GIURISPRUDENZA CIVILE

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1 N. 10 OTTOBRE 2012 Anno XXVIII RIVISTA MENSILE de Le Nuove Leggi Civili Commentate ISSN LA NUOVA GIURISPRUDENZA CIVILE COMMENTATA Estratto: UGO SALANITRO Il dialogo tra Corte di Strasburgo e Corte costituzionale in materia di fecondazione eterologa

2 IL DIALOGO TRA CORTE DI STRASBURGO E CORTE COSTITUZIONALE IN MATERIA DI FECONDAZIONE ETEROLOGA di Ugo Salanitro Sommario: 1. Il divieto di fecondazione eterologa e i dubbi di costituzionalità. 2. Le sentenze della Corte di Strasburgo e le ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale. 3. L ordinanza «interlocutoria» della Corte costituzionale. 4. La diversità dei ruoli tra Corte costituzionale e Corte di Strasburgo. 5. I principi europei nel giudizio di costituzionalità. 1. Il divieto di fecondazione eterologa e i dubbi di costituzionalità. Il divieto, posto dall art. 4, comma 3 o, della l , n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assisita), di ricorrere alle tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo (fecondazione dell embrione con gameti maschili e/o femminili provenienti da donatore esterno alla coppia) è stato sin dall origine messo in discussione, in quanto in contrasto con la soluzione applicata sino a quel momento: infatti, in base alla normativa secondaria sino ad allora vigente, la fecondazione eterologa, interdetta nelle strutture sanitarie pubbliche, non trovava ostacoli, ed era anzi per taluni aspetti regolamentata, se effettuata presso le strutture sanitarie private. Né tale divieto è stato considerato giustificato dai dubbi della giurisprudenza di merito sullo status del figlio nato da fecondazione eterologa e sull ammissibilità del disconoscimento di paternità da parte del coniuge sterile, in quanto tali dubbi erano già stati definitivamente superati, dopo la pronunzia della Corte costituzionale , n. 347, dalla sentenza della Corte di Cassazione , n prima dell approvazione della legge ( 1 ). Il divieto, che si ritiene limitato alla fase della fecondazione dell embrione (e non a quella del ( 1 ) Per un quadro della disciplina sulla procreazione medicalmente assistita si consenta il rinvio a Salanitro, Legge 19 febbraio 2004, n. 40. Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, nel successivo impianto) ( 2 ), è subito apparso ineffettuale, in quanto la tecnica eterologa è ammessa nella maggioranza dei paesi europei: a tutela del nato da tecniche fecondative vietate in Italia, ma consentite all estero, si giustifica pertanto la previsione dell art. 9 della l. 40/04, che preclude al coniuge o al convivente sterile, il cui consenso sia ricavabile anche da atti concludenti, di agire per il disconoscimento di paternità o di impugnare il riconoscimento per difetto di veridicità ( 3 ). Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Della famiglia, a cura di Balestra, IV, 2010, Utet, 509 ss. Per altre letture: Busnelli, Cosa resta della legge 40? Il paradosso della soggettività del concepito, in Riv. dir. civ., 2011, I, 459 ss.; Ferrando, La riscrittura costituzionale e giurisprudenziale della legge sulla procreazione assistita, in Fam e dir., 2011, 517 ss.; Dolcini, La lunga marcia della fecondazione assistita. La legge 40/2004 tra Corte costituzionale, Corte EDU e giudice ordinario, inriv. it. dir. e proc. pen., 2011, 428 ss.; Nicolussi, Fecondazione eterologa e diritto di conoscere le proprie origini. Per un analisi giuridica di una possibilità tecnica, inwww.rivistaaic.it, 1/2012. ( 2 ) In tal senso: C. Casini-M. Casini-Di Pietro, La legge 19 febbraio 2004, n. 40, «Norme in materia di procreazione medicalmente assistita». Commentario, Giappichelli, 2004, 184; Dolcini, Responsabilità del medico e reati in materia di procreazione assistita. Ambiguità e rigori della legge n. 40 del 2004, in Riv. trim. dir. e proc. pen., 2009, 27 ss. ( 3 ) Secondo la recente Cass., , n , in Dir. e giust., , dall enunciato normativo dell art. 9 della l. n. 40/04 si evince, con ragionamento a contrario, la previsione di un nuovo caso tipico in cui è ammessa l azione di disconoscimento, il quale si aggiunge a quelli già indicati dall art. 235 cod. civ.: il caso della fecondazione eterologa, ogni volta che il coniuge che agisce per il disconoscimento non abbia espresso preventivamente il consenso. Nella sentenza si esclude comunque 636 NGCC Parte seconda

3 Fecondazione eterologa In dottrina si è posto da subito il problema se il divieto di fecondazione eterologa sia conforme al dato costituzionale ( 4 ): problema particolarmente avvertito, in quanto il divieto ha precluso l accesso alla procreazione proprio a quelle coppie che soffrono le forme più gravi di infertilità, sollevando il dubbio della lesione del loro diritto alla salute. Già in base al dato normativo (art. 1, comma 2 o, l. n. 40/04), infatti, la procreazione assistita è definita metodo terapeutico, in quanto volta a superare la condizione di sterilità: definizione dalla quale qualche autore sottrae proprio la fecondazione eterologa, assumendo che vada considerato terapeutico soltanto l intervento che consente di ripristinare le funzioni dello stesso individuo che ne beneficia ( 5 ). L orientamento prevalente, prendendo spunto dalle opinioni espresse in sede di lavori preparatori, ha individuato diversi argomenti a sostegno del divieto ( 6 ): il rischio eugenetico derivante da abusi nella scelta del donatore; il timore di scompensi psichici derivanti dalla mancanza del rapporto biologico tra il figlio e almeno uno dei genitori; la lesione al diritto del nato alla conoscenza delle proprie origini. Nessuno di questi argomenti è apparso insuperabile, in quanto il legislatore avrebbe potuto regolamentare la materia in modo da pervenire ad un più equilibrato bilanciamento dei diversi interessi: si è tuttavia autorevolmente escluso che la scelta del divieto, pur non essendo la migliore disciplina possibile, debba essere considerata «irrimediabilmente irragionevole ed incostituzionale» ( 7 ). 2. Le sentenze della Corte di Strasburgo e le ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale. Non è mancato in dottrina il dubbio sulla conformità del divieto della fecondazione eterologa con i principi della Convenzione europea dei diritti dell uomo ( 8 ): dubbio che ha trovato un significativo l ammissibilità dell azione di disconoscimento nella controversia de qua, in quanto alla stessa si ritiene applicabile il termine di decadenza dell art. 244 cod. civ., il quale decorre dal momento in cui il coniuge ha avuto conoscenza che la nascita è conseguente al ricorso alla fecondazione eterologa. Con un obiter dictum di notevole rilevanza sistematica, per i complessi profili problematici che pone in un ordinamento che esclude il rapporto di paternità con il donatore, la Cassazione assume che il principio del favor veritatis, desumibile anche dalla disposizione speciale, consente al figlio di agire, per il disconoscimento della paternità, pure nel caso in cui entrambi i coniugi abbiano espresso il consenso alla fecondazione eterologa. ( 4 ) Lo escludono: Pocar, La legge italiana sulla fecondazione assistita, ovvero come e perché si violano i diritti delle cittadine e delle cittadini, insociologia del dir., 2004, 8 ss.; Marella, Esercizi di biopolitica, inriv. crit. dir. priv., 2004, 7; Ferrando, La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita: perplessità e critiche, incorr. giur., 2004, 813 s.; Mastropietro, Procreazione assistita: considerazioni critiche su una legge controversa, indir. fam. e pers., 2005, 1405 ss.; Consorte, La procreazione medicalmente assistita, inaa.vv., Reati contro la vita e l incolumità naturale, a cura di Canestrari, nel Trattato Cadoppi-Canestrari-Papa, I reati contro la persona, Utet, 2006, 226 ss.; Cassani-Sesta, Procreazione medicalmente assistita, nel Codice della famiglia, a cura di Sesta, II, Giuffrè, 2009, 3697 ss. e 3717 ss. ( 5 ) Moretti, La procreazione medicalmente assistita, nel Trattato Bonilini-Cattaneo, III, Filiazione e adozione, Utet, 2007, 259; Sesta, voce «Procreazione medicalmente assistita», in Enc. giur. Treccani, XXIV, Ed. Enc. it., 2004, 5; Cassone, La surroga materna tra tutela dell integrità fisica e diritto alla salute, in Riv. crit. dir. priv., 2008, 119 ss. ( 6 ) Per tutti: Santosuosso, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, Giuffrè, 2004, 65 ss. ( 7 ) Così Modugno, La fecondazione assistita alla luce dei principi della giurisprudenza costituzionale, in Aa.Vv., Procreazione assistita: problemi e prospettive (Atti del convegno dei Lincei, Roma ), Brindisi, 2005, 285 ss. Nello stesso senso: Barbera, La procreazione medicalmente assistita: profili costituzionali, ivi, 354 ss.; Violini, Tra scienza e diritto: riflessioni sulla fecondazione medicalmente assistita, ivi, 472 ss. In giurisprudenza, nello stesso senso: Trib. Milano, ord , in questa Rivista, 2010, I, 774 ss., con nota di Liberali. ( 8 ) Hanno ipotizzato che il divieto contrasti con l art. 8 Conv. eur. dir. uomo: Ferrando, op. cit., 813 s.; Mastropietro, op. cit., In senso diverso Campiglio, Procreazione assistita: regole italiane e internazionali a confronto,inriv. dir. intern. priv. e proc., 2004, 538 ss., 552 s., per la quale il contrasto NGCC Parte seconda 637

4 Saggi e Aggiornamenti riscontro nella sentenza della Prima Camera della Corte di Strasburgo del ( 9 ), nella controversia che ha visto opporre due coppie di coniugi alla Repubblica austriaca. Le due coppie erano affette da condizioni di sterilità che non potevano essere superate se non accedendo alle tecniche di fecondazione eterologa: in particolare, l una avendo necessità di ricorrere alla donazione di ovociti, l altra alla donazione di sperma con fecondazione in vitro. Le loro esigenze non hanno potuto trovare accoglimento nell ordinamento austriaco, dove vige il divieto della fecondazione eterologa in vitro, sia con gameti maschili, sia con gameti femminili, essendo ammessa soltanto la fecondazione eterologa in vivo con gameti maschili. In relazione alle vicende di entrambe le coppie si era già pronunziata la Corte costituzionale austriaca, con sentenza dell 8 novembre 1999: la Corte pur ammettendo che la scelta della coppia sposata o convivente di avere un figlio facendo uso della riproduzione assistita ricadeva nella sfera di protezione dell art. 8 Conv. eur. dir. uomo aveva ritenuto giustificata la disciplina limitativa della fecondazione eterologa disposta dalla legge austriaca, in quanto frutto di un bilanciamento, giudicato corretto, tra la dignità umana, il diritto alla procreazione e il benessere del bambino. Il divieto di donazione di ovociti veniva a realizzare secondo i giudici costituzionali l intento di evitare la formazione di relazioni personali insussistenti in natura, facendo venire meno l univocità del rapporto di maternità, e di ridurre il rischio di sfruttamento di donne (fornitrici di ovociti). Il divieto della fecondazione eterologa in vitro veniva giustificato dagli stessi giudici, oltre che in base alle concezioni etiche diffuse nella società, in ragione della tutela del futuro benessere del bambino e del timore che si affermassero pratiche, ritenute scorrette, di commercializzazione di gameti e di selezione di embrioni. La regola che consentiva la fecondazione eterologa in vivo, quale eccezione al divieto, sarebbe stata una soluzione di compromesso, coerente con lo stato della medicina e con il consenso sociale, volta al riconoscimento, nei limiti degli interessi contrapposti, del diritto al concepimento delle coppie sterili. La valutazione della Corte costituzionale austriaca non è stata condivisa dalla Corte di Strasburgo, secondo la quale una volta ricondotto l interesse all accesso alla procreazione assistita nell ambito del diritto al rispetto della vita privata e familiare devono essere considerati discriminatori, ai sensi dell art. 14 della Convenzione, i limiti che non siano giustificati da finalità oggettive e ragionevoli e dal rispetto del criterio di proporzionalità tra i mezzi impiegati e gli obiettivi perseguiti, nella misura in cui pongono i soggetti infertili che necessitano della fecondazione eterologa in vitro in una posizione ingiustificatamente differenziata rispetto agli altri soggetti infertili che possono ricorrere a tecniche consentite. Le motivazioni del divieto devono essere oggettive, in quanto quelle di carattere morale o di consenso sociale non sono ritenute sufficienti a vietare una determinata tecnica o a precludere la stessa a determinate categorie di soggetti ( 10 ). A conclusione di una articolata argomentanon sussisterebbe con l art. 8, ma piuttosto con l art. 12 Conv. eur. dir. uomo. ( 9 ) Corte eur. dir. uomo, 1 o , ric /00, in questa Rivista, 2010, I, 1082 ss.; in Fam. e dir., 2010, 977 ss., con nota di Salanitro;in Giur. it., 2011, 776 ss., con nota di Rizzuti. Su questa sentenza e sulle successive vicende v. i saggi raccolti da D Amico-Liberali (a cura di), Il divieto di donazione dei gameti. Tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell uomo, FrancoAngeli, Adde, tra i vari commenti: Liberali, La sentenza della Corte europea dei diritti dell uomo in tema di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, in questa Rivista, 2010, II, 556 ss.; Cerri, Corte europea e fecondazione eterologa: mater semper certa est?, in Europa e dir. priv., 2010, 1219 ss.; Conte, Profili di incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa, inquestione giustizia, 2011, 37 ss.; Diurni, La fecondazione eterologa al vaglio della Corte europea, infam. pers. e succ., 2011, 409 ss.; Pacini, Procreazione assistita e non discriminazione nella CEDU, in Giorn. dir. amm., 2011, 39 ss.; Dolcini, Il divieto di fecondazione assistita eterologa in attesa di giudizio,indir. pen. e proc., 2011, 353 ss.; Bartoli, La totale irrazionalità di un divieto assoluto. Considerazioni a margine del divieto di procreazione medicalmente assistita eterologa, inriv. it. dir. e proc. pen., 2011, 90 ss. ( 10 ) Insufficienza già messa in luce dalla Grande 638 NGCC Parte seconda

5 Fecondazione eterologa zione, la Corte di Strasburgo ha respinto tutti gli argomenti addotti dal Governo austriaco sulla scorta della pronunzia della Corte costituzionale (sia con riferimento al divieto della donazione di ovociti, sia con riferimento al divieto della donazione di sperma e di fecondazione in vitro), in quanto non considerati rispettosi del principio di proporzionalità: secondo la Corte, infatti, la totale preclusione di ognuna di queste tecniche sarebbe giustificata solo qualora si dimostri che essa sia l unico mezzo, o quello meno intrusivo, per conseguire lo scopo desiderato. L eco della decisione europea ha indotto diverse coppie italiane, interessate ad accedere alla fecondazione eterologa, a promuovere procedimenti sommari ex art. 700 cod. proc. civ., per chiedere ai tribunali ordinari di pronunziarsi sulla disapplicazione della disciplina ostativa, in quanto in contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell uomo, recepita dall art. 6 Trattato UE ( 11 ), e in subordine, di sollevare la questione di costituzionalità della stessa disciplina, ove non interpretabile in senso costituzionalmente conforme. L orientamento della giurisprudenza di merito è stato nel senso di respingere sia la richiesta di disapplicazione del divieto, sia la proposta di interpretazione costituzionalmente conforme: i giudici del cautelare hanno preferito sollevare la questione di costituzionalità ( 12 ), fondando tale decisione sul richiamo alla sentenza della Corte di Strasburgo, la quale rileverebbe sia direttamente, in quanto dimostrativa del contrasto tra la normativa italiana e la disciplina della Convenzione europea, in violazione dell art. 117, comma 1 o, Cost., sia indirettamente, in quanto gli argomenti, utilizzati a sostegno della tesi della violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione, valgono parimenti a dimostrare la violazione degli artt. 2 e 3(nonché degli artt. 29 e 31, a tutela dei diritti di formare una famiglia e di avere figli) della Costituzione italiana. Pur non mancando nelle ordinanze dei giudici cautelari ulteriori motivi a supporto della questione di legittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa (quali ad esempio quelli dimostrativi della violazione dell art. 32 Cost., a tutela del diritto alla salute), il nucleo centrale della vertenza sottoposta alla Corte costituzionale si è presentato pertanto intrinsecamente collegato con la persuasività della sentenza europea. Le aspettative delle coppie ricorrenti, in relazione ad una significativa probabilità di un giudizio della Corte costituzionale nel senso da loro auspicato, sono state pertanto deluse dalla successiva vicenda giurisprudenziale di fronte alla stessa Corte di Strasburgo, nel riesame della controversia davanti la Grande Camera. La decisione della Grande Camera del 3 novembre 2011 ( 13 ) è stata di segno diametral- Camera della Corte eur. dir. uomo, , ric /04, in Rass. dir. pubbl. europeo, 2009, 465. ( 11 ) In tema si rinvia, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, a Meli, Il divieto di fecondazione eterologa e il problema delle antinomie tra diritto interno e Convenzione europea dei diritti dell uomo, in questa Rivista, 2011, II, 14 ss. ( 12 ) Il riferimento è in primo luogo alle ordinanze del Tribunale di Firenze del e del Tribunale di Catania del , in questa Rivista, 2011, I, 42 ss.; in Fam. e dir., 2010, 1135 ss., con nota di Salanitro; in Corr. giur., 2010, 1623 ss., con nota di La Rosa;inDir. fam. e pers., 2011, 25 ss., con nota di d Avack e Casini; in Giur. merito, 2011, 363 ss., con nota di Dell Utri. Nello stesso senso è l ordinanza del Tribunale di Milano del , in con nota di Dolcini. Tra i vari commenti alle ordinanze v. almeno: M. Casini, Tre tribunali italiani, la Corte europea dei diritti dell uomo e il diritto del concepito all unitarietà delle figure genitoriali. In attesa della decisione della Corte costituzionale sul divieto di fecondazione eterologa, in Medicina e morale, 2011, 13 ss.; Dolcini, Strasburgo-Firenze-Roma: il divieto di fecondazione eterologa si avvia al capolinea?, inriv. trim. dir. e proc. pen., 2010, 1425 ss.; Menicucci, Ancora dubbi sul divieto di fecondazione assistita di tipo eterologo, in 2/2011; Di Lella, Osservazioni in margine alla rimessione alla Consulta del divieto di fecondazione eterologa, in Dir. e giur., 2011, 78 ss. Ha negato invece la fondatezza della questione di costituzionalità Trib. Salerno, ord , in Fam. e dir., 2012, 297 ss., con nota di Caminiti. ( 13 ) Corte eur. dir. uomo, Grande Camera, , ric /00, in questa Rivista, 2012, I, 224 ss., con nota di Murgo. Si segnalano tra i vari commenti: Chieppa, Fecondazione eterologa e Corte europea CEDU: quali effetti vincolanti nel contrasto di interpretazione tra due decisioni e altri profili pro- NGCC Parte seconda 639

6 Saggi e Aggiornamenti cessuali di costituzionalità, in , 72 ss.; Vari, A proposito delle questioni di legittimità costituzionale del divieto di procreazione eterologa, ibidem, 107 ss.; Beduschi-Colella, La Corte EDU salva (per ora) la legislazione austriaca in materia di procreazione medicalmente assistita, in ( 14 ) Va tuttavia rilevato che tale argomento non mente opposto rispetto a quella della Prima Camera della stessa Corte: secondo l autorevole consesso, infatti, i divieti della fecondazione eterologa disposti dalla legislazione austriaca, mancando un consenso radicato a livello europeo sulla questione, non sono in contrasto con il margine di apprezzamento che consente agli Stati membri della Conv. di limitare la tutela dei diritti fondamentali ed in particolare del diritto alla vita privata e familiare di cui all art. 8 Conv. eur. dir. uomo ( 97). Al riguardo, secondo la Grande Camera, non importa che il legislatore avrebbe potuto adottare una differente soluzione con un più corretto bilanciamento degli interessi rilevanti, in quanto è sufficiente che un bilanciamento di tali interessi sia stato comunque effettuato e che il risultato non sia irragionevole ( 106). In particolare, in relazione alla donazione di ovociti, la Grande Camera rileva che, in effetti, il rischio di selezione eugenetica ed i pericoli per la salute e la dignità della donna donatrice sono circoscritti dall obbligo di ricorrere a medici specializzati e vincolati da un codice etico, nonché dal divieto di commercio dei gameti; la stessa Corte osserva inoltre che la Repubblica austriaca avrebbe potuto assumere ulteriori misure per ridurre i rischi paventati e consentire la donazione di ovociti. Ciononostante, la scelta del divieto, quale misura di contrasto rispetto a tali rischi, non viene ritenuta censurabile: anche perché l altro argomento a sostegno del divieto, la frammentazione della figura materna e la costituzione di una parentela estranea a rapporti di sangue, non viene considerato superabile in base all argomento della Prima Camera secondo la quale rapporti familiari atipici sono già conosciuti dallo stesso ordinamento austriaco, nel quale è ammessa l adozione non essendo il rapporto adottivo assimilabile a quello discendente dalla fecondazione eterologa ( 105) ( 14 ). Alla medesima soluzione, seppure in base ad una valutazione parzialmente diversa, si perviene in relazione al divieto di donazione di sperma funzionale alla fecondazione in vitro, che pure appare essere fondato soltanto su motivazioni di ordine morale o sociale: secondo la Grande Camera, infatti, tale divieto costituisce uno dei risultati di un complessivo bilanciamento di interessi che ha prodotto una più ampia regolamentazione della materia, essendo consentiti dalla legge, in quanto pratiche che trovano ampia accettazione nel tessuto sociale austriaco, sia la fecondazione eterologa in vivo, sia il riconoscimento dei rapporti di parentela ogni qualvolta la fecondazione eterologa venga effettuata all estero ( 113 s.). 3. L ordinanza «interlocutoria» della Corte costituzionale. A fronte della sopravvenuta sentenza della Grande Camera, la Corte costituzionale ha ordinato la restituzione degli atti ai giudici rimettenti, i quali sono stati chiamati a valutare l attuale sussistenza della questione di costituzionalità alla luce del mutato quadro giuridico di riferimento ( 15 ). Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, infatti, la modifica delle norme costituzionali o delle disposizioni che integrano il parametro costituzionale o il quadro normativo di riferimento impone la restituzione degli atti al giudice a quo. Una diversa interpretazione, che riconosca alla stessa Corte il potere di decidere direttamente alla luce del nuovo quadro normativo, costituirebbe una alterazione dello schema di incidentalità del giudizio di costituzionalità, in quanto spetta ai giudici rimettenti valutare se, ed entro quali termini, permanga la non manifesta infondatezza del contrasto di costituzionalità. La Corte costituzionale ha confermato la appare risolutivo nella misura in cui l ordinamento austriaco, così come quello italiano, riconosce già un modello atipico di filiazione in quanto ammette, proprio in sede di fecondazione eterologa, che sia rilevante, ai fini della costituzione del rapporto, il consenso espresso dalla coppia che accede alla tecnica vietata e non il rapporto di derivazione genetica con il donatore di gameti. ( 15 ) Corte cost., ord , n. 150 [La sentenza è pubblicata supra, Parte prima, p. 858]. 640 NGCC Parte seconda

7 Fecondazione eterologa propria giurisprudenza anche in relazione all ipotesi in cui il mutamento non derivi dalla modifica di una disposizione di legge, in quanto il quadro normativo costituzionale è cambiato a seguito della pronunzia della Grande Camera: l applicazione del medesimo principio è certamente condivisibile nella misura in cui il dato normativo di riferimento, gli artt. 8 e 14 Conv. eur. dir. uomo, assume rilevanza, quale parametro di valutazione della conformità costituzionale delle norme interne, secondo l interpretazione che ne viene data dal giudice, la Corte di Strasburgo, al quale tale compito è attribuito dalla stessa disciplina convenzionale ( 16 ). La decisione di restituire gli atti ai giudici rimettenti appare pertanto sicura in relazione al contrasto con l art. 117, comma 1 o, Cost., in cui il parametro normativo di riferimento è proprio la violazione degli artt. 8 e 14 della Convenzione, così come interpretato dalla Corte europea. La soluzione appare meno sicura in relazione a quella parte delle ordinanze dei giudici rimettenti, in cui il riferimento alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo ha soltanto valore persuasivo, in quanto i parametri violati prescindono dalla violazione della Conv. eur. dir. uomo. È pur vero che il contrasto con l art. 3 Cost., in relazione agli artt. 2, 29 e 31 Cost., è stato individuato dalle ordinanze dei giudici di merito secondo una linea argomentativa analoga a quella utilizzata dalla sentenza della Prima Camera della Corte di Strasburgo, richiamandone a supporto interi passaggi: ma il superamento della giurisprudenza europea ivi richiamata avrebbe potuto essere considerato mero fattore di indebolimento dell impianto delle ordinanze di rimessione, non impedendo di definire il giudizio di fronte alla Corte costituzionale. Solo apparentemente più robusto risulta essere l altro argomento, per cui nelle ordinanze di rinvio il motivo concernente la violazione dell art. 117 Cost. si sarebbe configurato quale ( 16 ) In precedenza la Corte costituzionale aveva già ordinato la restituzione degli atti al giudice rimettente a seguito della sopravvenienza di sentenze della Corte giust. UE. preliminare rispetto agli altri. Anche se si può dubitare che trattasi di una vera e propria questione preliminare (o di una questione principale rispetto ad altre subordinate) e non piuttosto del primo motivo di una domanda complessa: in quest ultima prospettiva, non sembra si possa negare che la Corte costituzionale abbia il potere di modificare l ordine dei motivi (tra loro autonomi) sottoposti al suo esame, circoscrivendo la restituzione degli atti al solo profilo in cui il mutamento normativo (in questo caso, giurisprudenziale) integri una variazione del parametro costituzionale. Se si condividono tali rilievi ( 17 ), si può apprezzare la decisione della Corte costituzionale soltanto sotto il profilo dell opportunità e dell esigenza di rinviare ai giudici di merito l esame dell intera questione, evitando di condizionarne il giudizio prendendo posizione su singoli profili: la Corte costituzionale dimostra pertanto consapevolezza che la decisione della Grande Camera non può essere considerata espressione della legittimità del divieto di fecondazione eterologa e che sussistono ampi margini di incertezza, i quali richiedono di ripercorrere integralmente la procedura giudiziaria di verifica ( 18 ). 4. La diversità dei ruoli tra Corte costituzionale e Corte di Strasburgo. La valutazione dei giudici di merito (e poi, eventualmente, della Corte costituzionale) deve tenere conto, in primo luogo, della differenza di competenze e di ruoli tra la Corte costituzionale e la Corte eur. dir. uomo. La Grande Camera esprime con fermezza ( 17 ) Per un esame più approfondito della questione si v.: Ruggeri, La Corte costituzionale, i parametri «consequenziari» e la tecnica dell assorbimento dei vizi rovesciata (a margine di Corte cost. n. 150 del 2012), inwww.diritticomparati.it; Morrone, Shopping di norme convenzionali? A prima lettura dell ordinanza n. 150/2012 della Corte costituzionale, in corso di pubblicazione su Contr. e impr.; Malfatti, Un nuovo (incerto) passo nel cammino «convenzionale» della Corte, inwww.forumcostituzionale.it. ( 18 ) Cfr., per una valutazione positiva dell ordinanza, Repetto, Ancora sull ordinanza n. 150 del 2012 della Corte costituzionale: alcune ragioni per fare di necessità virtù, inwww.diritticomparati.it. NGCC Parte seconda 641

8 Saggi e Aggiornamenti l idea che il ruolo della Corte eur. dir. uomo non attiene al controllo dell attuale conformità delle regole rispetto ai diritti fondamentali: la Corte europea ha infatti il compito istituzionale di accertare la responsabilità dei singoli Stati al momento in cui hanno applicato la regola che si configura lesiva del diritto fondamentale. È questa la ragione per cui la Corte europea esamina la questione della ragionevolezza della disciplina austriaca al momento della sua applicazione ai casi concreti (e quindi con riferimento agli anni ), non prendendo posizione in riferimento alla sua attuale legittimità ( 84): ne discende che ogni qualvolta la materia è soggetta a cambiamenti rilevanti, la stessa Corte di Strasburgo è pienamente legittimata a superare la propria decisione. La diversità di ruoli comporta l affermarsi di un particolare modello di dialogo tra la Corte di Strasburgo e la nostra Corte costituzionale: se è vero, infatti, che una decisione di condanna dello Stato italiano da parte della Corte di Strasburgo costituisce di regola un precedente idoneo a fondare un giudizio di incostituzionalità della norma in contrasto con il diritto fondamentale, non vale l inverso. Una decisione della Corte europea che non riconosca la responsabilità dello Stato (italiano o straniero) in relazione ad una vicenda risalente, soprattutto in quegli ambiti in cui il quadro normativo è caratterizzato da processi dinamici di sviluppo, non è certo che vincoli la Corte costituzionale nel suo giudizio, quantomeno nella misura in cui la Corte europea abbia indicato i criteri ai quali occorre attenersi nel valutare la conformità della disciplina nazionale ai parametri convenzionali. Pertanto i giudici di merito (e, poi, la Corte costituzionale) sono chiamati a pronunziarsi, in modo autonomo rispetto alla sentenza della Grande Camera, su tre profili fondamentali: la persistenza di un consenso consolidato in ambito europeo sulla regolamentazione della fecondazione eterologa; l attuale livello della ricerca medica in materia, con particolare riguardo ai rischi per la salute della donna donatrice di ovuli; l individuazione degli odierni valori morali e sociali nella collettività interessata. Esprimendo valutazioni che, come vedremo infra nel par. 5, potrebbero consentire di considerare quantomeno non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale anche in relazione all art. 117, comma 1 o, Cost. e che, in ogni caso, assumono rilevanza persuasiva, nell uno o nell altro senso, in sede di argomentazione della questione di costituzionalità sub artt. 2 e 3(ed eventualmente 29, 31 e 32) Cost. Rilevanza persuasiva che tuttavia non dovrebbe essere considerata decisiva, in quanto fondata su parametri specifici della giurisprudenza interpretativa della Convenzione europea, considerata pur sempre fonte «subcostituzionale». Va tenuto presente, infatti, che la tutela dei diritti, e la giustificazione della loro compressione secondo il principio di proporzionalità, può trovare nel quadro costituzionale italiano soluzioni di livello diverso rispetto a quello astrattamente individuabile nell ambito della Convenzione europea: per cui l eventuale conformità al parametro convenzionale non impegna il nostro Giudice delle leggi nella valutazione della conformità agli altri parametri costituzionali ( 19 ). 5. I principi europei nel giudizio di costituzionalità. La sentenza della Grande Camera pone alcuni punti fermi, pur in una situazione complessiva di grande incertezza determinata dall esplicita riserva di superare la propria posizione alla luce dei mutamenti del quadro normativo, dello stato della ricerca medica e delle convinzioni morali e sociali delle collettività interessate. In primo luogo, la Corte riconosce senza dubbio che l interesse alla procreazione eterologa è una componente del diritto alla vita privata e familiare ( 80 ss.), restando irrilevante se lo sia quale interesse corrispondente ad un obbligo positivo, ovvero ad un obbligo di astensione, dello Stato ( 85 ss.): viene così superata la tesi poco convincente della Prima Camera, per cui tale interesse poteva essere considerato protetto soltanto in quegli ordina- ( 19 ) Al contempo, il valore subcostituzionale della fonte convenzionale rende ovviamente possibile anche il discorso in senso opposto, per cui l eventuale difformità del divieto dal parametro convenzionale non esclude la conformità con il parametro costituzionale: indicazioni sul punto in Salanitro, Fecondazione eterologa: la parola alla Consulta, in Fam. e dir., 2010, NGCC Parte seconda

9 Fecondazione eterologa menti che avessero in linea di principio riconosciuto l ammissibilità della procreazione artificiale ( 20 ). In secondo luogo, la Corte ammette la sussistenza di una chiara tendenza nella legislazione degli Stati membri a favore della liceità della fecondazione eterologa, ma ne nega la rilevanza ogni qualvolta tale evoluzione, per la sua accentuata dinamicità, non rispecchi principi consolidati ( 96): in tal caso, secondo la Grande Camera, qualora emergano significative questioni etiche e morali, il margine degli Stati membri, nel fissare il corretto bilanciamento di interessi, rimane particolarmente ampio ( 97). Resta comunque ferma l idea che motivi basati su considerazioni morali o di accettabilità sociale non sono sufficienti a giustificare il divieto di una specifica tecnica procreativa, ma possono consentire soltanto di introdurre una puntuale regolazione ( 100). Non è invece del tutto chiaro, nell esposizione del pensiero della Corte, quali motivi siano di natura oggettiva e quali di natura morale o sociale. Certamente di natura oggettiva è il rischio per la salute della donna donatrice di ovuli; mentre è forte il dubbio che vengano ritenuti corrispondenti a valori morali o sociali gli interessi ad evitare una duplicazione della figura materna, alla tutela della dignità umana, alla protezione del benessere del bambino, alla delimitazione del rischio di abusi eugenetici (al riguardo, cfr. i passaggi argomentativi della parte finale del 104 e della parte centrale del 113 della sentenza della Grande Camera). Si potrebbe avanzare l ipotesi che la giurisprudenza della Grande Camera si differenzi da quella della Prima Camera sotto un duplice profilo e che abbia perciò portata ambivalente: per un verso, la Grande Camera ha riconosciuto agli Stati un più ampio margine di valutazione discrezionale, negando la portata discriminatoria della disciplina anche se non perviene al più adeguato bilanciamento degli interessi; per altro verso, invece, la stessa Corte avrebbe ridotto il novero degli interessi riconducibili ( 20 ) Mette in luce la debolezza della posizione della Prima Camera, sotto questo profilo, Pacini, op. cit., 41s. tra quelli oggettivamente rilevanti, ampliando la sfera degli interessi valutabili tra i motivi di natura morale o sociale. È anche in base a tali principi che i giudici di merito (ed eventualmente la Corte costituzionale) sono tenuti ad esaminare la fondatezza dei rilievi di costituzionalità: la pronunzia della Grande Camera assume, infatti, una portata rilevante, che deve essere presa in considerazione non solo nella sua valenza dispositiva, ma anche per il suo valore persuasivo, da valutare tenendo conto delle peculiarità delle scelte legislative, costituzionali e ordinarie, dell ordinamento italiano. Nell ordinamento italiano, infatti, a differenza che in quello austriaco, il divieto coinvolge tutte le tecniche di fecondazione eterologa, compresa quella in vivo: non sussiste un pericolo di discriminazione tra coppie che chiedono accesso a diverse tecniche eterologhe, ma la comparazione si pone tra la posizione della coppia che può risolvere i suoi problemi di infertilità con l accesso alla procreazione omologa e quella che ha necessità di ricorrere alla procreazione eterologa. Al riguardo, si pone il problema se il divieto di fecondazione eterologa, nel suo complesso, possa essere sorretto da adeguate giustificazioni: non è sicuro, infatti, che sia lecito per l interprete (giudice ordinario o costituzionale) disaggregare tale divieto distinguendo la parte ostativa alla donazione di ovociti da quella che preclude la donazione di sperma, nonché la parte impeditiva la fecondazione in vivo da quella che non ammette la fecondazione in vitro consentendo in tal modo, anche qualora non lo si giustifichi in toto, di considerarne costituzionalmente conforme almeno una parte. In questo quadro, occorre domandarsi se si possa ancora considerare significativo, allo stato attuale delle conoscenze mediche, il rischio per la salute della donna donatrice di ovociti: ove tale rischio venga confermato, si pone il dubbio se possa fornire una motivazione sufficiente al divieto di fecondazione eterologa in tutta la sua estensione, qualora non ne sia consentita la disaggregazione. Se si ritiene, invece, che a fondamento del divieto di fecondazione eterologa residuino soltanto ragioni di rilevanza morale o sociale, andrebbe accertato se tale divieto sia assoluto NGCC Parte seconda 643

10 Saggi e Aggiornamenti e perciò ingiustificato secondo gli stessi parametri della Grande Camera ovvero sia temperato, in quanto inserito in una regolamentazione complessiva, frutto di un bilanciamento che sia congruo con i valori diffusi nella società: in relazione a tale profilo, andrebbe valutato se possa essere considerato un temperamento la regola che consente alle coppie, non sottoponendole a sanzioni, di accedere alla fecondazione eterologa al di fuori dei confini nazionali, riconoscendo il rapporto di filiazione con il nato. Tale sembra essere la valutazione che traspare dalla sentenza della Grande Camera ( 114) ( 21 ): ma non è detto che la suddetta valutazione debba essere condivisa, nell autonomia di giudizio, dalla Corte costituzionale, sia per la sua intrinseca debolezza soprattutto in un ordinamento, come quello costituzionale italiano, che riconosce la primarietà dei valori di equità sociale ed economica sia per la differente portata delle convinzioni morali e sociali che emergono nella società italiana. È stato già ricordato, infatti, che, già in base agli indici normativi del tempo, la fecondazione eterologa era tendenzialmente accettata nella società italiana prima dell entrata in vigore della legge n. 40 del 2004 e non è mai stata oggetto di divieto nel codice deontologico medico: la circolare del Ministero della Sanità del 27 aprile 1987 (c.d. circolare Cattin, integrata da altra circolare del e da due ordinanze ministeriali del ), consentiva infatti l accesso alla fecondazione eterologa nelle strutture sanitarie private, ponendo una specifica regolamentazione al fine di limitare la diffusione dell HIV, stabilire l anonimato del donatore ed evitare la commercializzazione dei gameti; la precedente circolare del Ministero della Sanità del 1 o (c.d. circolare Degan), che ne vietava la pratica nelle strutture sanitarie pubbliche, con costi a carico del servizio sanitario nazionale, giustificava tale (parziale) divieto sostenendo che non si potesse consentire la fecondazione eterologa in assenza di certezze sulla sussistenza del rapporto di filiazione con la coppia che ne faceva richiesta (ma la giustificazione, come è già stato sottolineato altrove, era stata superata già al momento dell entrata in vigore della legge nella misura in cui il rapporto di filiazione era stato considerato inattaccabile dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione). Non si intende, con queste osservazioni, negare la sussistenza del contrasto nella società italiana tra diverse concezioni etiche, che ha trovato espressione, con la prevalenza delle une sulle altre, nel divieto legislativo di ogni tecnica di fecondazione eterologa e, successivamente, nel fallimento dell iniziativa referendaria di abrogazione del divieto legislativo per il mancato raggiungimento del quorum: tuttavia, la complessità dei principi posti dalla Camera Grande, con la sua espressa apertura a nuove soluzioni, impone una particolare cautela nella prognosi di un giudizio di costituzionalità dai contorni fortemente incerti. ( 21 ) La valutazione ha già assunto rilevanza nel precedente della Grande Camera della Corte eur. dir. uomo, , ric /05, in con nota di Colella, dove però la Corte eur. dir. uomo ha giustificato la rigorosa regolamentazione delle pratiche abortive, vietate in Irlanda al di fuori dell ipotesi di rischio per la vita della madre, ma in ogni caso consentite all estero, con l esistenza di «profondi valori morali del popolo irlandese». 644 NGCC Parte seconda