (obbligazioni) della stessa natura e qualità, che possono essere sottoscritti da chiunque. In altre parole, questo strumento di finanziamento consiste nel collocare sul mercato obbligazioni ottenendo in cambio denaro, che avrà per la società natura di capitale di debito. I sottoscrittori del prestito obbligazionario, da parte loro, avranno diritto al rimborso del capitale prestato con l aggiunta degli interessi. 15

16 In base a quanto stabilito dal primo comma dell art c.c., l ammontare complessivo dei prestiti obbligazionari contratti da una società non può superare il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato. In particolare, tale limitazione non opera soltanto al momento dell emissione dei titoli obbligazionari, ma permane anche successivamente, dal momento che la società non potrà ridurre volontariamente o distribuire riserve se il rapporto iniziale dovesse venir meno. Nell ipotesi di riduzione obbligatoria del capitale per perdite, è previsto che gli utili successivi siano imputati a riserve fino alla ricostituzione dell equilibrio iniziale. I limiti quantitativi definiti dal primo comma dell art. 2412, però, conoscono delle deroghe in casi particolari individuati dai successivi commi dello stesso articolo. Nello specifico, la società potrà superare i limiti fissati per l emissione di obbligazioni: se le obbligazioni eccedenti sono destinate all acquisto da parte di investitori professionali (art c.c., comma 2); se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società, sino a due terzi del valore di questi (art. 2412, comma 3); se le obbligazioni sono emesse da una società per la quotazione in un mercato regolamentato (art c.c., comma 5); se il superamento dei limiti è autorizzato con apposito provvedimento dal Governo in presenza di particolari ragioni che interessano l economia nazionale (art c.c., comma 6). L operazione di emissione di un prestito obbligazionario si divide nei seguenti momenti rilevanti: emissione; collocamento; remunerazione; rimborso. Emissione L art c.c. stabilisce che, se non diversamente previsto da statuto o atto costitutivo, l emissione delle obbligazioni è deliberata dagli amministratori e non più, quindi, dall assemblea straordinaria, come previsto dalla normativa ante riforma del Il verbale di delibera di emissione dovrà essere redatto da un notaio e sarà soggetto alle consuete forme di pubblicità, con iscrizione nel registro delle imprese. All atto pratico, l emissione consiste nella presentazione al mercato del prestito obbligazionario. L emissione può avvenire: alla pari, con valore di emissione uguale al valore nominale del titolo; sotto la pari, con valore di emissione inferiore al valore nominale del titolo; sopra la pari, con valore di emissione maggiore del valore nominale del titolo. 16

17 L emissioni sotto la pari e sopra la pari comportano la rilevazione, rispettivamente, di un disaggio e di un aggio di emissione. Nello specifico, il disaggio di emissione rappresenta un mezzo per invogliare la sottoscrizione dei titoli attraverso l offerta di obbligazioni ad un interesse effettivo più favorevole di quello calcolato sul valore nominale. Da un punto di vista contabile, il disaggio ha la natura di un interesse sostenuto anticipatamente dall emittente, interesse che, in base a quanto definito dall OIC 19, dovrà essere differito e ammortizzato in base alla durata del prestito. Si tratta, in altre parole, di un costo pluriennale, il cui importo sarà distribuito lungo tutta la durata del prestito. Tale costo sarà deducibile dal reddito di impresa in ciascun periodo per la quota determinata in base al piano di ammortamento del prestito (art. 109, c. 2, lett c) del T.u.i.r.). L aggio di emissione, al contrario, sottintende un interesse effettivo inferiore a quello calcolato sul valore nominale. Analogamente, gli aggi di emissione dovranno essere differiti attraverso l iscrizione fra i risconti passivi e la periodica imputazione al conto economico (OIC 19). Collocamento (o versamento) del prestito obbligazionario Sono previste rilevazioni contabili differenti nei casi in cui: il giorno di collocamento coincida con il giorno di decorrenza degli interessi; il giorno di collocamento non coincida con il giorno di decorrenza degli interessi. Nel caso in cui il giorno di collocamento sia successivo al giorno di maturazione degli interessi gli obbligazionisti versano, in aggiunta al prezzo di emissione, il rateo di interessi maturato dalla data di godimento a quella del versamento. Per effetto di questo conguaglio iniziale, alla data di pagamento degli interessi gli obbligazionisti riscuoteranno l intera cedola, nonostante il ritardo nel versamento del prezzo di emissione. L azienda emittente rileverà questa parte già maturata nella sezione avere del conto Interessi passivi su obbligazioni, a rettifica degli interessi che corrisponderà alla data di godimento e che rileverà in dare del medesimo conto. Il rimborso delle obbligazioni Il rimborso delle obbligazioni avviene generalmente a scadenza e al valore nominale. Tuttavia, è prevista la possibilità di un rimborso sopra la pari, ossia il rimborso di un valore superiore a quello nominale del titolo. Da un punto di vista contabile, in tale ultima ipotesi, la società rileverà la suddetta differenza (denominata premio di rimborso) come una componente negativa del conto economico (costo d esercizio). Tabella n. 3 Modalità del rimborso Definizione Trattamento contabile Rimborso alla pari valore rimborsato = valore Estinzione del debito, nominale senza alcuna rilevazione di 17

18 Rimborso sopra la pari valore rimborsato > valore nominale natura economica Estinzione del debito e rilevazione del premio di rimborso quale costo di esercizio In alcune tipologie di emissioni, le obbligazioni possono essere rimborsate gradualmente sulla base di un piano di ammortamento che è parte integrante del regolamento del prestito e può prevedere: estrazione a sorte delle obbligazioni da rimborsare (per tranche di obbligazioni); acquisto sul mercato delle obbligazioni e successivo stralcio; conversione delle obbligazioni in azioni; L ipotesi più interessante da valutare è quella relativa al riacquisto da parte della società di obbligazioni proprie destinate ad essere stralciate. Da un punto di vista contabile, tale acquisto determina una riduzione del valore del prestito obbligazionario; inoltre, dal momento che solitamente tale operazione si concretizza quando i titoli da rimborsare hanno un costo inferiore al valore nominale, il suddetto acquisto comporterà la rilevazione di un provento di natura finanziaria, nel caso in cui non vi sia un disaggio di emissione (OIC 19). I titoli di debito nelle Srl Anche le S.r.l. possono ottenere gli stessi vantaggi fiscali che si hanno con l emissione di obbligazioni nelle S.p.a., attraverso l emissione di titoli di debito (assimilabili alle obbligazioni), disciplinati dall articolo 2483 del c.c. L articolo del codice civile in questione consente alle società a responsabilità limitata, analogamente a quanto già stabilito per le società per azioni dagli art e seguenti del codice civile, di emettere titoli di debito, a condizione di una espressa previsione nell atto costitutivo. Le previsioni statutarie L atto costitutivo deve disporre in relazione all organo deputato a deliberare l emissione dei titoli di debito, potendo stabilire alternativamente se la competenza spetti ai soci o all organo amministrativo. L unico limite imposto è rappresentato dalla necessità di una decisione maggioritaria, in ragione della esigenza di valutare con attenzione un operazione impegnativa per la società (art. 2483, comma 1, del codice civile). I limiti di sottoscrizione e di entità dell emissione I titoli di debito, del tutto simili alle obbligazioni, potranno però essere sottoscritti esclusivamente da investitori professionali, come banche, S.I.M., società di gestione del risparmio, fondi pensione, S.I.C.A.V. e compagnie di assicurazione, che rispondono, ex lege, della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali o soci della società medesima. 18

19 Uno svantaggio, questo, solo apparente per le S.r.l., poiché il coordinamento con la banca che ne curerà il collocamento permetterà di aumentare la trasparenza e la qualità delle informazioni fornite dalla società emittente che risulterà quindi agevolata anche per l accesso al credito. In realtà, nella prassi, la necessità che intervenga un intermediario finanziario rende più complessa ed onerosa l operazione che raramente viene implementata. Non c è alcuna limitazione, al contrario, circa l entità dell emissione. Cautelativamente si potrebbe limitare l importo a quanto applicabile per le S.p.a., e quindi il doppio del capitale sociale e delle riserve, ma la norma non fissa limiti quantitativi alla emissione di titoli di debito, rimettendone, conseguentemente, la determinazione all autonomia statutaria. Disciplina fiscale del prestito obbligazionario Disciplina fiscale fino al Il trattamento fiscale degli interessi passivi per le società emittenti variava a seconda che potessero essere inquadrate o meno fra i grandi emittenti. Analogamente, la natura dell emittente influiva sul trattamento fiscale dei proventi percepiti dagli obbligazionisti. Nello specifico, per i grandi emittenti, ossia le banche e le società con titoli quotati in mercati regolamentati, trovava applicazione il D.Lgs. 239/1996; per le obbligazioni emesse da altre tipologie di società trovavano applicazione le disposizioni contenute nell art. 26 comma 1 del D.P.R. 600/1973. Per quanto riguarda gli aspetti fiscali dell operazione per la società emittente, l art. 3 co. 115, L , n. 549 stabiliva che nel caso in cui il tasso di rendimento effettivo sugli interessi ed altri proventi delle obbligazioni e titoli similari fosse superiore ai limiti indicati nel terzo periodo del co. 1 dell'art. 26 del D.P.R. 600/1973, gli interessi passivi eccedenti l'importo derivante dall'applicazione del predetto tasso erano indeducibili dal reddito d'impresa. I medesimi limiti definivano anche le condizioni per l applicazione dell aliquota del 12,50% a titolo di ritenuta sugli interessi maturati sulle obbligazioni. Disciplina fiscale dall L art. 2 del D.L. n. 138/2001 ha riformato la materia del trattamento fiscale dei redditi da capitale, stabilendo principalmente che le ritenute, le imposte sostitutive, sugli interessi, premi e ogni altro provento di cui all art. 44 del Tuir (redditi da capitale) e sui redditi diversi di cui all art. 67, co. 1, lettera da c- bis) a c-quinquies), sono fissate nella misura del 20 per cento, in luogo delle precedenti aliquote del 12,50 e del 27 per cento. 19

20 La nuova aliquota si applica agli interessi, ai premi e ad ogni altro provento avente natura di reddito da capitale, nonché ai redditi diversi, esigibili a partire dal Tale riforma, tuttavia, non trova applicazione per alcuni strumenti finanziari, per i quali rimarranno invariate le precedenti regole di tassazione. Nello specifico: obbligazioni e altri titoli del debito pubblico; obbligazioni emesse da stati inclusi nella white list di cui all art. 168-bis, D.P.R. 917/1986. Con tale riforma, dunque, viene meno la distinzione tra prestiti obbligazionari aventi durata superiore o inferiore ai 18 mesi. Rimane invece invariata la condizione per cui, anche dopo l , i proventi di natura finanziaria che non derivano dalla detenzione di partecipazioni qualificate percepiti da persone fisiche al di fuori dell esercizio d impresa saranno esclusi dalla base imponibile Irpef, poiché già sottoposti a ritenuta a titolo di imposta da parte dell intermediario finanziario intervenuto nell operazione. Tabella n. 4 Fonte di reddito Tassazione dall Titoli di società non quotate 20% Obbligazioni di grandi emittenti 20% Titoli di stato italiani o esteri e titoli equiparati Fondi comuni mobiliari (parte investita in titoli di Stato ed equiparati) Fondi comuni mobiliari (parte non investita in titoli di Stato ed equiparati) 12,50% 12,5% 20% Le responsabilità ex lege Si discute, in dottrina, sulla responsabilità dell investitore professionale nei confronti dei terzi non protetti nel caso in cui gli stessi acquistino i titoli di debito originariamente ceduti ai soci della società medesima. L art. 2483, comma 2, secondo periodo, del codice civile testualmente prevede infatti che: In caso di successiva circolazione dei titoli di debito, chi li trasferisce risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali ovvero soci della società medesima. Dunque, in caso di cessione dei titoli ai soci, non sussiste nei loro confronti la responsabilità altrimenti operante ex lege. 20

21 Nel caso di successiva alienazione di questi titoli da parte dei soci a soggetti diversi da investitori professionali si è posto il problema se l investitore istituzionale debba rispondere in caso di insolvenza della S.r.l. Tenendo conto della lettera della norma chi li trasferisce, la responsabilità non può invero che essere attribuita all ultimo cedente. Soprattutto i primi commentatori della norma avevano sostenuto che la responsabilità nei confronti degli acquirenti sancita dal comma 2 dell art del codice civile fosse quella prevista dalle leggi cambiarie a carico del girante, e che come tale colpisse tutti i precedenti danti causa, compreso l originario sottoscrittore. Quindi, secondo questa impostazione, anche nel caso di cessione da parte dell investitore professionale ai soci della S.r.l. e successiva circolazione a terzi meritevoli di tutela, l investitore iniziale pareva responsabile. Secondo Patriarca, invece, tale interpretazione, così drastica e palesemente derogatoria rispetto ai principi del diritto civile, non può essere costruita solo sulla base dell art del codice civile che, tra l altro, non spicca certo per precisione e chiarezza. E così si esprimono anche altri Autori. Essi sostengono che seguire l impostazione che fa riferimento ai titoli cambiari rischierebbe di disincentivare il ricorso al mercato, poiché non è credibile che un intermediario accetti tale ruolo di garante, con relativa immobilizzazione di capitale, anche quando la circolazione del titolo tra il pubblico non sia stata da lui voluta e sia avvenuta dopo la cessione dei titoli ai soci. In ogni caso, la previsione di limiti convenzionali alla circolazione potrebbe fornire una soluzione alle preoccupazioni che potrebbero sorgere in merito alla norma. Questo potrebbe essere un esempio di clausola statutaria da inserire nello statuto della S.r.l.: La circolazione dei titoli di debito emessi ai sensi dell art c.c. è limitata al sottoscrittore ed ai soci della S.r.l., anche nel caso di successione a titolo particolare. Non è ammessa la cessione a soggetti diversi. Il Consiglio Nazionale del Notariato (Studio 5957/I/2006) afferma che eventuali clausole statutarie in tal senso sono del tutto legittime. Oltre a non porre dubbi circa la loro legittimità, il Consiglio Nazionale del Notariato dichiara la loro piena opponibilità, in particolare da parte dell investitore qualificato, a terzi cessionari in sfregio ai limiti statuiti per la circolazione. L operatore professionale dovrà semplicemente assicurarsi dell avvenuta effettuazione degli adempimenti di pubblicità legale presso il Registro delle imprese. L unico aspetto che pare restare problematico riguarda il caso in cui i titoli di debito appartenenti al socio vengano trasferiti, a seguito di procedura esecutiva, a soggetti che non siano né soci né investitori qualificati. 21

22 I finanziamenti esteri In materia di finanziamenti da parte dei soci, altra fattispecie che può concretizzarsi è quella che vede i finanziamenti effettuati da soggetti non residenti sul territorio nazionale. L art. 23 dei Tuir stabilisce che i redditi da capitale si considerano prodotti nel territorio italiano se corrisposti dallo Stato, da soggetti residenti nel territorio dello Stato o da stabili organizzazioni nel territorio dello Stato. Il concorso alla base imponibile italiana interviene solo se questi redditi non sono assoggettati a ritenuta alla fonte a titolo di imposta. Dal tenore letterale della norma, si evince che gli interessi attivi che il socio residente all estero percepirà come effetto del finanziamento effettuato sono da considerarsi prodotti sul territorio italiano. A questo punto, ai fini della tassazione, è necessario valutare se la Convenzione di riferimento riserva o meno la tassazione all Italia. L art. 11 del Modello OCSE riserva la tassazione al Paese del percettore, ma ammette che il Paese della fonte, ossia l Italia, possa operare una tassazione non superiore al 10%, senza tuttavia stabilire se il prelievo debba avvenire mediante ritenuta alla fonte o mediante autoliquidazione nel modello Unico. L art. 26, comma 5, del D.P.R. 600/73, tuttavia, prevede che si debba operare una ritenuta alla fonte a titolo di imposta, nella misura del 20% così come stabilito dall art. 6, co. 2 del D.L. 138/2011. La ritenuta in esame è operata anche sugli interessi ed altri proventi dei prestiti di denaro corrisposti a stabili organizzazioni estere di imprese residenti, non appartenenti all'impresa erogante, e si applica a titolo d'imposta sui proventi che concorrono a formare il reddito di soggetti non residenti ed a titolo d acconto, in ogni altro caso. Poiché la normativa interna prevede l applicazione di una ritenuta alla fonte a titolo di imposta, la dichiarazione dei redditi non dovrà essere presentata e la Convenzione limiterà il prelievo al 10%. La direttiva interessi royalties La direttiva 2003/49/CE ha stabilito la non applicazione della ritenuta alla fonte sulla corresponsione di interessi e canoni tra società consociate residenti nei Paesi dell Unione Europea. In sostanza il legislatore comunitario ha esteso anche agli interessi e ai canoni la disciplina già prevista per i dividendi con la direttiva 1990/435/CE. L applicazione della disposizione analizzata necessita il rispetto di particolari requisiti che riguardano: il percettore; il soggetto che corrisponde interessi; la definizione d interesse; la consociazione; il certificato del beneficiario. 22

23 Requisiti del percettore Il primo comma dell art.1, direttiva 2003/49/CE, stabilisce che i pagamenti di interessi o di canoni provenienti da uno Stato membro sono esentati da ogni imposta applicata in tale Stato su detti pagamenti, sia tramite ritenuta alla fonte sia previo accertamento fiscale, a condizione che il beneficiario effettivo degli interessi o dei canoni sia una società di un altro Stato membro o una stabile organizzazione situata in un altro Stato membro, di una società di uno Stato membro. La norma non può trovare applicazione qualora il beneficiario degli interessi, ancorchè sia una stabile organizzazione di una società UE, sia tuttavia situata in un Paese extracomunitario, oppure nel caso in cui detta stabile organizzazione, pur essendo situata in un Paese comunitario, rappresenti la base fissa di una società extracomunitaria. La norma è applicabile se e sole se il percettore è il beneficiario effettivo. Il quarto comma dell art.1 della direttiva dispone che una società di uno Stato membro è considerata beneficiario effettivo di interessi o canoni soltanto se riceve tali pagamenti in qualità di beneficiaria finale e non di intermediaria, quale agente, delegato o fiduciario di un'altra persona. Inoltre l art. 26-quater al D.P.R. 600/1973 stabilisce al primo comma che l esenzione da ritenuta è accordata per gli interessi e i canoni pagati a società non residenti o a stabili organizzazioni di società aventi i seguenti requisiti: le società beneficiarie rivestono una delle forme previste dall' allegato A del D.P.R. 600 (si tratta in sostanza delle società di capitali); risiedono ai fini fiscali in uno Stato membro, senza essere considerate, ai sensi di una Convenzione in materia di doppia imposizione sui redditi con uno Stato terzo, residenti al di fuori dell'unione europea; sono assoggettate, senza fruire di regimi di esonero, ad una delle imposte indicate nell'allegato B del D.P.R. 600/73 (imposte sui redditi delle società). Requisiti del soggetto che corrisponde i compensi L esenzione è accordata a patto che il soggetto che corrisponde i compensi sia: una società che riveste una delle forme previste dall'allegato A; che risieda, ai fini fiscali, nel territorio dello Stato; sia assoggettata, senza fruire di regimi di esonero, all'ires oppure che si tratti di una stabile organizzazione, situata nel territorio dello Stato assoggettata all'ires o, infine, di società non residenti con i requisiti illustrati in precedenza qualora gli interessi o i canoni siano inerenti all'attività della stabile organizzazione stessa. La definizione di interessi La definizione di interesse data dalla Direttiva, fatta propria anche dal decreto legislativo di recepimento, è mutuata da quella contenuta nell art. 11, paragrafo 3, del Modello 23

24 OCSE di Convezione, con l'unica differenza della mancata inclusione dei redditi derivanti dai titoli pubblici. In sostanza, quindi, occorre fare riferimento a: 1. interessi derivanti da mutui, depositi, conti correnti, assistiti o meno da garanzie ipotecarie, rappresentati o meno da titoli o certificati; 2. interessi, premi e altri frutti delle obbligazioni e titoli similari, compresi i proventi dei predetti titoli collegati all'andamento di parametri finanziari; 3. altri proventi derivanti dalle predette fattispecie. La consociazione Per poter beneficiare della norma in esame le società: devono essere società di capitali; inoltre, le società devono risiedere, ai fini fiscali, nel territorio della Comunità Europea e devono essere assoggettate, senza fruire di alcun regime di esonero, all imposta sul reddito delle società; le società devono essere consociate. Il legislatore nazionale ha disciplinato la consociazione nel secondo comma dell art. 26-quater D.P.R. n. 600/1973. In particolare, è richiesto alternativamente che: la società che effettua il pagamento o la società la cui stabile organizzazione effettua il pagamento, detenga direttamente una percentuale non inferiore al 25% dei diritti di voto nella società che riceve il pagamento o nella società la cui stabile organizzazione riceve il medesimo pagamento; la società che riceve il pagamento o la società la cui stabile organizzazione riceve il pagamento detiene direttamente una percentuale non inferiore al 25% dei diritti di voto nella società che effettua il pagamento o nella società la cui stabile organizzazione effettua il medesimo pagamento; una terza società detiene direttamente una percentuale non inferiore al 25% dei diritti di voto sia nella società che effettua il pagamento o nella società la cui stabile organizzazione effettua il pagamento sia nella società che riceve il pagamento o nella società la cui stabile organizzazione riceve il medesimo pagamento. Al fine di prevenire comportamenti elusivi da parte dei contribuenti, il legislatore comunitario ha previsto la possibilità per gli stati membri di non applicare la direttiva qualora il rapporto di consociazione non abbia persistito per un periodo ininterrotto di almeno due anni. Lo scopo è chiaramente quello di evitare che le società dei paesi membri creino rapporti di consociazione temporanei per drenare liquidità sfruttando i benefici della direttiva. Va tuttavia rilevato come il requisito di un periodo di detenzione minimo di due anni possa apparire eccessivamente stringente, in quanto è evidente il 24

25 rischio di introdurre una normativa eccessivamente restrittiva che potrebbe snaturare i principi ispiratori della stessa direttiva. Il legislatore italiano, pertanto, in sede di recepimento, ha saputo calibrare la facoltà concessa dalla normativa comunitaria stabilendo, al comma 2 lett. e), che le partecipazioni devono essere detenute ininterrottamente per almeno un anno solamente. Il certificato del beneficiario Una diversa tipologia di cautela è contenuta nel comma 12. La norma dispone che: lo Stato d origine può subordinare l esenzione a norma della presente direttiva all emanazione di una decisione con cui l esenzione è concessa attualmente sulla scorta di un certificato che attesta il soddisfacimento dei requisiti previsti nel presente articolo e nell'articolo 3. La decisione sull'esenzione è emanata entro tre mesi dalla presentazione del certificato e delle informazioni a sostegno che lo Stato d'origine può ragionevolmente richiedere e resta valida per almeno un anno a partire dall'emanazione. Il comma 12, in sostanza, prevede la possibilità per gli stati membri di accordare l esenzione solo in seguito al rilascio di una decisione su istanza del contribuente e previo presentazione del certificato menzionato in precedenza. Il legislatore comunitario si preoccupa, comunque, di garantire una certa speditezza nella procedura (la decisione è emanata entro tre mesi) e una validità della decisone stessa di almeno un anno. Il comma 13 fornisce indicazioni circa il periodo di validità del certificato e le informazioni che questo deve contenere. Per quanto attiene al primo aspetto, la noma impone un periodo di validità minimo di un anno e massimo di tre anni. Il legislatore italiano non si è avvalso pienamente delle facoltà concesse dalla direttiva ed in un ottica di semplificazione ha stabilito che per ottenere l'esenzione deve essere prodotta la seguente documentazione: un attestazione dalla quale risulti la residenza del beneficiario effettivo e, nel caso di stabile organizzazione, l'esistenza della stabile organizzazione stessa, rilasciata dalle competenti autorità fiscali dello Stato in cui la società beneficiaria e' residente ai fini fiscali o dello Stato in cui è situata la stabile organizzazione; una dichiarazione dello stesso beneficiario effettivo che attesti la sussistenza dei requisiti di consociazione, di assoggettamento ad imposizione e di sussistenza del requisito dell effettivo beneficiario. 25

26 La documentazione va presentata ai soggetti erogatori dei compensi entro la data del pagamento degli interessi o dei canoni e produce effetti per un anno a decorrere dalla data di rilascio della documentazione medesima. La Comunicazione dei Finanziamenti dei soci alla società Il D.L. 138/2011, nell articolo 2, comma 36-septiesdecies, prevede che l Agenzia tenga conto, ai fini della ricostruzione sintetica del reddito, di qualsiasi forma di finanziamento o capitalizzazione effettuata nei confronti della società ( si veda anche nostre Daily News n.40 del e Daily News n.50 del ). Nel provvedimento del si è stato previsto l estensione della comunicazione dei beni concessi in godimento a soci e familiari a qualsiasi forma di finanziamento o capitalizzazione dei confronti della società concedente. I finanziamenti e i versamenti effettuati o ricevuti dai soci andranno comunicati per l intero ammontare, cosi come chiarito dall Agenzia delle Entrate, indipendentemente sia dalla quota del socio cui il bene è concesso in godimento sia dal fatto che l operazione sia strumentale all acquisizione dei beni successivamente concessi in godimento. OSSERVA Nel Videoforum del 18 Gennaio 2012, l Agenzia delle Entrate è intervenuta specificando che andranno comunicati tutti i finanziamenti effettuati dai soci, anche se non sono stati strumentali per l acquisizione dei beni utilizzati dai soci stessi. L Amministrazione Finanziaria (7) ha chiarito che la comunicazione dei finanziamenti e delle capitalizzazioni del 2011 riguarda sia quelli concretizzati nel 2011 sia quelli che, pur realizzati in periodi d imposta precedenti, risultano ancora in essere nel periodo d imposta in corso al 17 Settembre Dovranno essere comunicati, inoltre, anche quei finanziamenti già noti all Amministrazione Finanziaria, quali quelli relativi agli aumenti di capitale che affluiscono all Anagrafe Tributaria in seguito alla registrazione dei relativi atti. 7 In Telefisco 2012, Il sole 24 Ore, pag

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