MODIFICHE AL CODICE CIVILE E ALLE LEGGI SPECIALI IN MATERIA DI FILIAZIONE

Transcript

1 GIANNI BALLARANI, ALESSANDRA CAGNAZZO, BRUNO DE FILIPPIS UMBERTO GIACOMELLI, COSTANZA HONORATI PIERCARLO PAZÈ, FILIPPO PREITE, RICCARDO ROSETTI VERA TAGLIAFERRI, MONICA VELLETTI MODIFICHE AL CODICE CIVILE E ALLE LEGGI SPECIALI IN MATERIA DI FILIAZIONE edited by ANAND NAIR, CLAUDIO TAMBURRINO and ANGELICA TAVELLA Edizioni Scientifiche Italiane

2

3 Gianni Ballarani, Alessandra Cagnazzo Bruno De Filippis, Umberto Giacomelli Costanza Honorati, Piercarlo Pazè Filippo Preite, Riccardo Rosetti Vera Tagliaferri, Monica Velletti MODIFICHE AL CODICE CIVILE E ALLE LEGGI SPECIALI IN MATERIA DI FILIAZIONE

4 Il volume è stato pubblicato con il contributo del Dipartimento di Giurisprudenza dell Università degli Studi di Torino. Il presente volume è stato sottoposto ad un Comitato scientifico nominato dal Consiglio del Dipartimento di Giurisprudenza dell Università di Torino e formato da qualificati rappresentanti delle discipline corrispondenti o affini a quelle oggetto del lavoro. Il Comitato ne ha approvato la pubblicazione all interno della presente collana all esito di una procedura tale da garantire trasparenza di criteri e autonomia di giudizio. Ballarani, Gianni; Cagnazzo, Alessandra; De Filippis, Bruno; Giacomelli, Umberto; Honorati, Costanza; Pazè, Piercarlo; Preite, Filippo; Rosetti, Riccardo; Tagliaferri, Vera; Velletti, MonicaBairati, Lorenzo Modifiche al codice civile e alle leggi speciali in materia di filiazione Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2014 pp. 300; 24 cm ISBN by Edizioni Scientifiche Italiane s.p.a Napoli, via Chiatamone Roma, via dei Taurini 27 Internet: info@edizioniesi.it I diritti di traduzione, riproduzione e adattamento totale o parziale e con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche) sono riservati per tutti i Paesi. Fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolo di periodico dietro pagamento alla siae del compenso previsto dall art. 68, comma 4 della legge 22 aprile 1941, n. 633 ovvero dall accordo stipulato tra siae, aie, sns e cna, confartigianato, casa, claai, confcommercio, confesercenti il 18 dicembre 2000.

5 Indice Introduzione IX Capitolo I Dello stato di figlio 1 di Riccardo Rosetti 1. Presunzione di paternità (1); 2. Prove della filiazione (4); 3. Azione di disconoscimento di paternità (9); 4. Azione di contestazione dello stato di figlio (24); 5. Reclamo dello stato di figlio (29); 6. Prova in giudizio (34); 7. Riconoscimento (35); 8. Affidamento del figlio nato fuori dal matrimonio e suo inserimento nella famiglia del genitore (41); 9. Cognome del figlio (44); 10. Impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità (46); 11. Dichiarazione giudiziale di patermità e maternità (54). Capitolo II La parentela 57 di Alessandra Cagnazzo 1. Le novità della riforma (57); 2. Nuove nozioni di parentela e affinità (61); 2.1. La parentela naturale prima della riforma del 2012 (61); 2.2. Come cambia la parentela (63); 3. Riconoscimento dei figli incestuosi (64); 3.1. Quadro normativo preesistente (64); 3.2. L art. 251 novellato (66); 4. Rapporti tra parenti dell adottato e parenti dell adottante (70); 5. La c.d. parentela biologica (72). Capitolo III Dei diritti e doveri dei figli e della responsabilità genitoriale 75 di Monica Velletti 1. Riordino della disciplina in materia di filiazione: il nuovo titolo IX del libro primo del codice civile (75); 2. Diritti e doveri dei figli (79); 3. Nozione di responsabilità genitoriale (83); 4. Esercizio della responsabilità genitoriale (89); 5. Contrasto tra i genitori per questioni di particolare rilevanza (93); 6. Superamento delle discriminazioni nelle disposizioni disciplinanti l esercizio delle responsabilità genitoriale (94);

6 VI Indice 7. Concorso nel mantenimento dei figli (99); 8. Esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, divorzio, nullità, annullamento del mantenimento ovvero all esito dei procedimenti relativi a figli nati fuori del matrimonio (102); 9. Provvedimenti riguardo ai figli in caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai genitori non coniugati: art. 337 ter c.c. (105); 10. Esercizio della responsabilità genitoriale nell affidamento esclusivo (112); 11. Le altre disposizioni in materia di affidamento e mantenimento dei figli all esito della dissoluzione del legame genitoriale (116). Capitolo IV Rapporti con gli ascendenti 119 di Filippo Preite 1. Normativa: rapporti con gli ascendenti nella nuova riforma (119); 2. Il diritto degli ascendenti a mantenere rapporti «significativi» con i nipoti minori: excursus giurisprudenziale (123); 3. Il diritto di visita dei nonni (126); 4. L importante ruolo degli ascendenti nel contesto normativo (128); 5. Conclusioni (129). Capitolo V L ascolto in famiglia e nelle procedure 133 di Piercarlo Pazé 1. L ingresso e il percorso dell ascolto nei sistemi giuridici (133); 2. Il percorso dell ascolto in Italia (135); 3. L ascolto in famiglia come diritto del figlio (136); 4. Significato giuridico e simbolico dell ascolto in famiglia (137); 5. L ascolto in famiglia sulle questioni e sulle procedure (139); 6. Il rilievo in famiglia delle opinioni del figlio capace di discernimento (140); 7. L ascolto nei procedimenti giudiziari: il quadro (141); 8. I fini e l età dell ascolto (143); 9. L ascolto nei procedimenti relativi ai diritti e doveri del figlio (144); 10. Le deroghe all ascolto nei procedimenti relativi ai diritti e doveri del figlio (149); 11. L ascolto nei procedimenti di separazione, divorzio, annullamento o nullità del matrimonio o per l affidamento dei figli nati fuori del matrimonio (150); 12. L ascolto nelle tutele (152). Capitolo VI Modifiche in materia di successione dei figli 155 di Vera Tagliaferri 1. La filiazione come nuovo cardine della famiglia (155); 2. La successione dei figli nati fuori del matrimonio (157); 2.1. Principi generali (157); 2.2. La rappresentazione (162); 2.3. La soppressione del diritto di commutazione (164); 3. La petizione di eredità e il diritto transitorio (165); 4. La revocazione delle donazioni per sopravvenienza di figli (167); 5. L indegnità a succedere del genitore (168); 6. I figli non riconoscibili (170).

7 Indice VII Capitolo VII Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n di Alessandra Cagnazzo 1. Normativa attuale (173); 2. Tratti salienti della Riforma (175); 3. Specificazione della nozione di abbandono (176). Capitolo VIII Nuovo riparto di competenze tra Tribunale ordinario e Tribunale per i minorenni 181 di Bruno De Filippis 1. Status quo ante (181); 2. La nuova diarchia (185); 3. Le competenze sottratte al T.M. (187); 4. Le competenze che restano al T.M. (193); 5. Procedimenti de potestate e giudizi di separazione e divorzio (194); 6. Problemi emergenti (198); 7. La (dolente) parte processuale (201); 7.1. I singoli problemi. a) Ambito di applicazione del rito camerale (203); 7.2. b) Cenni sul procedimento in camera di consiglio (206); 7.3. c) Provvedimenti provvisori ed urgenti (211); 7.4. d) Ascolto del minore. Impugnazione dei provvedimenti ex artt nel giudizio di separazione (212). Capitolo IX Le garanzie dell adempimento degli obblighi economici a tutela della prole 215 di Umberto Giacomelli 1. Considerazioni generali (215); 2. I provvedimenti patrimoniali in materia di alimenti e mantenimento della prole (225); 3. Obbligo di prestazione di garanzie (230); 4. Sequestro dei beni (234); 5. Ordine ai terzi di versamento diretto (238); 6. Iscrizione di ipoteca giudiziale (245); 7. Disciplina transitoria. Ambito temporale di applicazione delle nuove disposizioni (249). Capitolo X Disposizioni transitorie e finali 251 di Gianni Ballarani 1. Il quadro normativo (251); 2. Le disposizioni retroattive (254). Capitolo XI La nuova legge sulla filiazione e il suo impatto sul diritto internazionale privato 261 di Costanza Honorati 1. La legge 10 dicembre 2012 n. 219 e il principio dello stato unico di figlio (261); 2. I principi fondamentali del nuovo impianto normativo: «tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico» (265); 3. L impatto sulle norme di diritto internazionale privato: la modifica dell art. 33 sullo stato di figlio (271); 4. (segue) dell art. 34 sulla

8 VIII Indice legge applicabile al riconoscimento di figlio e dell art. 35 sui rapporti tra genitori e figli. La mancata modifica dell art. 39 sui rapporti tra adottando e adottato (281); 5. L introduzione del nuovo art. 36-bis. Il principio di condivisione della responsabilità genitoriale e il dovere di mantenere i figli come norme di applicazione necessaria (288). Elenco delle qualifiche 297

9 Introduzione Il lungo cammino verso il superamento delle discriminazioni tra figli è stato completato con l approvazione della legge 10 dicembre 2012, n. 219 e del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n L originaria distinzione tra figli «legittimi» ed «illegittimi», categoria all interno della quale erano poi individuabili le categorie dei figli «adulterini» e «incestuosi», era sopravvissuta all approvazione della Costituzione. L art. 30 della nostra Carta fondamentale ha previsto che la legge assicuri ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti della famiglia legittima, ma le disparità di trattamento sono rimaste immutate nelle disposizioni contenute nel codice civile. La riforma del diritto di famiglia del 1975 cercò di superare questo assetto, eliminando il divieto di riconoscimento dei figli adulterini e stabilendo una, seppure non completa, parificazione nei confronti dei genitori dei figli «naturali» rispetto a quelli «legittimi». Permanevano, tuttavia, pesanti discriminazioni a carico dei figli incestuosi, dei quali era vietato il riconoscimento, e per tutti gli altri figli «naturali» residuavano limiti quanto al pieno riconoscimento del diritto di parentela, alla disciplina delle azioni di stato nonché disparità di trattamento quanto all esercizio da parte dei genitori della «potestà genitoriale». La società intanto registrava profondi mutamenti: l incremento numerico dei figli «naturali», la loro piena accettazione nel contesto socio-culurale, rendevano anacronistiche oltre che odiose le residue differenze normative. Un primo passo verso la parificazione dei «figli» è stato compiuto con la legge n. 54/2006, che prevedendo diritti del minore quali il diritto alla bigenitorialità, all ascolto, a conservare rapporti continuativi con ascendenti e parenti ha espressamente previsto un universale applicazione sia ai figli nati nel matrimonio sia ai figli nati fuori del matrimonio. La piena parificazione tra figli, non poteva più attendere, norme sovrannazionali lo imponevano: l art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea che vieta ogni discriminazione fondata sulla nascita, gli artt. 8 e 14 della Convenzione europea per la

10 X Introduzione salvaguardia dei diritti dell uomo. Applicando le norme da ultimo citate la Corte Europea dei diritti dell Uomo ha condannato numerosi Stati, anche europei, proprio per la presenza nei loro ordinamenti di norme discriminatorie a carico dei c.d. «figli naturali». La riforma della filiazione ha realizzato la piena parificazione tra figli, senza distinzioni o aggettivazioni, affermando il principio dell unicità dello stato di figlio con conseguenti risvolti sulla nozione di parentela estesa alla filiazione avvenuta fuori del matrimonio e sulla disciplina delle successioni. E stato abolito il divieto di riconoscimento del figlio nato da parenti, e superate le discriminazioni terminologiche e sistematiche. Questo libro intende affrontare e approfondire gli interventi normativi attuati con la novella esaminando, nei diversi capitoli, le modifiche introdotte: le azioni di stato, profondamente innovate dalla riforma nell ottica della parità di trattamento tra i figli, superando le discriminazioni esistenti che vedevano garantita con maggior certezza la filiazione avvenuta all interno del vincolo coniugale rispetto a quella realizzatasi al di fuori del matrimonio, e attuando un attento bilanciamento tra il principio del favor veritatis e quello della certezza e stabilità dello stato giuridico acquisito dal figlio; la nuova nozione di parentela, estesa ai figli nati fuori del matrimonio; l analisi dei diritti e doveri discendenti dalla filiazione e la disciplina della responsabilità genitoriale che sostituirà la nozione di potestà in un ottica in cui emerge la centralità dell interesse del figlio; la disciplina dei rapporti con gli ascendenti; l ascolto del minore recepito come vero e proprio diritto e disciplinato, per la prima volta, anche nei suoi aspetti procedurali; le modifiche in materia di successione; gli interventi modificativi della legge sulle adozioni; l impatto della novellata disciplina della filiazione sulla legge di diritto internazionale privato. Particolare attenzione è dedicata, nel testo, alle norme di natura processuale dettate dalla novella che è intervenuta, con norme di difficile interpretazione e che sin dalla prima applicazione hanno creato dubbi ermeneutici, modificando il riparto di competenze tra Tribunale ordinario e il Tribunale per i minorenni, e uniformando le garanzie dell adempimento degli obblighi economici a tutela della prole. Uno specifico capitolo analizza il diritto transitorio: disposizioni che già hanno dato luogo a differenti letture da parte della dottrina, data la retroattività di numerose norme introdotte, e che probabilmente saranno le prime sulle quali la Consulta sarà chiamata a pronunciarsi. Gli autori del testo esprimono la voce del variegato universo degli operatori del diritto, in modo da fornire una doppia lettura delle norme, insieme dottrinale e applicativa, suggerendo soluzioni concrete a coloro che si troveranno chiamati ad applicare il nuovo stru-

11 Introduzione XI mentario legislativo. La presenza tra gli autori di componenti della Commissione per lo studio e l approfondimento di questioni giuridiche afferenti al famiglia presieduta dal Prof. Cesare Massimo Bianca, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, che ha avuto il compito di fornire supporto tecnico giuridico per la redazione delle norme in commento, ha fornito elementi in grado di rappresentare al lettore le ragioni che hanno guidato il legislatore nel compimento di scelte importanti e a volte difficili. L auspicio è che il nuovo quadro normativo realizzi il nobile intento della completa eguaglianza giuridica di tutti i figli, resistendo alla difficile prova all applicazione pratica. Questo testo, suggerendo possibili chiavi di lettura e soluzioni alle potenziali criticità, intende fornire supporto agli interpreti chiamati a dare applicazione alla riforma, in modo che anche nell operare quotidiano della giurisdizione possano dirsi finalmente superate le discriminazioni a carico dei figli, per attuare quella che, prima di essere una riforma legislativa, è una riforma di civiltà.

12

13 Capitolo I Dello stato di figlio di Riccardo Rosetti Sommario: 1. Presunzione di paternità. 2. Prove della filiazione. 3. Azione di disconoscimento di paternità. 4. Azione di contestazione dello stato di figlio. 5. Reclamo dello stato di figlio. 6. Prova in giudizio. 7. Riconoscimento. 8. Affidamento del figlio nato fuori dal matrimonio e suo inserimento nella famiglia del genitore. 9. Cognome del figlio. 10. Impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità. 11. Dichiarazione giudiziale di patermità e maternità. 1. Presunzione di paternità In attuazione della delega prevista dall art. 2, co. 1, lett. b), numeri da 1) a 8), della l. n. 219/12 del 10 dicembre 2012 «disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali», il d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 opera la risistemazione dei titoli e delle rubriche del Titolo VII, del libro primo c.c. come imposti dall unificazione dello stato di figlio. Al fine di superare la divisione sancita dai Capi I e II del Titolo VII del Libro primo c.c. previgente, che disciplinavano partitamente lo stato di figlio legittimo dalla filiazione naturale e dalla legittimazione, è costituito un unico titolo rubricato «Dello stato di figlio». Le sezioni del Capo I sono, così, soppresse e il Capo I del Titolo VII del libro primo c.c. assume la rubrica «Della presunzione di paternità». Negli articoli 231, 232 e 234 come modificati dalla riforma, si trova la nuova disciplina della attribuzione legale di paternità nel matrimonio; il Capo I del medesimo libro VII tratta in via esclusiva della presunzione di paternità, in ragione della abrogazione dell art. 233, dell art. 235 e dello spostamento della disciplina del disconoscimento di paternità nel nuovo art. 243-bis. Secondo l art. 2, 1 co., lett. d), della l. n. 219 del 2012 al legislatore delegato spettava il compito di estendere «la presunzione di paternità del marito rispetto ai figli comunque nati o concepiti durante il matrimonio».

14 2 Capitolo I Il decreto legislativo ha, pertanto, sostituito l art. 231 c.c.: la norma prevede che «il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio» e non più che «il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio». L art. 232 è riformulato nel senso che «si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando non sono ancora trascorsi trecento giorni dalla data dell annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio». Rimane soppressa la parte della norma previgente secondo cui la presunzione di concepimento in costanza di matrimonio era efficace per i figli nati quando «sono trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio»: si trattava di un termine ormai privo di significato, operando la presunzione di paternità per i figli comunque nati in costanza di matrimonio. Per comprendere il senso dell intervento sull istituto della presunzione di paternità deve rammentarsi quanto segue. La presunzione di paternità è sempre stata giustificata dalla scelta dell ordinamento di attribuire al marito la qualità di padre del figlio nato dalla donna coniugata. Tale opzione si fondava, a sua volta, sulla valutazione del vincolo matrimoniale come garanzia di tendenziale esclusività di rapporti sessuali tra la donna sposata e il marito e valeva a superare l incertezza, all epoca invincibile con i mezzi scientifici a disposizione, circa l effettiva paternità biologica. Per questo la prevalente dottrina interpretava l istituto come una attribuzione legale dello status piuttosto che come presunzione in senso tecnico. Alla presunzione di paternità, affermata dall art. 231 c.c. si collegava, poi, la presunzione di concepimento che valeva a fissare, partendo dal fatto noto della data della nascita, il fatto ignoto del concepimento in costanza di matrimonio. I termini che delimitavano la presunzione di concepimento trovavano origine nel Codice napoleonico: si presumeva concepito durante il matrimonio il figlio nato dopo centottanta giorni della celebrazione ed entro trecento giorni dall annullamento, dallo scioglimento o dalla cessazione degli effetti civili del matrimonio ovvero dalla separazione personale dei coniugi. Detti termini valevano a risolvere una serie di casi in cui il concepimento in costanza di matrimonio era anche solo possibile, piuttosto che probabile, ed erano fondati sul principio del favor legitimatis e non tanto su un giudizio di stretta verosimiglianza biologica. L art. 233 c.c. determinava l ulteriore ampliamento dell operatività della presunzione di paternità: il figlio nato prima del centottantesimo giorno dalla celebrazione del matrimonio benché fosse stato, secondo la comune esperienza e nella maggior parte dei casi, concepito prima della celebrazione del matrimonio era, tuttavia, «reputato legittimo» ove non ne fosse disconosciuta la paternità. Tale regola si

15 Dello stato di figlio 3 fondava su un giudizio di verosimiglianza circa la paternità dell uomo che avesse accettato di unirsi in matrimonio con una donna già in stato di gravidanza e la disposizione era interpretata dalla dottrina prevalente nel senso che valesse a fondare una presunzione di paternità in senso proprio, attribuendo legalmente lo stato di legittimità. In molti ordinamenti europei, e in particolare in quello francese a seguito della riforma della filiazione intervenuta nel 2011, si è, poi, venuto affermando l ampliamento della presunzione di paternità fino a comprendervi il figlio concepito o comunque nato in costanza di matrimonio. Il nostro ordinamento recepisce in questa occasione tale modifica. Essa appare giustificata dal superamento dell antica distinzione di status tra figlio legittimo e figlio naturale: nel nuovo contesto, infatti, la presunzione di paternità non vale più a costituire un discrimine tra una situazione garantita e privilegiata e una condizione deteriore. La presunzione di paternità caratterizza soprattutto un diverso sistema di accertamento della filiazione e di costituzione del vincolo di filiazione; essa sempre più assume i caratteri di una finzione giuridica e vale ad attribuire legalmente la paternità piuttosto che a fondare un collegamento tra paternità biologica e concepimento nel rapporto di coniugio. Appare così, del tutto ragionevole legare la presunzione di paternità anche alla nascita in corso di matrimonio oltre che al concepimento. Nel sistema precedente alla novella, l art. 233 si giustificava perché valeva a permettere, per il figlio nato prima dei centottanta giorni dalle celebrazione del matrimonio, l esercizio dell azione di disconoscimento anche a prescindere dalla sussistenza dei rigidi presupposti di ammissibilità dettati dall art Nel codice civile come riformato, la disposizione è abrogata perché da una parte la presunzione di paternità si estende al figlio nato in costanza di matrimonio e perché, d altra parte, i presupposti di ammissibilità dell azione di disconoscimento sono venuti meno, la prova circa il difetto di paternità biologica è liberalizzata e l attribuzione legale di paternità può essere più agevolmente rimossa. I primi due commi dell art. 234 c.c. invariati all esito della riforma disciplinano la facoltà di provare il concepimento durante il matrimonio nel caso di nascita intervenuta dopo i trecento giorni del termine di operatività della presunzione di paternità. Detta previsione, introdotta dalla riforma del 1975, serviva a chiarire che era comunque in facoltà dei coniugi e dei loro eredi provare che il figlio benché nato trecento giorni dopo la cessazione della vita coniugale e per questo privo dello status di figlio legittimo fosse stato concepito durante il matrimonio. La norma valeva ad affermare

16 4 Capitolo I che pur senza il supporto della presunzione di paternità, si potesse provare il concepimento durante il matrimonio e la nascita all esito di una gravidanza insolitamente lunga. In quel contesto il terzo comma prevedeva che «in ogni caso il figlio può proporre azione per reclamare lo stato di figlio legittimo». All esito della riforma non esiste più lo stato di figlio legittimo e dunque nemmeno una azione di reclamo dello stato di figlio legittimo. Il legislatore ha, allora, modificato la disposizione stabilendo che il figlio, se nato oltre i trecento giorni dalla separazione o dallo scioglimento del vincolo coniugale, possa sempre dimostrare di essere stato concepito durante il matrimonio. Va in ogni caso considerato che ove il figlio sia stato iscritto nell atto di nascita come nato dai due genitori già uniti in matrimonio e che lo riconoscono nell atto di nascita come figlio nato fuori del matrimonio, l azione appare di dubbia utilità perché non vale a determinare, dopo la riforma, alcun mutamento di stato, ma solo ad affermare il concepimento in costanza di matrimonio. Qualora, invece, il titolo di stato costituito dall atto di nascita manchi, il figlio che vi abbia interesse dovrà esercitare l azione di reclamo dello stato di figlio come disciplinata dalla riforma e, in quella sede, dimostrare di essere stato concepito nel matrimonio. 2. Prove della filiazione Il capo II del titolo VII del libro primo c.c. recando la rubrica «delle prove della filiazione legittima» succede alla sezione II del capo I del titolo VII del libro primo c.c. che, nel codice civile previgente, trattava «delle prove della filiazione legittima». I legislatore provvede a unificare, insieme allo stato di figlio, il regime della prova della filiazione, come stabilito dal criterio di delega previsto dall art. 2, 1 co., lett. c), della l. 219 del Il Capo riguardante le prove della filiazione è inaugurato dall art. 236: la riforma ha soppresso nella norma i riferimenti alla filiazione legittima. Non si tratta del mero adeguamento terminologico della disposizione all unificazione dello stato di figlio, ma di un complessivo mutamento volto a recepire nella disciplina delle prove della filiazione i principi espressi dalla Corte costituzionale. La tendenziale parificazione tra figli legittimi e naturali operata dalla riforma del 1975 mentre si esplicava in via pressoché completa sul piano dei rapporti con i genitori, non poteva dirsi attuata sul piano dell accertamento dello status di filiazione, permanendo la ineliminabile ripartizione tra prova della filiazione legittima e prova della filiazione naturale.

17 Dello stato di figlio 5 Nella filiazione legittima l accertamento dello status era una conseguenza automatica della denuncia di nascita perché il vincolo coniugale tra i genitori consentiva l applicazione della presunzione di paternità e l accertamento automatico e contestuale dello status di figlio nei confronti del padre come della madre; nella filiazione naturale, invece, occorreva il riconoscimento come atto volontario ovvero la dichiarazione giudiziale perché l incertezza circa la paternità non poteva essere vinta dalla presunzione legale e occorreva un atto di accertamento autonomo e separato nei confronti di ciascun genitore. Ricorrendo i presupposti della presunzione di paternità, la costituzione della filiazione legittima discendeva in via immediata e diretta dalla denuncia di nascita quale figlio nato in costanza di matrimonio ed era accertata nei confronti di entrambi i genitori: l atto di nascita costituiva dunque la prova principale dello status di figlio legittimo secondo quanto stabilito dall art. 236, 1 co. In mancanza dell atto di nascita, la prova della filiazione legittima era costituita dal possesso di stato (disciplinato e definito dagli artt. 236, 2 co., e 237 c.c.). In mancanza di atto di nascita e di possesso di stato si poteva dare la prova dello status di figlio legittimo con l azione di reclamo della legittimità. L accertamento della filiazione naturale dipendeva, e continua a dipendere anche all esito della riforma, da un atto volontario del genitore o da un accertamento del giudice. Nel nostro ordinamento un atto di riconoscimento è, infatti, necessario per il padre così come per la madre, atteso che anche per quest ultima il riconoscimento non è effetto automatico della nascita. Le convenzioni internazionali e altri ordinamenti prevedono l effetto automatico del riconoscimento da parte della madre alla formazione dell atto di nascita. Il legislatore della riforma non ha adottato questo modello, evidentemente ritenendo prevalente, anche nell interesse del minore, tutelare la volontarietà dell assunzione di responsabilità da parte della madre. Il riconoscimento automatico e involontario viene valutato come contrario all interesse del minore ad inserirsi in una famiglia adottiva. Quanto all accertamento del giudice appare sufficiente richiamare l evoluzione normativa e giurisprudenziale circa la dichiarazione giudiziale di paternità e maternità, azione profondamente innovata dalla riforma del 1975, con la sostanziale liberalizzazione della prova, e successivamente dalla Corte costituzionale con la declaratoria di incostituzionalità dell art. 274 c.c. e la rimozione dei presupposti di ammissibilità. Si tratta di una evoluzione del diritto vivente che ha recato successive declinazioni dei principi dettati dall art. 30, 3 e 4 co. Cost. In questo contesto si inserisce la riforma che introduce una di-

18 6 Capitolo I sposizione unitaria circa la prova della filiazione nel matrimonio e fuori del matrimonio. L art. 236, come modificato dal decreto legislativo, riafferma che in via principale la filiazione si prova con l atto di nascita iscritto nei registri dello stato civile. Nel caso di figlio nato nel matrimonio l atto di nascita del figlio denunciato come tale spiegherà la sua efficacia probatoria secondo il meccanismo ampio e automatico garantito dalla presunzione di paternità nei termini innanzi chiariti. Il nuovo testo dell art. 236 c.c. indica ora espressamente, anche per il caso di figlio nato fuori del matrimonio, l atto di nascita quale prova principale della filiazione. Benché tale efficacia probatoria potesse affermarsi anche nel vigore della disciplina precedente alla novella, la disposizione circa l unificazione dei mezzi di prova vale a sottolineare come, anche al di fuori del matrimonio, nella fisiologia delle correnti relazioni sociali, sarà l atto di nascita a dimostrare la maternità o la paternità del genitore. Il genitore sarà chiamato a provvedere al riconoscimento ai sensi dell art. 254, 1 co., in via principale nell atto di nascita secondo una regola basilare che il codice afferma in via generale per tutti i figli e che vale ad attuare direttamente il principio previsto dall art. 30, 1 co., Cost. L art. 236, 2 co., afferma che, in ipotesi di mancanza del titolo costituito dall atto di nascita, la filiazione si prova con il possesso di stato. Il primo comma dell art. 236 c.c. non ha subito modifiche con la riforma e, pertanto, rimane valida la definizione generale del possesso di stato come di «una serie di fatti che nel loro complesso valgano a dimostrare le relazioni di filiazione e di parentela fra una persona e la famiglia a cui essa pretende di appartenere». Il d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 reca modifiche di rilievo all art. 237 c.c. e alla definizione dei fatti costitutivi del possesso di stato rendendo l istituto espressamente applicabile anche alla filiazione fuori del matrimonio. L utilizzabilità del possesso di stato per la prova della filiazione fuori del matrimonio non rappresenta, tuttavia, una novità nel nostro ordinamento. Il testo originario c.c. prevedeva questa possibilità nell art. 269 e nel successivo art. 270, nell ambito della disciplina della dichiarazione giudiziale di paternità. La riforma del 1975 cancellò l espressa previsione del possesso di stato tra le prove previste dall art. 269; poiché, tuttavia, la medesima riforma liberalizzò il regime della prova nella dichiarazione giudiziale di paternità, dottrina e giurisprudenza rimasero sostanzialmente concordi, negli anni successivi, nell ammettere l utilizzabilità del possesso di stato per la prova della filiazione naturale.

19 Dello stato di figlio 7 La prova dei fatti costituitivi del possesso di stato poteva risolversi nella prova della filiazione naturale e poteva valere, per questa via, a far acquisire lo status di figlio naturale 1 se ricorrevano, nel concreto, i caratteri del tractatus e della fama. La riforma rivede, allora, i requisiti del possesso di stato unificandoli al fine di renderli utilizzabili per la prova dell unico stato di figlio. Il requisito del nomen (l aver portato il nome del genitore) non è più citato in via espressa come elemento di per sé necessario, infatti non potrebbe ritenersi indefettibile per l accertamento della filiazione fuori del matrimonio. Se, d altra parte, esso risulti verificabile nel concreto, potrà comunque essere apprezzato, quale elemento del tractatus, per la prova della filiazione. L elemento del tractatus è costituito dall essere stato trattato come figlio e dall essere stato come tale mantenuto ed educato. Il tractatus è riferito, nel nuovo testo del 2 co. dell art. 237, ai genitori in via generale e non solo al padre come nella previgente disciplina riferita alla filiazione legittima allorché la norma era, peraltro, interpretata nel senso che nel tractatus riferito alla madre era insito e scontato nella previsione di quello riferito al padre, tanto da non richiedere nemmeno espressa citazione. Nella nuova prospettiva della filiazione fuori del matrimonio il tractatus viene, comunque, espressamente riferito ai genitori in generale sia per evitare fraintendimenti sia perché il possesso di stato può rilevare, in questo modo, quale prova della filiazione anche nei confronti della sola madre. Il tractatus riferito alla famiglia è rimasto invariato; esso costituiva il quarto elemento nell ordine del vecchio testo dell art. 237 c.c., e ora è indicato quale terzo elemento. Gli elementi costitutivi del possesso di stato, richiamati in via generale e uniforme dalla legge di riforma troveranno naturalmente diverse applicazioni con riguardo alla filiazione nel matrimonio e fuori del matrimonio. Rimane valida in tale prospettiva l elaborazione dottrinale e giurisprudenziale maturata con riferimento al vecchio testo della norma. La valutazione degli elementi costitutivi del possesso di stato nella filiazione fuori del matrimonio può essere effettuata entro limiti meno rigorosi che nella filiazione nel matrimonio: il rapporto di filiazione al di fuori del matrimonio si esprime talvolta con manifestazioni più discrete e che, tuttavia, possono valere a offrire decisivi indizi circa l esistenza del rapporto di filiazione. Assumono rilievo manifestazioni 1 Cass., 15 novembre 1977, n. 4980, in Dir. fam., 1978, 423.

20 8 Capitolo I di sostegno economico che non si risolvano in un generico intento di liberalità, riferibile anche a soggetti estranei, ma risultino corroborate da comportamenti affettivi che valgano a dimostrare la cura e l accudimento del soggetto perché individuato quale proprio figlio. Nel ricostruire i rapporti tra le parti assume particolare rilievo la continuità di tali condotte di cura e accadimento e il convincimento del genitore, manifestato a terzi, circa la genuinità del rapporto di filiazione. La fama costituisce il secondo elemento costitutivo del possesso di stato e consiste nell atteggiarsi del genitore come tale nei rapporti sociali che coinvolgono il figlio, tanto da ingenerare nei terzi la convinzione circa la sussistenza del rapporto di filiazione. La legge francese prevede quale elemento ulteriore e distinto per la dimostrazione del possesso di stato, la fama maturata presso autorità pubbliche: tale elemento si concretizza ove le autorità pubbliche abbiano considerato la persona in questione quale figlio del soggetto nei confronti del quale deve dimostrasi la paternità. Se mancano il primo e il secondo degli elementi di prova e cioè l atto di nascita e il possesso di stato, la prova in giudizio della filiazione può essere data con qualsiasi mezzo, secondo quanto stabilito dalla lettera c) del comma primo dell art. 2 della l. 219 del 2012, in aderenza ai principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale. La libertà della prova in giudizio della filiazione costituiva, peraltro, già diritto vivente dopo le modifiche che la riforma del 1975 aveva recato all art. 269 c.c. e dopo che la Corte costituzionale 2, aveva dichiarato l incostituzionalità dell art. 274 c.c. Per il progressivo affermarsi del principio di verità biologica nell accertamento della filiazione hanno, poi, assunto rilievo i principi affermati dalla Corte costituzionale nelle decisioni riguardanti il decorso dei termini dell azione di disconoscimento di paternità e, soprattutto, l esperibilità in via autonoma della prova ematologica. La riforma avuto anche riguardo alle modificazioni in materia di disconoscimento di paternità e allo stesso art. 269 c.c. giunge così a unificare, insieme allo stato di figlio, il regime della prova in giudizio del rapporto di filiazione. Il decreto legislativo di attuazione della delega reca modifiche di rilievo anche all art. 238: sostituendo la rubrica previgente («Atto di nascita conforme al possesso di stato») con la seguente «Irreclamabilità di uno stato di figlio contrario a quello attribuito dall atto di nascita», più aderente al nuovo contenuto della norma; correggendo i 2 Con la sentenza n. 50 del 2006, in Giur. it., 2006, I, 2242.

21 Dello stato di figlio 9 riferimenti alle norme del codice civile richiamate in coerenza con la nuova numerazione degli articoli sulle azioni di stato e, infine, abrogando il secondo comma della disposizione, perché riferito all istituto, soppresso, della legittimazione. L art. 238 c.c. reca una norma di chiusura che trova origine nel codice napoleonico e afferma il principio secondo cui nessuno può reclamare uno stato contrario a quello che gli attribuiscono l atto di nascita e il possesso di stato conforme all atto stesso. Si tratta di una disposizione storicamente dettata a tutela della filiazione legittima. Il principio generale subisce una serie di eccezioni idonee, per unanime valutazione dottrinaria, a svuotare di effettivo significato la regola. Le eccezioni che consentono il reclamo di uno stato di filiazione diverso da quello già riconosciuto dall atto di nascita conforme al possesso di stato sono costituite in primo luogo quelle della supposizione di parto o della sostituzione di neonato, disciplinate dall art. 239 c.c. La riforma in tal senso non ha introdotto innovazioni. Il richiamo all art. 239 vale, in ogni caso, a consentire l esperimento del reclamo dello stato di figlio in tutti i casi previsti dal medesimo articolo come modificato dalla novella, a prescindere dalla conformità tra atto di nascita e possesso di stato. Rimane invariata anche l eccezione rappresentata dall esperibilità dell azione di disconoscimento di paternità, mutando solo il richiamo operato dall art. 238, non più riferito agli abrogati articoli 233 e 235, ma all art. 244 c.c. che disciplina i presupposti di detta azione. L art. 238 richiama, poi, l art. 234 c.c. che, come prima della riforma, riguarda la nascita intervenuta trecento giorni dopo la cessazione del vincolo coniugale ovvero la separazione legale. L ultima eccezione prevista dall art. 238 è quella costituita dalla contestazione dello stato di figlio, azione ora disciplinata dall art. 240 c.c. 3. Azione di disconoscimento di paternità Occorre premettere che la legge delega, in ragione di una consapevole scelta del legislatore, non consentiva l unificazione delle azioni di stato secondo due fondamentali modelli, quello dell affermazione giudiziale del rapporto di filiazione da una parte e quello della contestazione del rapporto di paternità ovvero di maternità dall altra parte, opzione adottata, ad esempio, nell ordinamento francese e in quello tedesco con le riforme che hanno sancito l unificazione dello stato di figlio. Da tale fondamentale opzione deriva il mantenimento della di-

22 10 Capitolo I stinzione tra l azione volta a rimuovere il rapporto di filiazione nel matrimonio, accertata in ragione dell operare della presunzione di paternità, appunto l azione di disconoscimento, e l azione diretta a rimuovere il rapporto di filiazione fondato sul riconoscimento volontario del genitore, e cioè l azione di impugnazione del riconoscimento. L azione di disconoscimento mantiene, anche all esito della riforma, la finalità di vincere la presunzione di paternità: mutano, tuttavia, profondamente la collocazione sistematica, i presupposti e la disciplina. Nel codice civile previgente l azione di disconoscimento di paternità era disciplinata in parte nella sezione I, «dello stato di figlio legittimo», del Capo I del Titolo VII del libro primo (i presupposti nell art. 235 e l ipotesi particolare di disconoscimento che prescindeva dai presupposti di ammissibilità nell art. 233) e in parte nella sezione III, «dell azione di disconoscimento e delle azioni di contestazione e di reclamo di legittimità», dello stesso Capo I (i termini per l esperimento dell azione agli articoli 244 e 245, le regole sulla trasmissibilità dell azione all art. 246, la legittimazione passiva all art. 247). Il d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 ha abrogato gli artt. 233 e 235 e ha inserito per intero l azione di disconoscimento nel Capo III, titolo VII, del libro primo del codice, sotto la rubrica «Dell azione di disconoscimento e delle azioni di contestazione e di reclamo dello stato di figlio». Il nuovo art. 243-bis disciplina i presupposti e il regime della prova dell azione, gli artt. 244 e 245, pur modificati nel contenuto, disciplinano ancora i termini per l esperimento dell azione, l art. 246, modificato nel contenuto, disciplina la trasmissibilità dell azione, l art. 247, rimasto invariato, disciplina la legittimazione passiva. La modifica recata dalla riforma va iscritta in seno all evoluzione nel tempo della disciplina normativa dell azione così come della giurisprudenza, costituzionale e comunitaria, in materia. Nel codice civile napoleonico, stante la più rigida tutela dello stato di legittimità, l azione di disconoscimento del figlio concepito in costanza di matrimonio era riservata solo al marito e ancorata a rigidi e limitati presupposti: l impossibilità fisica di coabitazione e l adulterio, ma in questo caso solo se la gravidanza fosse stata celata al marito; la separazione dei coniugi fu prevista solo da una legge successiva. Rimaneva esclusa dai presupposti l impotenza naturale del marito. Il codice civile del 1865 si uniformò al modello francese aggiungendo, appunto, l ipotesi di impotenza manifesta del marito. Nel codice civile del 1942 l azione rimase pressoché immutata, riservata al solo marito e limitata ai quattro presupposti innanzi citati; il solo pre-

23 Dello stato di figlio 11 supposto della impotenza fu mitigato non richiedendosi più l impotenza «manifesta». La riforma del 1975 recò profonde modifiche consentendo l azione: 1) se i coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso fra il trecentesimo ed il centottantesimo giorno prima della nascita; 2) se durante il tempo predetto il marito era affetto da impotenza, anche se soltanto di generare; 3) se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio. In tali casi il marito è ammesso a provare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre o ogni altro fatto tendente ad escludere la paternità. L affermarsi progressivo del principio di verità biologica nel rapporto di filiazione, giustificava le principali novità: l ampliamento del presupposto della mancata coabitazione, la previsione in via alternativa dell adulterio e del celamento della gravidanza (prima idonei a consentire l azione solo se contemporaneamente presenti), la esplicita previsione della facoltà dell attore di utilizzare la prova ematologica e la previsione della concorrente legittimazione attiva della madre e del figlio. La riforma del 1975 consentiva al marito di provare liberamente in giudizio: di non avere avuto rapporti sessuali con la moglie per tutto il periodo del concepimento (art. 235, 1 co., n. 1) e che, se anche rapporti sessuali vi erano stati, da essi non poteva derivare il concepimento (art. 235, 1 co., n. 2). Non era, invece, libera la prova per il marito che, avendo avuto rapporti sessuali con la moglie dai quali poteva in astratto derivare il concepimento (in difetto di impotenza manifesta del marito) intendesse dimostrare che, nel concreto, il concepimento fosse dovuto ad un altro uomo che avesse intrattenuto rapporti sessuali con la moglie. La prova ematologica circa il difetto di paternità legittima per concepimento altrui, non poteva esperirsi senza la preliminare dimostrazione dell adulterio della moglie ovvero del celamento della gravidanza. Tale limitazione trovava giustificazione nell intento di tutelare la famiglia legittima e lo stato di figlio legittimo e di precludere azioni fondate su meri sospetti. I termini di esperimento dell azione erano rigidamente fissati (sei mesi per la madre e un anno per il padre) e decorrevano, senza possibilità di deroga, per la madre dalla nascita e per il padre dalla nascita ovvero dal momento del ritorno nella residenza familiare se ne era lontano. L indefettibilità della prova preliminare circa l adulterio (ovvero circa gli altri presupposti di esperibilità richiesti dalla norma), pur se

24 12 Capitolo I criticata da più parti in dottrina, era costantemente riaffermata dalla giurisprudenza di legittimità 3 e dalla giurisprudenza costituzionale. Solo in anni recenti,, la Corte costituzionale ha innovato il sistema dichiarando l incostituzionalità dell art. 235 se interpretato nel senso di subordinare la possibilità di esaminare l esito della prova ematologica al preventivo raggiungimento della prova sull adulterio della moglie, ammettendo che le due prove potessero trovare ingresso nel processo anche in via contemporanea e attribuendo alla prova ematica importanza decisiva anche senza la preventiva dimostrazione dell adulterio 4. Alla base della evoluzione interpretativa la Corte ha posto il progressivo prevalere del principio di verità biologica quale fondamento della filiazione nell ordinamento, come emergente dall ampliamento della legittimazione attiva al disconoscimento operato dalla riforma del 1975, e i progressi della scienza biomedica, che solo in tempi relativamente recenti hanno consentito di accertare con sufficiente affidabilità la esistenza o la non esistenza del rapporto di filiazione. Secondo la Corte continuare a subordinare l accesso alle prove tecniche che, da sole, consentono di affermare se il figlio è nato o meno da colui che è considerato il padre legittimo, alla previa prova dell adulterio avrebbe determinato un sostanziale impedimento all esercizio del diritto di azione garantito dall art. 24 della Costituzione. Anche le regole circa la decorrenza dei termini di esperimento dell azione di disconoscimento hanno subito una interpretazione volta ad ampliare la possibilità di accertamento della verità biologica del rapporto. Fino alla riforma del 1975 la Corte costituzionale aveva ribadito la legittimità dell art. 244 nella parte in cui faceva decorrere il termine per l azione dalla nascita piuttosto che dalla scoperta dell impotenza da parte del marito; una diversa soluzione, ad avviso della Corte, avrebbe determinato dubbi e incertezze, dovendosi assegnare la prevalenza al principio del favor legitimitatis e alla connessa esigenza di certezza 5. La Corte riaffermava i medesimi principi, pur dopo la riforma del 1975, escludendo l incostituzionalità dell art. 244 nella parte in cui assegnava al marito un termine di un anno dalla nascita per l esercizio dell azione anche in caso di scoperta successiva dell adulterio 6. Il mutamento della coscienza sociale con la prevalenza del favor veritatis sul favor legitimitatis e con la tutela più piena dell interesse 3 Si veda Cass., 22 ottobre 2002, n , in Giust. civ., 2002, I, Corte cost. n. 266 del 2006, in Foro it., 2007, I, 1, In tal senso Corte cost. ord., n. 279 del 1974, in Giur. cost., 1974, Corte cost. n. 64 del 1982, in Foro it., 1982, I, 1, 2127.

25 Dello stato di figlio 13 del figlio all accertamento della paternità biologica si iniziarono a manifestare a partire dagli anni ottanta: la Corte dichiarò l incostituzionalità dell art. 244, 2 co., c.c., nella parte in cui non prevedeva che per il marito il termine dell azione di disconoscimento di cui al n. 3 del primo comma dell art. 235 decorresse dalla conoscenza dell adulterio della moglie nel tempo del concepimento 7. Successivamente la Corte ebbe a completare la rilettura della norma, dichiarando l illegittimità costituzionale dell art. 244, 2 co., c.c., nella parte in cui non prevede che il termine per la proposizione dell azione di disconoscimento della paternità, nell ipotesi di impotenza solo di generare, contemplata dal numero 2) del primo comma dell art. 235, decorra per il marito dal giorno in cui esso sia venuto a conoscenza della propria impotenza di generare ovvero per la moglie dal giorno in cui sia venuta a conoscenza dell impotenza a generare del marito 8. La Corte prendeva atto del mutamento della coscienza sociale, dell evolversi della scienza e dei mezzi di ricerca della paternità e della circostanza secondo cui «nella crescente considerazione del favor veritatis non si è ravvisata una ragione di conflitto con il favor minoris, poiché anzi la verità biologica della procreazione si è ritenuta una componente essenziale dell interesse del medesimo minore, riconoscendosi espressamente l esigenza di garantire al figlio il diritto alla propria identità e precisamente all affermazione di un rapporto di filiazione veridico». Analoghi mutamenti della coscienza sociale e della disciplina positiva sono riscontrabili negli ordinamenti dei principali Paesi europei; significative evoluzioni sono emerse anche nella giurisprudenza comunitaria. Il Code civil francese, come da ultimo modificato dalla legge del 16 gennaio 2009, ha unificato le azioni di contestazione della paternità e della maternità e ha previsto la libertà della prova sopprimendo la necessità di presunzioni e indicazioni gravi come requisito preliminare. In difetto di congruità tra possesso di stato e titolo, l azione è esperibile da chiunque vi abbia interesse e si prescrive in cinque anni. Se il possesso di stato è conforme al titolo (e cioè all atto di nascita) la legittimazione spetta solo al figlio, alla madre, al padre e a colui che pretende di essere il vero padre e la prescrizione è fissata in cinque anni. Nel caso in cui il possesso di stato rimanga conforme al titolo per cinque anni dalla nascita o dal riconoscimento, l azione di contestazione rimane esclusa. Nel diritto tedesco, che aveva già unificato lo stato di figlio, il BGB ( 1600) consente l impugnazione della paternità quale azione 7 Corte cost. n. 134 del 1985, in Foro it., 1985, I, 1, Corte cost. n. 170 del 1999, in Giust.civ., 1999, I, 1919.