Principi e regole, contrasti e silenzi: gli equilibri legislativi e gli interventi giudiziari in tema di procreazione assistita (*)

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1 » Procreazione assistita Principi e regole, contrasti e silenzi: gli equilibri legislativi e gli interventi giudiziari in tema di procreazione assistita (*) Ugo Salanitro Professore ordinario di Diritto privato» SOMMARIO 1. Gli equilibri legislativi 2. Gli interventi dei giudici di merito 3. L intervento della Corte Costituzionale 1. Gli equilibri legislativi N on è del tutto vero che la l , n. 40, in tema di procreazione medicalmente assistita, sia una normativa di ispirazione cattolica e reazionaria, la quale porrebbe il nostro ordinamento al di fuori dell Europa. Proprio da una parte della cultura laica e progressista, ancora alla fine degli anni ottanta, si guardava con forte sospetto all uso delle tecnologie nella procreazione, manifestando timori per la mercificazione della vita e il controllo artificiale della sessualità e considerando il fenomeno elitario e finanche pericoloso per il mantenimento delle conquiste della donna nella gestione della maternità( 1 ); anche se va sottolineato che quelle posizioni sono rimaste minoritarie nella cultura progressista dove, si è affermata piuttosto l idea della rilevanza costituzionale del diritto alla procreazione e della conseguente esigenza di limitare al minimo l intervento legislativo regolativo( 2 ). I principi ai quali si ispira la legge italiana non sono di matrice confessionale, ma piuttosto sono fondati, in larga misura, nella raccomandazione del Parlamento europeo sulla fecondazione artificiale in vivo e in vitro del ( 3 ): anche se occorre avvertire che siffatta raccomandazione, in effetti, è stata seguita dal legislatore italiano con una aderenza di gran lunga maggiore rispetto alle scelte, più liberali, nel frattempo effettuate dalla maggioranza degli altri ordinamenti europei( 4 ). Non è neanche del tutto vero, per altro verso, che la legislazione italiana sia caratterizzata da opzioni di particolare rigore. Non si può negare che la l. n. 40/2004 esprima una scelta moderata, di un legislatore che intende regolare il fenomeno senza rimettersi alle decisioni individuali o alle regole del mercato; ma si tratta anche di una legislazione profondamente ambigua, in linea con altre normative su temi di elevata problematicità etica (ad es. la disciplina sull interruzione di gravidanza), in cui si contrappongono principi di apparente rigore a regole puntuali, tra le quali si aprono inaspettati spazi di libertà( 5 ). Per dimostrare il senso di queste valutazioni è sufficiente proporre qualche esempio. Nella legislazione italiana non è consentita la ricerca sperimentale sugli embrioni (art. 13), ma al contempo non è vietata la ricerca considerata da molti necessaria per la cura di gravi malattie sulle cellule staminali embrionali( 6 ), le quali pertanto dovranno essere importate da altri Stati, secondo un modello, di dubbia eticità, già adottato in Germania( 7 ). È consentito l accesso alla procreazione assistita anche alle coppie conviventi ed è incerto che occorra dimostrarne la (*) Il saggio, destinato agli Studi in onore di Luigi Arcidiacono, riprende e sviluppa la relazione per il convegno «Bilanciamento dei diritti dopo la sentenza della Corte costituzionale in materia di procreazione medicalmente assistita: effetti conseguenti e questioni non risolte» (Catania, ). ( 1 ) Cfr. L. VIOLANTE, Biologia e democrazia, indemocr. e dir., 1988, n. 4/5, 183 ss.; L. CONTI, Riproduzione tecnologica: rischi e nuovi valori, ivi, 331 ss. ( 2 ) Per tutti RODOTÀ, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, 153 ss. ( 3 ) Pubblicata in Politica del diritto, 1989, 455 ss. ( 4 ) Per una comparazione essenziale vedi: BALESTRA, La legge sulla procreazione medicalmente assistita alla luce dell esperienza francese, infamilia, 2004, 1097 ss.; ZATTI, Le probléme des limites à la procréation assistée dans les lois des principaux pays européens, indroit et Cultures, 2006, 133 ss.; CASONATO, FROSINI (a cura di), La fecondazione assistita nel diritto comparato, Torino, 2006; NANCLARES, Las tècnicas de reproducción asistida en España: aspectos problemático de la ley de mayo de 2006, n. 14, in relación a la ley italiana de 19 de febrero de 2004 n. 40, in Dir. famiglia, 2007, 846 ss.; DOLCINI, Responsabilità del medico e reati in materia di procreazione assistita. Ambiguità e rigori della l. n. 40 del 2004, inriv. trim. dir. e proc. pen., 2009, 27 ss. ( 5 ) Per una valutazione analitica della normativa vigente ed una bibliografia adeguata si consenta il rinvio ai commenti di singoli articoli della l. n. 40/2004, da me redatti ed in corso di pubblicazione, in Comm. Gabrielli, Della famiglia, a cura di Balestra, IV, Torino, ( 6 ) Così: DOLCINI, Ricerca su cellule staminali embrionali importate dall estero e legge penale italiana, in Riv. trim. dir. e proc. pen., 2006, 450 ss.; RE, Profili penali della procreazione medicalmente assistita, inriv. pen., 2008, 353 s. ( 7 ) Sul quale ARNOLD, Questioni giuridiche in merito alla fecondazione artificiale nel diritto tedesco, incasonato, FROSINI, op. cit., 11; anche, in Famiglia, Persone e Successioni 2 85 febbraio 2010

2 stabilità( 8 ) con una inaspettata scelta di apertura alle istanze sociali( 9 ), in aperto contrasto con la rigidità delle opzioni che lo stesso legislatore italiano ha adottato nella disciplina generale dell adozione, la quale è ammessa soltanto per la coppia unita in matrimonio( 10 ). È vietato l accesso alla procreazione delle coppie fertili, anche se portatrici di malattie genetiche( 11 ), ma non è prevista alcuna sanzione (né penale, né amministrativa, né deontologica) per l esecuzione delle tecniche in violazione di tale divieto (art. 12, 2º co.)( 12 ). È vietata la procreazione eterologa( 13 ), ma solo nella fase della fecondazione (art. 12, 1º co.), in quanto manca una sanzione per il successivo impianto di embrioni eterologi( 14 ); in questo contesto può risultare non privo di significato che sia tutelata, con regola incoerente con la scelta del divieto, la posizione del donatore di gameti, il quale non assume alcuna responsabilità genitoriale (art. 9, ult. co.)( 15 ). L assenza di sanzioni in queste fattispecie non è irrilevante, perché consente, quantomeno ad una multinazionale che operi nel settore, di prestare i servizi di procreazione medicalmente assistita anche in Italia alle coppie fertili e a quelle che intendono ricorrere alla fecondazione eterologa. Si tratta di norme o di silenzi che non sono il frutto della disattenzione del legislatore, ma di una precisa volontà di compromesso, tesa a mantenere l idea del rigore soltanto negli enunciati di principio. Si può individuare, esaminando appropriatamente i lavori preparatori, il momento preciso in cui la maggioranza parlamentare e trasversale ha abbandonato un impostazione particolarmente rigorosa (e nel suo rigore coerente) per adottare scelte di apertura rispondenti, in un certo senso, a criteri di ragionevolezza che tenessero conto delle istanze sociali. L attenzione va rivolta alle modifiche effettuate nel giugno 2002 dall Aula della Camera dei deputati al testo unificato che era stato approvato dalla Commissione affari sociali presieduta dall on. Dorina Bianchi nel maggio del Il testo unificato, in caso di concepimento da procreazione assistita, non consentiva il successivo aborto, né la riduzione embrionaria; al concepito da procreazione assistita era riconosciuto esplicitamente il diritto alla nascita; coerentemente i genitori non potevano avere accesso alle informazioni sugli embrioni se non prima della fecondazione o dopo l impianto e comunque solo sul loro numero. In aula il testo della commissione è stato ampiamente modificato. Anche quando il concepimento avviene mediante procreazione assistita, viene consentito l accesso alle pratiche abortive ed in particolare alla riduzione embrionaria( 16 ), negando al concepito il riconoscimento del diritto a nascere( 17 ). Una volta che è stato consentito l accesso all interruzione di gravidanza per la coppia sottoposta alle tecniche di procreazione assistita si prevede, coerentemente, che la stessa coppia debba essere informata del numero e della salute degli embrioni fecondati già prima dell impianto (art. 14, 5º co.): soluzione che assume un preciso significato di apertura, all interno di una disciplina che non regola esplicitamente, in un senso o nell altro, né la legittimità della diagnosi genetica preimpianto (in quanto i divieti dell art. 13 sono stati separati, sempre durante l approvazione in aula, dai divieti dell art. 14 e confinati alla ricerca sperimentale)( 18 ), né la legittimità dell impianto qualora la donna neghi l ulteriore consenso( 19 ) (ad un atto che viene definito espressamente «rimedio terapeutico»)( 20 ). L intervento modificativo dell aula non ha in effetti comportato un integrale mutamento di prospettiva rispetto al testo della comparazione con il modello statunitense, ROBERTSON, Causative vs. beneficial complicity in the embryonic stem cell debate, inconn. L. R., 2004, 1099 ss. ( 8 ) Lo nega tra gli altri T. AULETTA, Luci, ombre, silenzi nella disciplina di costituzione del rapporto genitoriale nella fecondazione assistita, inannali del Seminario giuridico, V, Milano, 2005, 486. ( 9 ) Cfr. SEGNI, Conviventi e procreazione assistita, inriv. dir. civ., 2007, 7 ss.; F. PROSPERI, La famiglia nell ordinamento giuridico, in Dir. famiglia, 2008, 790 ss.; ma v. CARUSI, Non solo procreazione assistita: il principio di pari dignità e la costituzione minacciata, inpolitica del diritto, 2007, 419, per il quale la mancanza del requisito della stabilità «non è spiegabile se non nella chiave di un involuto e anche schizofrenico atteggiamento di nostalgia per la centralità della famiglia fondata sul matrimonio». ( 10 ) Cfr. E. QUADRI, Osservazioni sulla nuova disciplina della procreazione assistita, in Dir. e giur., 2004, 225 s.; M. COSTANTINO, L identità del bambino e del concepito. Voglie individuali di anonimato e di rifiuto, inriv. dir. civ., 2008, 767 ss. ( 11 ) Dubitano della costituzionalità del divieto all accesso delle coppie portatrici di malattie genetiche, anche alla luce dell eventuale ammissibilità della diagnosi preimpianto per le coppie sterili: MODUGNO, La fecondazione assistita alla luce dei principi della giurisprudenza costituzionale, in AA.VV., Procreazione assistita: problemi e prospettive (Atti del convegno dei Lincei, Roma ), Brindisi, 2005, 273 s.; MANETTI, Profili di illegittimità costituzionale della legge sulla procreazione assistita, inpolitica del dir., 2004, 458; L. CHIEFFI, La diagnosi genetica nelle pratiche di fecondazione assistita: alla ricerca del giusto punto di equilibrio tra le ragioni dell impianto dell embrione e quelle della donna ad avviare una maternità cosciente e responsabile, in Giur. cost., 2006, 4730 ss. ( 12 ) Sottolineano l omissione tra gli altri C. CASINI, M.CASINI, DI PIETRO, La l , n. 40, «Norme in materia di procreazione medicalmente assistita». Commentario, Torino, 2004, 74; DOLCINI, Responsabilità, cit., 27 ss. ( 13 ) Sulle ragioni del divieto cfr.: C. CASINI, M.CASINI, DI PIETRO, op. cit., 74 ss.; SANTOSUOSSO, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla l , n. 40, Milano,2004,65ss.;VIOLINI, Tra scienza e diritto: riflessioni sulla fecondazione medicalmente assistita, inaa.vv., Procreazione assistita, cit., 472 ss.; SESTA, Dalla libertà ai divieti: quale futuro per la legge sulla procreazione medicalmente assistita?, incorriere giur., 2005, 1405 ss.; CORTI, La procreazione assistita, in AA.VV., Il nuovo diritto di famiglia, intratt. Ferrando, III, Filiazione e adozione, Bologna, 2007, 512 ss. ( 14 )C.CASINI, M.CASINI, DI PIETRO, op. cit., 184; DOLCINI, Responsabilità, cit., 27 ss. ( 15 ) Singolarità della regola che ho sottolineato sin dal primo commento: si consenta il rinvio a U. SALANITRO, La disciplina della filiazione da procreazione medicalmente assistita, in Familia, 2004, 494 s., 504 s. ( 16 ) Vedi l attuale formula dei co. 1º e 4º co. dell art. 14. ( 17 ) Abrogando il 2º co. dell art. 2 del testo unificato Bianchi, nel quale si prevedeva che «nell applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la presente legge assicura il diritto a nascere del concepito». ( 18 ) Va segnalato che nella discussione in aula sono state distribuite in due diversi articolati le misure a tutela dell embrione, originariamente contenute nell art. 13 del testo unificato Bianchi, lasciando nell art. 13 le regole relative ai limiti alla sperimentazione e ponendo nell art. 14, riferito ai limiti di applicazione delle tecniche sugli embrioni, il divieto di soppressione e crioconservazione degli embrioni. ( 19 ) La regola che non consente la revoca del consenso dopo la fecondazione dell embrione, posta dall art. 6, 3º co., si riferisce all assunzione di responsabilità della coppia in relazione al rapporto genitoriale (in collegamento con l art. 8), ma è dubbio, anche per il contrasto con l art. 5 della convenzione di Oviedo, che si riferisca al successivo consenso medico richiesto alla donna per sottoporsi all impianto: ROSSI CARLEO, Le informazioni per il consenso alla procreazione assistita, infamilia, 2004, 706, 714 s.; BOZZI, Il consenso al trattamento di fecondazione assistita tra autodeterminazione procreativa e responsabilità genitoriale, ineuropa e dir. priv., 2008, 241; cfr. GAZZONI, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, in Dir. famiglia, 2005, 176, il quale acutamente sottolinea che la regola dell art. 6 è posta a tutela del concepito, mentre la regola sul consenso medico è posta a tutela del paziente. ( 20 ) Come si desume dalla lettera del 2º co. dell art. 1 della legge de qua, dove si usa la formula «altri metodi terapeutici» (secondo la formula derivante da una modifica emendativa in aula del testo unificato con l inserimento del termine «altri» prima di «metodi terapeutici»). febbraio Famiglia, Persone e Successioni 2

3 commissione e molte norme rigorose, pur in un quadro frammentario, sono state approvate: tuttavia, neanche dalla disciplina posta dall art. 14 (ora oggetto di pronunzia di parziale incostituzionalità) che ha specificamente vietato la fecondazione di un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un impianto, nonché la pluralità di impianti si sarebbe potuto trarre una regola ostativa alla diagnosi preimpianto o al rifiuto dell impianto( 21 ). Piuttosto, manca una regola sulla sorte degli embrioni abbandonati dopo che la coppia ha rifiutato l impianto, in un sistema in cui è vietata sia la soppressione, sia la crioconservazione degli embrioni; né è stato risolto il dubbio se lo stesso medico, a fronte del rifiuto della coppia di accogliere gli embrioni malati, possa procedere nelle tecniche soltanto per gli embrioni sani o debba rinunciare tout court all impianto. Il dato normativo accolto dall aula della Camera dei deputati esprime pertanto una soluzione di compromesso, nella quale, nonostante le aperture, la soluzione dei problemi più delicati resta volutamente incerta: compromesso normativo che veniva «blindato» nei successivi passaggi parlamentari, rinviando la soluzione delle incertezze interpretative al confronto con il sistema dei valori dell ordinamento. Il rinvio al sistema di valori dell ordinamento non appare tuttavia di significato neutro, in quanto su di esso pesa la valutazione costante della Corte Costituzionale, espressa in materia di interruzione di gravidanza, nel senso della prevalenza dell interesse alla salute dei soggetti già nati sugli interessi riferibili ai nascituri( 22 ): valutazione che, derivando direttamente dall interpretazione del quadro costituzionale, non può essere seriamente messa in discussione dal generico riconoscimento dei diritti del concepito in sede di legislazione ordinaria (art. 1)( 23 ). Nel confronto tra scelte puntuali ed indicazioni di principio assume una specifica rilevanza l impostazione della legge, quasi integralmente fondata su regole frammentarie con sanzioni penali o amministrative (parapenali)( 24 ), dove il silenzio del legislatore deve essere considerato una regola prescrittiva di spazi di libertà e dove non è in generale consentito il ricorso all analogia. 2. Gli interventi dei giudici di merito È la giurisprudenza che, ancora prima della dottrina, coglie la peculiarità della disciplina ed intravede il punto di equilibrio fissato dal legislatore, sin dalla prima ordinanza del Trib. Catania, ( 25 ): ordinanza che nega il diritto della coppia di riservarsi il potere di selezionare gli embrioni, decidendo quali impiantare e quali no, ma che per altro verso non solo non mette in discussione la legittimità della diagnosi genetica preimpianto( 26 ), ma addirittura, seppure in obiter dicta, ipotizza la possibilità di non procedere all impianto qualora la donna manifesti le condizioni (rischio per la salute psicofisica) che consentono l accesso all interruzione di gravidanza o alla riduzione embrionaria( 27 ), respingendo coerentemente ogni dubbio sulla costituzionalità della legge e ogni contrasto con la disciplina dell aborto( 28 ). Una soluzione restrittiva, sul piano normativo, derivava invece dalle linee guida del d.m : linee guida, sostituite nel 2008, che ammettevano soltanto la diagnosi osservazionale, in evidente superamento del dato normativo, ma che consentivano espressamente il rifiuto dell impianto dell embrione malato e la sua conservazione in coltura sino all estinzione. Solo in questo quadro, può spiegarsi l interpretazione del Trib. Cagliari, ( 29 ), che rimette la questione di costituzionalità alla Corte Costituzionale assumendo che nel nostro ordinamento sarebbe vietata la diagnosi preimpianto con tecnologia genetica; il tentativo del giudice di merito di provocare l intervento della Corte Costituzionale attraverso una sentenza interpretativa di rigetto viene però vanificato dalla stessa Corte, con ordinanza del , n. 369( 30 ), la quale ha negato la stessa ammissibilità della questione. Le successive pronunzie giurisprudenziali tornano invece ad operare distinguendo gli spazi regolati dagli spazi di autonomia, coerentemente con lo spirito della legge. Di particolare interesse ed equilibrio è la sentenza dello stesso Trib. Cagliari, ( 31 ), seguita poi dalla giurisprudenza del Trib. Firenze( 32 ), dove si ammette la diagnosi preimpianto, ai sensi dell art. 14, 5º co., solo se ricorrono le seguenti condizioni: sia stata richiesta dalla coppia che accede alla terapia, abbia ad oggetto gli embrioni destinati all impianto nel grembo materno, sia strumentale all accertamento di eventuali malattie (e non quindi di altre caratteristiche genetiche) e sia finalizzata a garantire un adeguata informazione sulla salute degli embrioni da impiantare. Con una motivazione di carattere sistematico, il giudice cagliaritano ha rilevato che il timore di possibili strumentalizzazioni eugenetiche non ha condotto il legislatore ad ( 21 ) In senso diverso C. CASINI, M. CASINI, DI PIETRO, op. cit., 204 ss.; NICOLUSSI, Lo sviluppo della persona umana come valore costituzionale e il cosiddetto biodiritto, in Europa e dir. priv., 2009, 40 ss. ( 22 ) Cfr.: C. Cost., , n. 27, ingiur. it., 1975, I, 1416 ss.; C. Cost., , n. 35, in Giur. it., 1997, I, 348 ss., con nota di Ruotolo. ( 23 ) Lo escludono tra gli altri: BUSNELLI, L inizio della vita umana, inriv. dir. civ., 2004, 563 ss.; LIPARI, Legge sulla procreazione assistita e tecnica legislativa, in AA.VV., Procreazione assistita, cit., 203 ss. ( 24 ) Cfr. CANESTRARI, La l , n. 40: procreazione e punizione, in Bioetica, 2004, 425. ( 25 ) Pubblicata anche in Familia, 2004, II, 947 ss., con nota di Palmerini. ( 26 ) Che piuttosto sembra implicitamente affermata nel richiamo all art. 14, 5º co.: si cfr. l argomentazione svolta nei parr. 14 e 15 dell ordinanza. ( 27 ) Obiter dicta, trascuratidaquasituttiicommentatori,chesitrovano nei primi capoversi del par. 8 e nell ultimo cpv. del par. 14 dell ordinanza. ( 28 ) L ordinanza del Tribunale di Catania è stata considerata espressiva di un orientamento interpretativo volto ad affermare la più ampia tutela dell embrione ed in particolare è stata criticata la decisione di non sollevare la questione di costituzionalità delle regole dell art. 14. In realtà l ordinanza del giudice catanese non si configura diversa rispetto a quelle successive che hanno dato una lettura costituzionalmente orientata della disciplina: anzi, sviluppando coerentemente gli obiter dicta, ne deriva che, ogni qualvolta la donna assuma la responsabilità di affermare che l impianto di embrioni malati possa comportare un danno per la sua salute, sarebbe legittimata a rifiutare l impianto. In ultima analisi, ciò che il giudice catanese non ha considerato ammissibile è la subordinazione preventiva del consenso ad una dichiarazione in cui la coppia esprima la propria intenzione di rifiutare successivamente l impianto degli embrioni malati: dichiarazione che il giudice non ha considerato lecita ai sensi della legislazione vigente nella misura in cui si intenda la disciplina sull interruzione della gravidanza a tutela della salute della donna e non della sua volontà genitoriale. ( 29 )InGiur. it., 2006, 1167 ss., con nota di Banchetti. ( 30 )InFam. pers. succ., 2007, 305 con nota di Della Bella. ( 31 )InFam. pers. succ., 2008, 419 ss., con nota di Della Bella (ed ivi, 604 ss., il commento di Gorgoni). ( 32 ) Il riferimento è alla giurisprudenza edita: Trib. Firenze, , in Rass. dir. civ., 2008, 829 ss., con nota di Baldini; Trib. Firenze, e , in Foro it., 2008, I, 3354 ss. Famiglia, Persone e Successioni 2 87 febbraio 2010

4 un divieto generalizzato della diagnosi preimpianto, ma piuttosto ad una disciplina articolata a seconda del conflitto di interessi rilevante: in relazione al conflitto con l interesse collettivo alla ricerca scientifica, ha disposto per un verso il divieto assoluto di selezione di embrioni a scopo eugenetico, punito con una pesante sanzione penale e, per altro verso, la limitazione della ricerca scientifica sugli embrioni esclusivamente agli interventi volti alla tutela della salute e allo sviluppo dello specifico embrione sottoposto a trattamento; in relazione al conflitto con le esigenze procreative, ha previsto il divieto di accesso alla fecondazione assistita delle coppie non sterili ma portatrici di malattie genetiche, mentre ha riconosciuto alle coppie sterili che accedono alla fecondazione assistita il diritto di conoscere lo stato di salute degli embrioni da impiantare (da attuarsi proprio attraverso la diagnosi genetica). Successivamente le linee guida del 2004 vengono annullate dal Tar Lazio, ( 33 ) sul punto della limitazione della diagnosi preimpianto alla sola diagnosi osservazionale, ripristinando anche in sede regolamentare l equilibrio originario. Non risulta convincente tuttavia l argomento a sostegno di tale decisione, secondo la quale la diagnosi preimpianto sarebbe lecita perché rientrerebbe nelle eccezioni previste dagli artt. 13, 2º e 3º co., per gli interventi aventi finalità diagnostiche finalizzate alla salute dello stesso embrione; in effetti queste disposizioni, riproduttive dei divieti posti dalla convenzione di Oviedo alla sperimentazione sugli incapaci, attengono ai limiti alla ricerca scientifica e clinica e non al diverso problema della liceità di tecniche non sperimentali volte a fornire informazioni alla coppia in fase procreativa. Ma al di là dell argomentazione, mi sembra indubbio che le regole dell art. 13 non vietino la diagnosi preimpianto, in quanto contengono formule che se intese in quel senso comporterebbero anche il divieto generalizzato della diagnosi prenatale, mettendo in discussione, in contrasto con le disposizioni di salvezza della disciplina dell interruzione di gravidanza, una prassi diffusa e considerata pienamente legittima, in quanto funzionale alla tutela della salute della donna in gravidanza. 3. L intervento della Corte Costituzionale L intervento della Corte Costituzionale, con la sentenza , n. 151( 34 ), costituisce un coerente sviluppo di quella impostazione che aveva provveduto a temperare il rigore delle scelte normative del testo unificato nella discussione in aula, in quanto rende meno rigido, pur non sopprimendolo del tutto, un complesso di regole (il limite numerico di fecondazione degli embrioni e l obbligo di contestuale impianto, nonché il divieto di crioconservazione) che era considerato il più debole sul piano della tenuta costituzionale( 35 ). Pur nella continuità, l intervento della Corte, demolendo una disposizione, quella del 2º co. dell art. 14, che costituiva un punto centrale della concezione rigorosa passato indenne nel dibattito in Aula, non può chespostarel equilibrionormativo,inquanto sottrae argomenti ed riferimenti sistematici a quelle opinioni intese ad interpretare in senso limitativo i dati legislativi. Nella valutazione della Corte, infatti, il bilanciamento di interessi colloca la salute della donna in una posizione prevalente, di integrale tutela, coerentemente con i principi affermati nelle precedenti sentenze della Corte sulla legislazione in materia di interruzione di gravidanza( 36 ); solo soddisfatta tale esigenza di tutela, infatti, si tiene fermo il limite al potere del medico nella produzione di embrioni soprannumerari, da esercitare in modo da tenere conto del valore della dignità della vita umana prenatale( 37 ). Si dimostra pertanto che, anche nella prospettiva della Corte, l introduzione, a livello di legislazione ordinaria, della norma che promuove a «soggetto» il concepito non è idonea a modificare il criterio gerarchico di bilanciamento tra gli interessi di chi è nato e gli interessi di chi ancora deve nascere. Va rilevato che la continuità con il legislatore viene perseguita ( 33 ) Pubblicata anche in Nuova giur. comm., 2008, I, 489 ss., con nota di Penasa. ( 34 )InFam. pers. succ., 2009, 684 ss., con nota di Fantetti. Sulla sentenza cfr. i commenti di: FERRANDO, Diritto alla salute della donna e tutela degli embrioni: la Consulta fissa nuovi equilibri, in Corriere giur., 2009, 1216 ss.; VILLANI, Procreazione assistita e corte costituzionale: presupposti e conseguenze (dirette e indirette) del recente intervento della Consulta sulla disciplina della l. n. 40/2004, inleggi civ. comm., 2009, 475 ss.; D. CHINNI, La procreazione medicalmente assistita tra «detto» e «non detto»: brevi riflessioni sul processo costituzionale alla l. n. 40/2004, in corso di pubblicazione su Giur. it. ( 35 ) Avevano già reputato incostituzionale la disciplina sull obbligo di impianto, per mancanza di adeguato bilanciamento, MODUGNO, op. cit., 270 ss.; BARBERA, La procreazione medicalmente assistita: profili costituzionali, in AA.VV., Procreazione assistita, cit., 353; POCAR, La legge italiana sulla fecondazione assistita, ovvero come e perché si violano i diritti delle cittadine e dei cittadini, in Sociologia del dir., 2004, 5 ss.; FERRANDO, La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita: perplessità e critiche, in Corriere giur., 2004, 812; MANETTI, op. cit., 453 ss.; MARELLA, Esercizi di biopolitica, in Riv. critica dir. priv., 2004, 6 s. ( 36 ) Cfr. FERRANDO, Diritto, cit., 1220 s. ( 37 ) Sul piano argomentativo la Corte Costituzionale muove dall idea che il limite massimo di produzione di tre embrioni non consente di adottare in ogni circostanza la terapia idonea ad ottenere un risultato positivo in termini procreativi: la regola posta dal legislatore non terrebbe infatti conto della circostanza che le possibilità di successo degli interventi di assistenza alla procreazione possono variare considerevolmente da persona a persona, in quanto dipendono dalle caratteristiche degli embrioni e dalle condizioni soggettive delle donne (tra le quali un ruolo rilevante assume l età, il cui avanzamento riduce la probabilità della gravidanza). La Corte reputa pertanto che il limite numerico, aumentando il rischio di insuccesso del prodotto di ogni ciclo di fecondazione, imponga la moltiplicazione dei cicli di stimolazione ovarica, con conseguente aumento del pericolo di insorgenza di numerose patologie. Al contempo la Corte ritiene che l obbligo di contestuale impianto di tutti gli embrioni fecondati determini il rischio opposto di gravidanze plurime, con pericoli ulteriori per la salute della donna e degli stessi feti che potrebbero determinare l esigenza di ricorrere a pratiche abortive. Le previsioni normative che stabiliscono il numero massimo di produzione di embrioni e l obbligo di contestuale impianto limitano pertanto in modo ingiustificato, secondo la prospettiva della Corte, la valutazione discrezionale del medico rispetto ad ogni singolo caso sottoposto al trattamento: tale valutazione, infatti, in presenza di siffatte disposizioni, non può essere effettuata secondo le più aggiornate ed accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, in modo tale da ridurre al minimo il rischio per la salute della donna e del feto. Si reputa pertanto che siano violati i limiti alla discrezionalità legislativa i quali, secondo la giurisprudenza, anche precedente, della Corte, sarebbero sottoposti alla prevalenza dei principi di autonomia e di responsabilità della professione medica nella scelta delle tecniche applicabili in base all evoluzione delle acquisizioni scientifiche e sperimentali. La disposizione del 2º co. dell art. 14 si presenta pertanto in contrasto con l art. 3 in quanto il legislatore avrebbe riservato, in contrasto con i principi di ragionevolezza e di uguaglianza, il medesimo trattamento alle diverse ipotesi in cui possono versare le coppie che accedono alla procreazione assistita e con l art. 32 Cost., per il conseguente pregiudizio alla salute della donna ed eventualmente del feto. La norma è considerata costituzionalmente illegittima limitatamente alla frase «ad un unico e contemporaneo impianto e comunque non superiore a tre»: attraverso tale operazione di ortopedia legislativa, resta salvo il principio per cui le tecniche di produzione degli embrioni non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario, rimettendo integralmente alla discrezionalità medica la determinazione, di volta in volta, del limite massimo. febbraio Famiglia, Persone e Successioni 2

5 anche nello stile, in quanto la Corte interviene con un dispositivo (sul terzo comma) di singolare sintesi e genericità( 38 ). Se la portata della caducazione parziale del secondo comma si presenta chiara già dalla lettura del dispositivo, una valutazione più analitica occorre per intendere la rilevanza della dichiarazione di incostituzionalità del 3º co. «nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna». Il dispositivo si presenta ambiguo e potrebbe essere letto come riferito soltanto all ipotesi presa in considerazione dalla stessa disposizione di legge, in cui il medico non ha proceduto con l impianto per un imprevedibile problema di salute della donna( 39 ): l intento della Corte, tuttavia, è del tutto diverso ed è chiaramente enunciato nella parte motiva. Parte motiva dove si assume che, una volta dichiarata l incostituzionalità del secondo comma nella parte che pone l obbligo di contestuale impianto di tutti gli embrioni fecondati, si è prodotta una deroga al principio generale di crioconservazione, disposto dal 1º co. dell art. 13, in quanto, quale «logica conseguenza» della caducazione dell obbligo, si determina «la necessità del ricorso alla tecnica di congelamento con riguardo agli embrioni prodotti, ma non impiantati per scelta medica». La dichiarazione di incostituzionalità del 3º co. pertanto andrebbe intesa nel senso che accanto alla deroga prevista originariamente, di carattere eccezionale, sussiste un ulteriore deroga, di carattere generale, per cui l impianto degli embrioni prodotti andrebbe in ogni caso gestito con modalità e tempistiche che, pur limitando al minimo i tempi di crioconservazione, siano idonee a non arrecare pregiudizio alla salute della donna( 40 ): in applicazione di tale criterio, il medico può disporre un numero variabile di cicli successivi di impianto con un numero variabile di embrioni da impiantare per ogni ciclo, in modo da aumentare le possibilità di successo e da ridurre al contempo il rischio di gravidanze plurime. Conseguentemente, gli embrioni prodotti possono essere sottoposti a processi di congelamento, di durata variabile nel tempo, e possono essere impiantati anche uno alla volta. Non si configurano ragioni per dubitare che nell interpretazione del dispositivo si debba tenere conto anche della motivazione, almeno nella misura in cui il dispositivo sia incerto sul piano testuale e la motivazione sia congrua con il sistema normativo: il dispositivo della sentenza del giudice costituzionale, a differenza di quello della sentenza di un giudice ordinario, non ha infatti una immediata rilevanza applicativa tra le parti e, richiedendo la mediazione di altro decidente, può essere valutato secondo le procedure proprie dell interpretazione dei testi normativi. Sarebbe interessante comprendere le ragioni della discrasia( 41 ): non è da escludere che esse siano esclusivamente legate ad una strategia di comunicazione mediatica, in quanto si è reso in tal modo graduale l impatto della decisione sull opinione pubblica (la comunicazione del dispositivo precede infatti anche di diverse settimane la pubblicazione della motivazione). La cautela della Corte, in linea con quella del legislatore, appare evidente anche nel silenzio su altri profili sui quali avrebbe potuto esprimere quantomeno una valutazione incidentale in parte motiva; ma al contempo i giudici, pur non prendendo esplicita posizione, rafforzano indirettamente l interpretazione dei dati normativi, sia nel senso della legittimità della diagnosi preimpianto, sia nel senso della liceità della decisione di non effettuare l impianto di alcuni degli embrioni fecondati. Invero, una volta dichiarato incostituzionale l obbligo di contestuale impianto di tutti gli embrioni prodotti, ne deriva che, nella misura in cui uno degli embrioni si sviluppi e la gravidanza venga portata a termine con successo, viene meno, nella generalità dei casi, l interesse della coppia all impianto di eventuali embrioni residui. Non si può escludere che la coppia sia interessata alla crioconservazione degli embrioni per una successiva gravidanza: ma non appare ragionevole che la scelta della tempistica di una nuova gravidanza sia rimessa al criterio normativo nel senso che il nuovo ciclo di impianti debba essere effettuato «appena possibile». La decisione della Corte, in realtà, evita di prendere in considerazione il problema se sussista l obbligo di impianto nei confronti della donna, o della coppia, che ha conseguito il risultato terapeutico e se, esclusa la sussistenza dell obbligo, gli embrioni soprannumerari possano essere congelati per tempi relativamente lunghi, nella misura in cui la coppia lo richieda in vista di un nuovo tentativo per un ulteriore gravidanza, o abbandonati al loro destino. Anche perché la soluzione di tale problema avrebbe potuto porre la Corte di fronte all ulteriore questione della rilevanza dell obbligo di impianto degli embrioni fecondati soltanto, come appare preferibile, quale limite alla scelta medica ovvero anche quale limite alla volontà della donna, o della coppia, che intende rifiutare il trattamento: questione che la Corte, invero, ha esplicitamente evitato di affrontare, dichiarando inammissibile il dubbio di costituzionalità dell art. 6, 3º co., per difetto di rilevanza. Nella prospettiva della Corte si può pertanto ipotizzare che la sussistenza di embrioni residui alla fine del trattamento sia solo eventuale e che non sia una logica conseguenza della dichiarazione di incostituzionalità della norma: è remoto peraltro il rischio che un eventuale conflitto possa sorgere alla fine dei cicli di trattamento, nella misura in cui si riconosca l incoercibilità dell impianto e manchino ulteriori sanzioni per la donna, o la coppia, che rifiuta il trattamento. Resta da risolvere il problema della sorte degli embrioni residui: secondo la scelta adottata dalle linee guida ( 38 ) Cfr. CHINNI, op. loc. cit. ( 39 ) In quest ottica, la disposizione dell art. 14, 3º co., dopo la dichiarazione di incostituzionalità, andrebbe letta nel senso che, cessata l imprevedibile causa di forza maggiore, il medico non potrebbe ugualmente procedere all impianto, qualora ravvisi il rischio di un diverso pregiudizio della salute della donna: per contro, se fosse stato questo l intento della Corte, essa avrebbe dovuto dichiarare la norma incostituzionale nella misura in cui prevede che la causa di forza maggiore debba essere «non prevedibile al momento della fecondazione». ( 40 ) Cfr. FERRANDO, Diritto, cit., ( 41 ) La discrasia tra motivazione e dispositivo e l ambiguità di quest ultimo non sembra imputabile all esigenza di corrispondere alle richieste dei giudici remittenti. L obiettivo delle pronunzie giudiziali ed in particolare della sentenza del Tar Lazio, e dell ordinanza del Trib. Firenze, era quello di contestare la legittimità del divieto di crioconservazione (posto in effetti dal 1º co.) nella misura in cui non consentiva altra deroga se non quella, eccezionale, posta dal 3º co.: entrambe le pronunzie sollevavano la questione di costituzionalità del 3º co. in maniera ampia e tale da consentire formulazioni più perspicue, mentre l ordinanza del Trib. Firenze, tendeva a raggiungere il medesimo obiettivo sollevando la questione di costituzionalità in relazione al 1º co. (con riferimento al quale la questione è stata considerata inammissibile dalla Corte per carenza di motivazione sulla rilevanza). Famiglia, Persone e Successioni 2 89 febbraio 2010

6 del 2004 gli embrioni rifiutati si sarebbero dovuti lasciare nella coltura sino all estinzione (e tale pratica si supponeva lecita, in quanto non ricadente nel divieto di soppressione o crioconservazione dell embrione)( 42 ); una diversa scelta, volta a ricondurre tale ipotesi nella regola generale tendente alla crioconservazione tendenzialmente perpetua degli embrioni abbandonati( 43 ), sembra desumibile dalle più recenti linee guida del 2008( 44 ). In tal modo la Corte ha evitato di prendere posizione anche sulla delicata questione del diritto della donna di rifiutare l impianto di embrioni rivelatisi malati a seguito di diagnosi reimpianto( 45 ): omissione tanto più rilevante, in quanto entrambe le ordinanze del Tribunale di Firenze trovavano origine in conflitti tra strutture sanitarie e coppie sterili e affette da malattie genetiche sulla possibilità di fecondare un numero di embrioni più elevato di quello previsto dalla legge in modo da procedere alla diagnosi preimpianto, considerata legittima dopo l emanazione delle linee guida del 2008, e disporre ugualmente di un numero adeguato di embrioni sani. Secondo il Tribunale di Firenze, infatti, la legittimità della diagnosi preimpianto non assumerebbe alcuna portata utile nella misura in cui si reputa che il sistema, vietando la soppressione e la crioconservazione e sancendo l irrevocabilità del consenso, imponga una «sequenza creazione trasferimento impianto dell embrione». Si può avanzare l ipotesi che la Corte, ammettendo la questione di costituzionalità anche in relazione alle ordinanze del Tribunale di Firenze, abbia implicitamente condiviso l interpretazione costituzionalmente orientata, nel senso della legittimità della diagnosi preimpianto, accolta nelle suddette ordinanze( 46 ): se tale interpretazione non fosse stata considerata corretta, infatti, la Corte avrebbe dovuto dichiarare inammissibile la questione per la mancanza di rilevanza in relazione ai giudizi remittenti. In effetti, la Corte ammettendo la questione di costituzionalità non esclude la correttezza dell interpretazione del giudice fiorentino: ma si può dubitare che dalla sentenza possa trarsi una indicazione ostativa ad interpretazioni in senso opposto. Il silenzio della Corte sulle questioni della liceità della diagnosi preimpianto e della sorte degli embrioni malati se esprime una linea politica intesa a ridurre al minimo l intervento della Corte in questa materia così delicata, rinviando ad un ruolo più incisivo dei giudici di merito e di legittimità in sede di interpretazione costituzionalmente orientata della legge è coerente con l idea che, rimessa alla scelta medica la tempistica e la modalità del ciclo di impianti e della crioconservazione, il destino degli embrioni malati sia segnato anch esso dal principio che non consente la coercibilità dell impianto in caso di rifiuto della donna e affida alla crioconservazione tendenzialmente perpetua la sorte dell embrione abbandonato. & ( 42 )CARIOLA, PAPANDREA, Riflessioni minime su una legge controversa: l obbligo di impianto nella disciplina sulla fecondazione assistita, in AA.VV., Procreazione assistita, cit., 487. ( 43 ) Aveva già sostenuto tale soluzione CHIEPPA, Conclusioni, inaa.vv., Procreazione assistita, cit., 536. ( 44 ) Sulle quali cfr. VILLANI, Le nuove linee guida 2008 in materia di procreazione assistita, ovvero quando il rimedio è (in parte e forse) peggiore del male, in Studium iuris, 2009, 747 ss. ( 45 ) Diritto che era stato negato nell ordinanza del Trib. Catania, , cit., in quanto reputato in contrasto con l art. 14, 1º co. 1 ss. ( 46 ) In tal senso Trib. Bologna, , la cui motivazione è riportata integralmente da FERRANDO, Diritto, cit., 1223, nt. 31. febbraio Famiglia, Persone e Successioni 2

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