1. L adozione in casi particolari può rappresentare uno strumento di elusione della legge n. 40/2004?

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1 E pur vero che la legge n. 40 si era preoccupata di tutelare comunque il minore concepito mediante ricorso alla fecondazione eterologa (art. 9), sanando la situazione che si fosse venuta a creare con il Riflessioni sulla sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma n. 299 del 30/7/2014 adozione ex art. 44 lettera d) della figlia biologica della convivente omosessuale Avv. Anna Maria Panfili del foro di Genova 1. L adozione in casi particolari può rappresentare uno strumento di elusione della legge n. 40/2004? Il caso portato alla cognizione del Tribunale per i minorenni di Roma, deciso con la sentenza n. 299 del 30 luglio 2014, ha tratto origine dalla scelta della ricorrente e della sua compagna omosessuale, entrambe italiane, di realizzare all estero un progetto che in Italia era ed è vietato dalla legge. Risulta, infatti, dalla narrativa in fatto del provvedimento che la donna ricorrente nel ricorso abbia dichiarato a) di avere intrapreso da anni una stabile relazione di convivenza con la madre biologica della minore oggetto della richiesta di adozione; b) di avere realizzato in Spagna il progetto di genitorialità condivisa ricorrendo alla fecondazione eterologa, per la quale la più giovane delle due (non la ricorrente) aveva potuto intraprendere una gravidanza e partorire la bambina; c) che la coppia omosessuale si è iscritta al registro comunale delle unioni civili del Comune di Roma e d) ha contratto matrimonio omosessuale in Spagna. Come è noto, la sentenza della Corte Costituzionale n. 162 del 2014, ha dichiarato costituzionalmente illegittima la norma della legge n. 40/2004 che vietava la fecondazione eterologa, ma ha chiaramente precisato che a tale pratica possono fare ricorso esclusivamente, come appunto prevede l art. 5 comma 1 della legge 40, le «coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. Questa prima riflessione avrebbe dovuto indurre il Giudicante ad estrema prudenza, poiché mai la via giudiziaria dovrebbe essere utilizzata per violare o eludere un divieto di legge, né per avvalorare condotte che abbiano infranto un divieto, a meno che non si tratti di norme di dubbia legittimità costituzionale, per le quali il Giudice può accedere ad una interpretazione costituzionalmente orientata o, in caso di non manifesta infondatezza del dubbio di incostituzionalità, rimettere la questione alla Corte Costituzionale. Il Tribunale avrebbe, quindi, potuto rigettare il ricorso in ragione del fatto che il suo accoglimento avrebbe comportato la legittimazione dell accesso alla fecondazione eterologa da parte di una coppia dello stesso sesso, malgrado ciò non sia consentito dalla legge italiana. Il caso si presta, tra l altro, ad aprire la via ad altri simili ed anzi addirittura ad incoraggiare la pratica della fecondazione eterologa (praticabile in molti Paesi esteri) da parte di coppie dello stesso sesso, in spregio ai divieti posti dalla legge n. 40 (ivi compreso quello di maternità surrogata, per il caso che si tratti di coppie di uomini).

2 E pur vero che la legge n. 40 si era preoccupata di tutelare comunque il minore concepito mediante ricorso alla fecondazione eterologa (art. 9), sanando la situazione che si fosse venuta a creare con il divieto di disconoscimento del figlio da parte del padre putativo e il diniego di qualunque relazione giuridica tra il donatore di gameti e il nato: ma tali cautele, introdotte a tutela del concepito e non degli adulti interessati alla fecondazione eterologa, si collocano pur sempre nel quadro della disciplina generale della procreazione medicalmente assistita, intesa come rimedio all incapacità di procreare riservato a coppie di sesso diverso, non possono quindi essere interpretate come una volontà del legislatore di condonare comunque le violazioni dei divieti sanciti dalla legge 40 a tutela dei concepiti. Anche sotto il profilo ora indicato, quindi, la concessione dell adozione, nella formula prevista per i casi particolari, alla compagna dello stesso sesso di colei che si sia sottoposta all estero ad una pratica di fecondazione eterologa non consentita dal nostro ordinamento, va ben oltre quanto previsto e consentito dalla normativa nazionale per tutelare i minori generati con tale pratica eludendo la legge n Difetto di interesse ad agire della ricorrente. Esaminando la motivazione della sentenza, sin dalle prime battute si nota quale sia la prospettiva seguita dalla ricorrente e dalla compagna nel perseguire il progetto: viene, infatti, espressamente citato il loro desiderio di un figlio ed il loro progetto di genitorialità condivisa. E evidente, cioè, che la fattispecie viene sottoposta alla cognizione del Tribunale per i minorenni per soddisfare le esigenze degli adulti che vi ricorrono, anzi della seconda mamma che ha proposto il ricorso, non essendo addotta alcuna carenza o problematica che riguardi la bambina concepita con la fecondazione eterologa (né, a dire il vero, alcuna violazione di suoi diritti fondamentali). Più specificamente, le ragioni della domanda della ricorrente - come ricostruite nella parte in fatto del provvedimento risultano fondate unicamente sui rapporti instaurati e consolidati con la piccola, riferimento talmente generico da far dubitare dell esistenza di un reale interesse ad agire sotteso al ricorso: non pare, infatti, essere stato allegato alcun concreto impedimento, che il provvedimento del Tribunale potesse rimuovere, alla conservazione del rapporto affettivo della ricorrente con la minore, né alcuna specifica esigenza della minore stessa avente ad oggetto la richiesta adozione (anzi, la ricorrente, la compagna, le assistenti sociali, la psicologa del servizio riferiscono che la minore è socievole e serena ben inserita nella sua realtà familiare e pare non avere alcun problema a vivere nel contesto nel quale è stata collocata dalle due donne). 3. Inverosimiglianza della situazione familiare della minore: violazione del diritto del minore alla verità delle proprie origini e ad ogni informazione pertinente il procedimento in cui è coinvolto Il fatto che la minore si relazioni alle due donne come ai suoi due genitori viene riferito come positivo dall assistente sociale e dalla psicologa incaricate del caso. Nessuno degli operatori, tuttavia, sembra essersi posto il problema dell attinenza al vero di tale percezione indotta nella minore: alla bambina, è stata, cioè, presentata come vera una situazione che non è neppure verosimile, poiché due donne non possono essere madri né genitori di uno stesso bambino. Non esistono al mondo bambini generati da due donne. Né vale, a sostenere l ipotesi in questione, l esempio dei casi nei quali due persone dello stesso sesso, usualmente

3 bambini generati da due donne. Né vale, a sostenere l ipotesi in questione, l esempio dei casi nei quali due persone dello stesso sesso, usualmente legate da parentela come madre e nonna o madre e zia, allevino un minore in mancanza del padre: mai, infatti, è capitato che il parente coadiutore dello stesso sesso abbia chiesto di diventare formalmente il secondo genitore del minore (ben diverso è il caso dell adozione di maggiorenni, ovviamente). L assenza del padre e il fatto che alla minore in questione tale assenza debba ancora oggi essere in qualche modo spiegata e lasciata elaborare è un aspetto che nel provvedimento risulta avere meritato poco più di un rigo ( Le operatrici hanno condiviso sia con l' che con la la necessità per la bambina di "movimenti psicologici" idonei a consentirle l'elaborazione della sua storia familiare, ed in particolare della sua nascita ). Ciò contrasta in modo evidente, anzitutto, con il diritto del minore a conoscere i suoi genitori e ad essere allevato da essi sancito dall art. 7 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989 (legge n. 176/1991), che sancisce in buona sostanza un diritto del minore a conoscere e vivere, ove possibile, la verità della propria esistenza. Inoltre l art. 3 della convenzione di Strasburgo sui diritti dei minori nei procedimenti giurisdizionali, ratificata e resa esecutiva con legge n. 77 del 2003, assicura ai minori il diritto di ricevere, nei procedimenti che li riguardano, ogni informazione pertinente: questo diritto alla minore in questione, come si è visto, è stato decisamente negato, tanto che ci si preoccupa di assegnarle una seconda mamma prima di averle spiegato chi e dove sia il suo papà. 4. Inammissibile radicamento del ricorso sul diritto al figlio, anziché sui diritti del figlio e fuorviante concetto di interesse del minore impiegato dal TM, che si è svincolato dai contenuti che il diritto positivo riferisce a tale locuzione. Sin dalle prime battute della motivazione in fatto della sentenza, laddove viene ricostruita la posizione della ricorrente e della compagna, pare delinearsi chiaramente la prospettiva cui il ricorso è ispirato: si parla, infatti, di desiderio del figlio, di progetto di genitorialità condivisa, il tutto in una visione della vicenda decisamente adultocentrica: la minore in questione viene presentata non come un soggetto di diritti ma come il contenuto del progetto di coppia delle due donne e l oggetto della richiesta di regolarizzazione formale del suo rapporto con loro, anzi con una di esse. Il diritto al figlio, tuttavia, non è un diritto assoluto, come ha precisato anche la Corte Costituzionale nella sentenza n. 162/2014 in tema di fecondazione eterologa: La libertà e volontarietà dell atto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia, nel senso sopra precisato, di sicuro non implica che la libertà in esame possa esplicarsi senza limiti. In materia, infatti, occorre tenere conto dell interesse superiore del minore, che non coincide banalmente con l interesse degli adulti che lo reclamano, né può essere ricostruito, nei singoli casi concreti, a prescindere dagli standards che il diritto positivo offre per comprenderne il contenuto.

4 nei singoli casi concreti, a prescindere dagli standards che il diritto positivo offre per comprenderne il contenuto. Il nostro sistema giuridico è fondato sul diritto positivo (anche la Costituzione riconosce che i Giudici sono soggetti soltanto alla legge, art. 101), sicché un concetto generale e dominante, come quello di interesse del minore nella materia che ci occupa, deve necessariamente confrontarsi con i diritti che al minore vengono riconosciuti dalla normativa vigente e di essi primariamente nutrirsi. La sentenza in esame, in particolare, nell ampia digressione sull interesse del minore, omette qualunque accenno alle norme ed ai principi della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo (ratificata e resa esecutiva con legge 176/1991), nonché alle norme ed ai principi espressi nella prima parte della legge n. 184/1983. Così, in particolare, nella pronuncia nessun riferimento si rinviene ai diritti di cui agli articoli 7, 8 e 9 della convenzione: il già citato diritto del minore a conoscere ed essere allevato dai propri genitori, il diritto a preservare la propria identità, ivi compresi il nome la nazionalità e le relazioni familiari, il diritto a non essere separato dai suoi genitori e, se separato anche solo da uno di essi, ad intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori. Il progetto di genitorialità condivisa attuato dalla coppia omosessuale è stato condotto in palese e consapevole violazione di tutti tali diritti della minore, alla quale è stata negata in radice la possibilità di conoscere, essere allevata dal proprio padre, frequentarlo e preservare così la sua identità. Tale constatazione avrebbe dovuto sollevare rilevanti perplessità circa la rispondenza all interesse del minore di un provvedimento che approvi una così grave violazione dei diritti del minore stesso, considerata anche l elevata possibilità che il provvedimento offra spunti ad altri casi simili, incentivando la pratica della fecondazione eterologa all estero da parte di coppie dello stesso sesso, con conseguente negazione sistematica di un genitore a tutti i minori coinvolti. Se poi si considera che i diritti del minore ora citati sono stati recepiti, oltre che con la legge di ratifica della convenzione, anche nelle disposizioni del codice civile (art. 315 bis e 337 ter) nonché nella legge che disciplina l adozione (n. 184/1983) giungendo sino a riconoscere anche ai figli adottivi il diritto di ricercare le proprie origini biologiche, appare ancora più chiaro come il percorso che ha riconosciuto lecita la negazione di tali prerogative alla minore in questione non potesse ritenersi conforme al suo interesse, ove correttamente inquadrato tra i principi e le norme del nostro ordinamento. Persino il diritto del minore ad una famiglia, titolo della legge n. 184/1983, attuato anche prescrivendo che la coppia adottante sia unita da vincolo matrimoniale, richiama il diritto dei minori ad avere una figura materna ed una paterna (il matrimonio, come è noto, si fonda sulla differenza sessuale, secondo la nostra Costituzione, come precisato dalla sentenza n. 138/2010 Corte Cost., che ha anche precisato come le unioni omosessuali non sono omologabili al matrimonio e rientrano tra le formazioni sociali, dal che si desume che in linea di principio non possono soddisfare il diritto del minore ad una famiglia). Il fatto, poi, che i matrimoni siano fragili e non assicurino il requisito della stabilità è argomento ininfluente sulle ragioni per le quali il

5 Il fatto, poi, che i matrimoni siano fragili e non assicurino il requisito della stabilità è argomento ininfluente sulle ragioni per le quali il matrimonio è eletto come requisito irrinunciabile degli aspiranti adottanti: poiché l adozione non viene meno in caso di separazione o divorzio degli adottanti, è evidente che ai fini dell adozione è importante offrire al minore un padre ed una madre, che appunto non vengono meno nei confronti del bambino in caso di crisi di coppia. Né pare confortare la decisione del Tribunale il richiamo, di cui alla motivazione della stessa, a pronunce che in alcuni casi eccezionali hanno, per varie ragioni, esteso a coppie di conviventi la possibilità di adozione di minori, poiché tutte le coppie delle pronunce citate dal Tribunale erano formate da persone di sesso diverso. Risulta evidente, cioè, che la differenza sessuale degli adottanti é parametro non emarginabile dalle considerazioni atte a verificare il rispetto dell interesse superiore del minore nelle decisioni che lo riguardano. La nozione di interesse del minore impiegata dal Tribunale per i minorenni di Roma appare, pertanto, avulsa dai principi che ispirano la delicata materia delle relazioni familiari e semplicemente appiattita sul semplice interesse della coppia omosessuale a regolarizzare la propria relazione con la minore (ed implicitamente ottenere approvazione sociale della propria unione). Tale prospettiva, nel negare all interesse del minore il ruolo preminente che gli spetta, nel confronto con gli interessi degli adulti, si presta specificamente a reificare i minori, regredendo la loro condizione giuridica da soggetti ad oggetti di diritto. 5 Improprio riferimento al divieto di discriminazione degli aspiranti adottanti Il Tribunale si sofferma anche sulla necessità di rilevare come l adozione in casi particolari non possa essere preclusa in ragione dell orientamento sessuale del richiedente, onde evitare una ingiusta discriminazione: anche nel ragionamento che accompagna tale considerazione si nota, tuttavia, una prospettiva unicamente adultocentrica, che dimentica che la legge n. 184, anche laddove disciplina l adozione in casi particolari, ha lo scopo di attribuire al minore una famiglia, non quello di attribuire il minore a qualcuno (un adottante, una coppia, una famiglia). Se il diritto del minore ad una famiglia è inviolabile e nella materia va perseguito il superiore interesse del minore, verificare che l aspirante adottante sia di sesso diverso da quello del genitore biologico è garantire la tutela dei diritti del minore, non discriminare un adulto. D altra parte la richiesta di adozione avrebbe potuto essere negata a qualunque donna la presentasse, a prescindere dal suo orientamento sessuale, non potendo darsi una seconda madre ad una bambina che la madre l aveva già. 6 Erronea interpretazione dell ipotesi di adozione in casi particolari prevista dalla lettera d) dell art. 44 legge 184/1983 (impossibilità di affidamento preadottivo) Come sostenuto dal Pubblico Ministero del caso in esame, è ragionevole ritenere che il caso contemplato all art. 44 lettera d) della

6 Come sostenuto dal Pubblico Ministero del caso in esame, è ragionevole ritenere che il caso contemplato all art. 44 lettera d) della legge n. 184, applicato dal Tribunale per disporre la richiesta adozione, riguardi solo minori in stato di abbandono, per i quali non è possibile avviare l iter dell adozione piena, che passa appunto attraverso l affidamento preadottivo. Si registrano orientamenti discordanti circa la natura dell impossibilità di affidamento cui la norma intendeva riferirsi. Tuttavia non rileva, nel caso di specie, che l impossibilità di affidamento preadottivo sia condizione di fatto o di diritto: ciò che pare potersi affermare è che la norma in esame, proponendosi di consentire al minore di essere adottato anche in mancanza dei requisiti di legge per la pronuncia dello stato di abbandono, non dovrebbe potersi estendere ai casi nei quali la mancanza dei requisiti sia dovuta a libera e volontaria scelta dell aspirante adottante. Nella nostra ipotesi, infatti, l affidamento preadottivo non era possibile (né necessario) perché la minore era stata concepita con fecondazione eterologa, in violazione del divieto della legge italiana, non è in stato di abbandono ed ha una madre biologica dotata di regolare capacità genitoriale. L impossibilità è, quindi, dipesa dal progetto di genitorialità condivisa attuato dalla coppia omosessuale, eludendo la normativa italiana che non lo consentiva. L interpretazione della norma adottata dal Tribunale per i minorenni ha così consentito alla coppia di superare tutti gli impedimenti all azione, nessuno escluso, allontanando la nozione di interesse del minore dall obiettivo ottimale per ogni bambino, quale definito dalla normativa nazionale e internazionale, consistente nel permanere sin dalla nascita presso i propri genitori, godendo di una nozione di famiglia ancorata alla natura umana, cioé alla differenza sessuale generativa, considerato che i propri genitori non possono che essere il padre e la madre. In grave contrasto con i principi nazionali e internazionali citati è anche il passo del provvedimento del Tribunale che afferma non sono né il numero né il genere dei genitori a garantire di per sé le condizioni di sviluppo migliori per i bambini, bensì la loro capacità di assumere questo ruolo e le responsabilità educative che ne derivano. Anche in questo caso il Tribunale pare avere dimenticato che la legge 184 si fonda così radicalmente sulla convinzione che l optimum per ogni minore sia vivere con i propri genitori, da affermare all art. 1 che le istituzioni devono sostenere con idonei interventi i nuclei familiari al fine di prevenire l abbandono e di consentire al minore di essere educato nell ambito della propria famiglia, aggiungendo che solo quando la famiglia non è in grado di provvedere la crescita e all educazione del minore si applicano gli istituti della presente legge. Proprio alla luce di tali principi pare profondamente erronea una pronuncia giurisdizionale che sottovaluti la gravità della negazione originaria dei diritti di una bambina, perpetrata da quella stessa coppia che si propone al giudice della richiesta adozione come ambiente familiare idoneo e pienamente rispondente all interesse del minore. Anna Maria Panfili 8

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