DIRITTO E SCIENZA. Rivista giuridica telematica Anno 2014 Dicembre N. 12. Diritto e scienza 2014/12 Pag. 1

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1 DIRITTO E SCIENZA Rivista giuridica telematica Anno 2014 Dicembre N. 12 Pag. 1

2 Creazione umana e ordine giuridico a cura di Alessia Iacopini e Federica Federici Revisione e coordinamento Francesco Bellomo Pag. 2

3 PRESENTAZIONE DEL NUMERO Si può creare l individuo perfetto? Sono il n. 867 al mondo 1. Ma, probabilmente, se incontrassi uno dei primi 866 non sarei pienamente soddisfatto. Questo dimostra che la perfezione è un aspirazione, più che una realtà. Esiste, ma non sembra raggiungibile. È, tuttavia, l unico standard da tenere in considerazione per l addestramento. «Mi astengo da qualsiasi commento sulle ultime tribolazioni dell Agente Superiore. Ora mi sembra che tutto assomigli, mutatis mutandis, alla scommessa dei fratelli Mortimer e Randolph Duke ne una poltrona per due : possiamo prendere una persona ai margini della società e farla diventare, con l opportuno addestramento, un capitano d industria? Lì la risposta fu alla fine positiva, ma si sa quella è Hollywood» 2. Così una lettrice commenta gli sviluppi della mia ricerca, omettendo di considerare che, come è stato illustrato nel numero precedente, non c è nulla di casuale nella scelta delle persone, che è l esito di una selezione rigorosa. Se gli esperimenti falliscono (solo alcuni peraltro) le ragioni sono di tipo strutturale. La costruzione di modelli empirici dei comportamenti umani avviene formulando astrazioni ipotetico-deduttive, verificate su base induttiva. 1 Proiezione statistica del rapporto 188/100. Ciò posto, 867 : = 1, x 10-7, pari allo 0, % della popolazione umana. L agente superiore generale si colloca entro il 2%. 2 Louis Winthorpe III è un agente di cambio di beni di consumo di successo, nonché esponente della Filadelfia bene. La sua vita trascorre tranquilla tra il lavoro, le partite di tennis al circolo e le serate con la fidanzata. Il lavoro di broker presso la società Duke & Duke gli permette di vivere in una splendida casa e di godere dei servigi del maggiordomo Coleman. Billie Ray Valentine è invece uno straccione, che mendica elemosina per strada simulando di aver perso le gambe e la vista durante la guerra del Vietnam. Le vite dei due si incrociano casualmente, quando Billie Ray viene arrestato a causa di un equivoco: in seguito ad uno scontro fortuito, Louis crede di essere aggredito dallo stesso e spaventato chiede l intervento dei poliziotti. L episodio alimenta uno scambio di opinioni tra i proprietari della società finanziaria per la quale lavora Louis, i fratelli Mortimer e Randolph Duke, tanto ricchi quanto avari. Questi, infatti, sono in disaccordo sulle motivazioni che spingono un uomo al fallimento; da una parte Mortimer sostiene che le persone siano geneticamente predisposte alla miseria o al successo dalla nascita, mentre il fratello Randolph è convinto che sia l ambiente nel quale si vive a determinare l agire e le abitudini, sia positive che negative, di un individuo. Per verificare le proprie posizioni i Duke decidono, a fronte di una scommessa, di fare un esperimento: pongono Billie Ray Valentine nella posizione che era di Luois, con un lavoro e una casa prestigiosi, e fanno in modo che Louis venga arrestato, e perda tutto ciò che ha ottenuto nella vita: amici, fidanzata, conto in banca, lavoro e casa. Billie Ray, nella sua nuova vita, scopre di avere un talento innato per la gestione finanziaria degli scambi di beni di consumo, riuscendo a conquistare anche una prima pagina su un importante giornale economico; messo ulteriormente alla prova sulla sua onestà da Mortimer Duke, che fa cadere di proposito una certa somma di denaro sul pavimento, si comporta brillantemente restituendo ai fratelli l intera cifra. L esperimento riesce e la posta in palio tra i Duke viene saldata. Si tratta di un solo dollaro Pag. 3

4 Preliminarmente, occorre fissare il quadro di riferimento. Il genere umano può essere classificato in quattro categorie. 1. Chi non prova neppure a mutare la mediocrità della propria esistenza. 2. Chi prova, ma fallisce. 3. Chi prova e riesce. 4. Chi non ha neppure bisogno di provare. La categoria che mi interessa è la seconda, perché sono questi i casi da comprendere, se si vuole ottenere il progresso. Posto che i casi considerati riguardano chi agisce non da solo, ma sotto la potente guida dell agente superiore generale 3, si capisce subito che all origine dell insuccesso possono esserci solo le distorsioni emotive dell interessato. Allorquando costui non riesce a spiegare razionalmente una decisione o un comportamento, tacendo, oppure evocando l insondabilità dei sentimenti, l istinto 4, o argomentazioni che violano il principio di contraddizione, vi è la certezza che stia operando sotto l effetto di una distorsione emotiva. In conclusione, non possono che condividersi le parole di un Illustre dell antichità: poiché non ha nessuna razionale comprensione della natura delle cose cui si riferisce, non sa di ciascuna cosa indicare la causa. Perchè l agente superiore non la neutralizza? Perché alla distorsione emotiva si accompagna quasi sempre l illusione, insuperabile dall esterno. La realtà viene prima mentalmente ribaltata dalla persona interessata (verofalso), quindi comunicata ai terzi o all altra parte (falso-falso), infine acquisita come definitiva dalla stessa (falso-vero). Per quanti sforzi si facciano, l illuso continuerà ad ignorare la verità. L illusione rappresenta un ancestrale tecnica di sopravvivenza dell essere umano, nonché garanzia della pace sociale. Attraverso l illusione, l individuo mette apparentemente ordine ad un mondo che non è in grado di dominare a causa delle proprie distorsioni emotive (ansia e stati soggettivi assimilati) e sostituisce le sequenze causali che regolano la realtà con quelle elaborate su base illusoria, mascherando l operazione con la peggiore forma di menzogna: quella a se stessi. 3 Nel mondo imperfetto le funzioni dell agente superiore sono svolte da figure socialmente riconosciute: il genitore, il maestro, l istruttore, il fidanzato, etc. Ad impossibilia nemo tenetur: contare sull agente superiore generale è un privilegio per pochi, che va conquistato. 4 Fà ciò che senti, Và dove ti porta il cuore, e affermazioni simili sono un esempio della perdurante idiozia del genere umano. Cosa suggerireste a chi vi confidasse che sente di doversi suicidare? Pag. 4

5 «Mentire a se stessi peró è tutta un altra cosa. Puó capitare, a volte è necessario per sopravvivere, peró se diventa una regola, è solo un modo per divorziare dalla realtà, per proteggersi dal mondo, per non farsi raggiungere. Ma tanto il mondo e la realtà prima o poi ti raggiungono» 5. L esito dell illusione è che l interessato si rappresenta la resa alla mediocrità come una scelta, così da renderla accettabile, anzi preferibile. «È strano osservare il trionfo di incidenti insignificanti sulla mente: Quanto peso abbiano incredibilmente nel formare e guidare le nostre opinioni, tanto degli uomini che delle cose, sì che quisquilie più leggere dell aria, sospingono nell anima una convinzione, e ve la piantano così irremovibilmente, che tutte le dimostrazioni di Euclide, se potessero essere indotte ad aprirvi una breccia, non riuscirebbero a scalzarla» 6. Gli esempi si sprecano e, questa volta, per fedeltà ad una promessa, non ne faccio. Ma il lettore potrà cercarli nella propria vita: ne troverà in abbondanza. Taluni innocui, altri, semplicemente, distruttivi. Quando come nell ipotesi di addestramento o di rapporto sentimentale la distorsione emotiva si verifica in una relazione di tipo cooperativo, la teoria dei giochi suggerisce l abbandono del gioco (o dell altro giocatore). Ma proprio questo è il suo limite, che intendo superare. Pur nel susseguirsi di episodi negativi, la soluzione è vicina. Forse, la prossima volta sarà quella buona. E, tanto per esser chiari, l amore non è una distorsione emotiva. Ne è, piuttosto, l assenza. Solo chi ha la mente lucida, ama. Se così non fosse, non potrebbe riconoscere l altro e come realmente sta con lui. Fermo restando che si possono amare anche i mediocri. Basta essere come loro 7. «Le leggi scientifiche non si interpretano, né si applicano, ma si subiscono». L agente superiore non le subisce. Le usa. Francesco Bellomo 5 Gianrico Carofiglio, La regola dell equilibrio. 6 Laurence Sterne, Vita e opinioni di Tristam Shandy. 7 È la nota massima di esperienza, di origine popolare, chi si somiglia, si piglia. Oltre che una legge matematica, la convergenza delle serie geometriche (http://www.dirittoscienza.it/2013-dicembre.pdf, 12). Tuttavia, la resa può generare effetti paradossali: una persona afferma di amare il mediocre, ritenendo erroneamente di essere come lui. È una classica fallacia logica a posteriori: il soggetto sostituisce la causa della resa (la distorsione emotiva) con il suo effetto (l esistenza mediocre), e per dimostrare la correttezza della sua decisione si illude di amare il mediocre. Si capisce bene come, in casi simili, ansia e paura annientano il pensiero a tal punto che l individuo, pur di fuggirne, preferisce disconoscere la sua non immeritevole natura, così da rendere accettabile anzi preferibile l infelice scelta operata. Pag. 5

6 GNOSEOLOGIA Alessia Iacopini SOMMARIO: 1. Nozione 2. Scienze naturali e norme del primo tipo 3. Scienze sociali e norme del secondo tipo 4. Scienze morali e norme del terzo tipo 1. Nozione Creare significa dare origine a qualcosa di diverso da sé. La creazione dell essere umano può avvenire con due modalità: la filiazione attraverso la riproduzione sessuata e la clonazione. La riproduzione sessuata consiste nella generazione di un nuovo individuo il cui nucleo (quello della prima cellula, nel caso di organismi pluricellulari) deriva dalla fusione di due nuclei diversi, provenienti da due individui diversi; il genoma dell individuo figlio è quindi diverso da quello di entrambi i nuclei genitori. L unione tra il gamete maschile e quello femminile, che dà vita a una nuova cellula (zigote), può avvenire con modalità naturali oppure attraverso l ausilio di tecniche medicoscientifiche, che saranno esaminate nel successivo paragrafo. Meccanismo affatto diverso è quello della clonazione. La clonazione è il processo, naturale o artificiale, che porta all ottenimento di cellule, individui o geni, tutti identici fra loro (cloni). Il termine deriva dal greco antico κλών (klōn, ramo ramoscello ), e per clonazione, in biologia, si intende la riproduzione asessuata, naturale o artificiale, di un intero organismo vivente o anche di una singola cellula; in natura avviene per alcuni organismi unicellulari, per alcuni invertebrati (platelminti, anellidi, ecc.) e per alcune piante. Nella moderna genetica, e nelle scienze biologiche applicate in genere, la clonazione è la tecnica di produzione di copie geneticamente identiche di organismi viventi tramite manipolazione genetica. Può avvenire con due distinte procedure: con la separazione di singole cellule o suddivisione di singole cellule nelle prime fasi dello sviluppo embrionale, quando le cellule sono totipotenti (cioè, capaci di generare un intero organismo) oppure attraverso il trapianto di nuclei ottenuti da cellule a vari stadi dello sviluppo in cellule-uovo non fecondate o fecondate, dopo aver eliminato fisicamente o reso inattivo il nucleo residente. La clonazione che abbia come oggetto la creazione di esseri umani è una forma di manipolazione genetica che può avere diverse finalità: riproduttive (nei casi di sterilità di coppia); terapeutiche (replicare individui per farne riserve di organi e tessuti); migliorative della specie (replicare gli individui migliori e più sani); di selezione del sesso. Pag. 6

7 La clonazione dell essere umano è oggetto di divieto nell ordinamento giuridico; divieto che trova fondamento nelle scienze esatte, nelle scienze sociali e in quelle morali. Quanto al primo aspetto, con tale procedura si ha un sovvertimento dell ordine biologico naturale che conduce alla fissazione del genotipo, invece di andare verso la diversità che costituisce l opzione scientificamente più vantaggiosa, giacché offre alle specie maggiore capacità di adattamento e di sopravvivenza. Quanto alle scienze sociali, la clonazione rappresenta una violazione dei diritti umani fondamentali, in primis del rispetto per la dignità e l identità personale dell individuo. Quanto alle scienze morali, la contrarietà alla clonazione è argomentata in forza della centralità del concetto di individualità e, nella religione, muove altresì dall assunto della esclusiva pertinenza di Dio del processo di creazione umana; emergono, poi, profili di criticità con riferimento alle possibili conseguenze di tipo eugenetico, avversate in quanto frutto dell opinabile, e, in quanto tale, arbitraria ed inaccettabile scelta dei criteri di selezione. Il divieto di clonazione si intreccia con la disciplina a protezione dell embrione, che ha un raggio di applicazione più ampio, tutelando quest ultimo sia dalla clonazione in senso stretto, sia da qualsiasi intervento volto a modificarlo, selezionarlo, sopprimerlo o effettuarvi sperimentazione, salvo talune deroghe limitate agli interventi diagnostici e terapeutici. A livello internazionale, la Convenzione di Oviedo del 1997 ( Convenzione per la protezione dei Diritti dell Uomo e della dignità dell essere umano nei confronti dell applicazioni della biologia e della medicina ) sancisce il primato dell interesse e del bene dell essere umano sul solo interesse della società o della scienza e pone una serie di divieti: il divieto di ogni forma di discriminazione nei confronti di una persona in ragione del suo patrimonio genetico (art. 11); quello di effettuare test predittivi di malattie genetiche o che permettano sia di identificare il soggetto come portatore di un gene responsabile di una malattia, sia di rivelare una predisposizione o una suscettibilità genetica a una malattia, se non a fini medici o di ricerca medica, e sotto riserva di una consulenza genetica appropriata (art. 12); la limitazione di interventi che hanno come obiettivo di modificare il genoma umano al perseguimento di finalità preventive, diagnostiche o terapeutiche, e solamente se non ha come scopo di introdurre una modifica nel genoma dei discendenti (art. 13); il divieto di selezione del sesso (art. 14). Il Protocollo Addizionale del 12 gennaio 1998, n. 168 vieta espressamente ogni intervento avente per scopo la creazione di esseri umani geneticamente identico ad un essere umano vivente o morto. A livello europeo, l art. 3 della Carta di Nizza prescrive parimenti il divieto della clonazione riproduttiva degli esseri umani. La direttiva 98/44/CE sulla brevettabilità delle invenzioni biotecnologiche precisa, all art. 6, che sono escluse dalla brevettabilita le invenzioni il cui sfruttamento commerciale è contrario all ordine pubblico o al buon costume; lo sfruttamento di un invenzione non puo di per sé essere considerato contrario all ordine pubblico o al Pag. 7

8 buon costume per il solo fatto che è vietato da una disposizione legislativa o regolamentare. Il successivo paragrafo chiarisce che sono considerati non brevettabili in particolare: a) i procedimenti di clonazione di esseri umani; b) i procedimenti di modificazione dell identita genetica germinale dell essere umano; c) le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali; [ ]. Si tratta di un elenco non tassativo, come si evince dalla lettura del trentottesimo «considerando» della direttiva, pertanto tutti i procedimenti la cui applicazione reca pregiudizio alla dignità umana devono essere esclusi dalla brevettabilità. La Corte di Giustizia 8, pronunciandosi in via pregiudiziale sull interpretazione della normativa in questione, ha precisato che costituisce un «embrione umano» qualunque ovulo umano fin dalla fecondazione, qualunque ovulo umano non fecondato in cui sia stato impiantato il nucleo di una cellula umana matura e qualunque ovulo umano non fecondato che, attraverso partenogenesi, sia stato indotto a dividersi e a svilupparsi. Inoltre, spetta al giudice nazionale stabilire, in considerazione degli sviluppi della scienza, se una cellula staminale ricavata da un embrione umano nello stadio di blastocisti costituisca un «embrione umano» ai sensi della direttiva n. 98/44. L esclusione dalla brevettabilità relativa all utilizzazione di embrioni umani a fini industriali o commerciali enunciata all art. 6, n. 2, lett. c), della direttiva riguarda altresì l utilizzazione a fini di ricerca scientifica, mentre solo l utilizzazione per finalità terapeutiche o diagnostiche che si applichi all embrione umano e sia utile a quest ultimo può essere oggetto di un brevetto. Inoltre, l art. 5 della direttiva vieta che il corpo umano, nei vari stadi della sua costituzione e del suo sviluppo, possa costituire un invenzione brevettabile. Secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia, il contesto e lo scopo della direttiva rivelano che il legislatore dell Unione ha inteso escludere qualsiasi possibilita di ottenere un brevetto quando il rispetto dovuto alla dignità umana può esserne pregiudicato. Da cio risulta che la nozione di embrione umano ai sensi dell art. 6, n. 2, lett. c), della direttiva deve essere intesa in senso ampio. L art. 12 co. VII della legge n. 40/2004, che disciplina la procreazione medicalmente assistita, punisce chiunque realizza un processo volto ad ottenere un essere umano discendente da un unica cellula di partenza, eventualmente identico, quanto al patrimonio genetico nucleare, ad un altro essere umano in vita o morto. L art. 13 vieta la sperimentazione su embrioni umani. E consentita la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative (salvo quanto si dirà nel seguente paragrafo). 8 Corte di Giustizia, Grande Sezione, causa C-34/10, sent , Oliver Bru stle v Greenpeace ev, par. 30, consultabile su Internet all indirizzo: Il dispositivo è rinvenibile in Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee, anno 54, Lussemburgo , p. 5. Pag. 8

9 Sono, comunque, vietati: la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quelli previsti dalla legge; ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche; interventi di clonazione mediante trasferimento di nucleo o di scissione precoce dell embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi sia di ricerca; la fecondazione di un gamete umano con un gamete di specie diversa e la produzione di ibridi o di chimere. L art. 14 vieta la crioconservazione e la soppressione di embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194 sull interruzione volontaria di gravidanza. 2. Scienze naturali e norme del primo tipo Il processo di filiazione, oltre che con modalità naturali, può avvenire anche attraverso l ausilio di tecniche artificiali. Per Procreazione Medicalmente Assistita (P.M.A.) si intende l insieme di tutti quei trattamenti per la fertilità nei quali i gameti, sia femminili (ovociti) che maschili (spermatozoi), vengono trattati al fine di determinare il processo riproduttivo, il che può avvenire con metodiche chirurgiche, ormonali, farmacologiche o di altro tipo 9. Queste tecniche sono utilizzate per aiutare il concepimento in tutte le coppie, laddove questo non possa riuscire spontaneamente. La riproduzione assistita è possibile, quindi, mediante una gamma di opzioni terapeutiche, a diverso grado di invasività. Nel nostro Paese sono state suddivise, tenendo conto della loro complessità e necessità o meno di anestesia, in tecniche di I, II e III livello. L Inseminazione Intrauterina semplice (HIUI homologous intra uterine insemination), che avviene con seme del partner, è qualificata come tecnica di I livello. Questa tecnica prevede l introduzione del seme maschile nella cavità uterina contemporaneamente al monitoraggio dell ovulazione della donna per favorire l incontro spontaneo nel corpo femminile dei due gameti. Può essere effettuata su ciclo spontaneo o con la stimolazione farmacologica. Sono tecniche di II livello la FIVET (fecondazione in vitro embrio transfer) o IVF (in vitro fertilization) e la ICSI (iniezione intracitoplasmatica di un singolo spermatozoo). La prima tecnica prevede una serie di azioni: a) stimolazione farmacologica dell ovaio per produrre più ovociti; b) prelievo chirurgico degli ovociti prodotti; c) 9 Procreazione Medicalmente Assistita (PMA), in pubblicato il Pag. 9

10 inseminazione degli ovociti in laboratorio; d) fecondazione degli ovociti; e) sviluppo degli embrioni 10 ; f) trasferimento degli embrioni in utero. La ICSI è una particolare metodica di fertilizzazione che prevede gli stessi passaggi della Fivet fino al momento della fecondazione, che, però, avviene tramite iniezione diretta di un singolo spermatozoo all interno del citoplasma dell ovocita. Questa tecnica, scoperta nel 1992 dal ricercatore Italiano Giampiero Palermo, nacque per risolvere tutti quei casi di infertilità da fattore maschile, laddove non c era la possibilità o un numero sufficiente o una motilità degli spermatozoi, tale da tentare una fecondazione spontanea. Le tecniche FIVET e ICSI si distinguono nella loro applicazione in cicli a fresco, quando nella procedura vengono utilizzati embrioni, che sono stati appena fecondati, e cicli da scongelamento, se gli embrioni o gli ovociti sono stati precedentemente crioconservati e sono stati scongelati per effettuare quel ciclo di trattamento. La GIFT (gamete intrafallopian transfer) è una tecnica ormai poco utilizzata, che prevede, attraverso una piccola incisione sull addome, il trasferimento degli ovociti non fertilizzati e del liquido seminale nelle tube di Falloppio, attraverso uno strumento a fibre ottiche. Le tecniche di III livello, infine, ricomprendono quelle metodiche che richiedono il prelievo chirurgico degli spermatozoi in caso di azoospermia: Aspirazione Percutanea di Spermatozoi per via Testicolare (TESA), Estrazione di Spermatozoi per via Testicolare (TESE), Aspirazione Microchirurgica di Spermatozoi dall Epididimo (MESA) e Aspirazione Percutanea di Spermatozoi dall Epididimo (PESA). Nelle procedure di procreazione medicalmente assistita rientrano anche le tecniche di crioconservazione dei gameti (ovociti e spermatozoi) e degli embrioni. La fecondazione assistita si distingue poi in omologa ed eterologa, a seconda che essa avvenga, rispettivamente, con un seme proveniente dal partner della donna oppure da un donatore esterno. Essa si distingue dalla cd. surrogazione di maternità, che si verifica quando una donna provvede alla gestazione ed al parto per conto di una coppia sterile, alla quale consegna il nascituro 11 ; la fecondazione può essere effettuata con seme e ovuli sia della coppia sterile che di donatori e donatrici attraverso concepimento in vitro. La legge n. 40 del 19 febbraio 2004 disciplina la procreazione assistita, che viene definita come l insieme degli artifici medico-chirurgici finalizzati al favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall infertilità umana [...] qualora non vi siano altri metodi efficaci per rimuovere le cause di sterilità o di infertilità ed è comunque circoscritta ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico, nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico. 10 Si tratta di un processo molto delicato che avviene sotto lo stretto controllo dei biologi ed embriologi su delle piastre speciali con dei mezzi di coltura che danno il nutrimento alle cellule, all interno di incubatori, nei quali vengono seguiti tutti i processi di divisione cellulare che porteranno alla formazione dell embrione. 11 La surrogazione di maternità è espressamente vietata dall art. 12, co. VI, della legge n. 40 del Pag. 10

11 La filiazione viene dunque considerata non alla stregua di un accadimento naturale, così come avviene nelle disposizioni della Costituzione o del codice civile, che se ne occupano con riguardo alle conseguenze, bensì come un vero e proprio diritto, che ricomprende la facoltà di ricorrere alla procreazione assistita. Il fondamento scientifico di questa posizione non risiede nelle scienze naturali; infatti, spesso la condizione di infertilità, da un punto di vista strettamente scientificoevoluzionista, costituisce uno degli strumenti di selezione naturale, che conduce ad un miglioramento della specie attraverso la mancata riproduzione del patrimonio genetico degli individui più deboli. Se è così, da un punto di vista prettamente biologico l infertilità meriterebbe di essere superata solo laddove costituisca un dato accidentale dovuto, ad esempio, a un incidente traumatico e non anche nei casi in cui è causata da una intrinseca debolezza del patrimonio genetico, ad esempio, una patologia; inoltre, il ricorso alla P.M.A. dovrebbe ammettersi anche nel caso di rischio di trasmissione di malattie genetiche. Queste previsioni, tuttavia, sono estranee alla legge n. 40; quanto alla prima, nemmeno potrebbe, poiché costituirebbe una violazione dei diritti umani, premesso che l ordinamento è ispirato ai principi di solidarietà e di tutela degli individui deboli, oltre a quello di uguaglianza, e non alla selezione della specie nella prospettiva di un suo miglioramento; quanto alla seconda, le aperture si sono avute su input della CEDU, mentre nella normativa predisposta dal legislatore tale possibilità era radicalmente esclusa. Le scienze naturali, perciò, costituiscono lo strumento tramite cui il diritto in questione è esercitato, mentre l opzione del legislatore in favore della P.M.A. risiede in una scelta politica. Del diritto ad avere figli apparentemente non vi è traccia nella Carta. Di diverso avviso sembra essere la Corte costituzionale, la quale ha affermato che la scelta della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare. Indagando l impatto della fecondazione assistita sulla tavola di valori contenuta nella Carta fondamentale, la Corte ha poi asserito che, poiché la scelta in ordine alla procreazione coinvolge diritti costituzionalmente protetti, la limitazione di tale scelta deve essere il frutto di un bilanciamento con interessi di pari rango 12. Quest argomentazione non è del tutto convincente, atteso che esiste una distinzione fondamentale tra procreazione naturale e artificiale. 12 La scelta della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare. Conseguentemente, le limitazioni di tale libertà, ed in particolare un divieto assoluto imposto al suo esercizio, devono essere ragionevolmente e congruamente giustificate dall impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango ( ). La determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali [ ]. E questo il primo passaggio argomentativo che ha condotto alla declaratoria di illegittimità del divieto di fecondazione eterologa, che sarà esaminata nel prosieguo. Pag. 11

12 Nel primo caso, ciò che il cittadino richiede allo Stato e alla collettività è una noningerenza, ed è chiaro che qualsiasi limitazione della libertà impatterebbe direttamente su numerosi beni di rango costituzionale (la famiglia, la salute, l autodeterminazione). Nel secondo caso, invece, ciò che il cittadino richiede è un intervento attivo, ossia (l autorizzazione a) un trattamento medico finalizzato a perseguire l obiettivo riproduttivo, e i suddetti diritti sono coinvolti solo mediatamente. Come è stato affermato, «il rifiuto assoluto dell interferenza dello Stato nelle scelte private delle coppie che decidono di ricorrere alla PMA, nel nome di una violazione della libertà di autodeterminazione procreativa, non ha fondamento giuridico. Tanto piu se si pensa che, mentre il concepimento di un figlio che avviene nell incontro sessuale puo relegarsi esclusivamente nell ambito della sfera privata e familiare, non altrettanto puo dirsi per la fecondazione che avviene con le tecnologie riproduttive, collocate in una dimensione collettiva e coinvolgenti la responsabilità pubblica di tutti i soggetti in esse coinvolti» 13. Non si può infatti ritenere che un divieto di ricorso alla P.M.A. leda direttamente tali diritti; non quello alla famiglia, perché come la Corte costituzionale ha espressamente precisato la Costituzione non contempla una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli. Nemmeno il diritto alla salute viene in rilievo; la qualificazione dell infertilità come condizione patologica implica che un intervento volto a rimuoverla, come un trattamento ormonale, costituisce una vera e propria terapia, ma la procreazione assistita non mira al miglioramento della salute del paziente, bensì al superamento, per altra via, di un impedimento alla procreazione che la condizione deficitaria comporta. Pertanto, la limitazione del ricorso a tali tecniche non lede la salute; né può ritenersi che determini un danno alla salute psichica, che, in ogni caso, oltre a dover essere provato caso per caso, costituirebbe una conseguenza mediata e indiretta rispetto alla limitazione del ricorso alla P.M.A G. GAMBINO, La procreazione umana e le sfide della biotecnologia: linee emergenti nella riflessione biogiuridica, in Familia et vita, 2014, I, p Anche tenendo conto delle diversità che caratterizzano dette tecniche, è, infatti, certo che l impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia, nell accezione che al relativo diritto deve essere data, secondo quanto sopra esposto. In coerenza con questa nozione di diritto alla salute, deve essere, quindi, ribadito che, «per giurisprudenza costante, gli atti dispositivi del proprio corpo, quando rivolti alla tutela della salute, devono ritenersi leciti» (sentenza n. 161 del 1985), sempre che non siano lesi altri interessi costituzionali. Nel caso di patologie produttive di una disabilità nozione che, per evidenti ragioni solidaristiche, va accolta in un ampia accezione la discrezionalità spettante al legislatore ordinario nell individuare le misure a tutela di quanti ne sono affetti incontra, inoltre, il limite del «rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati» (sentenze n. 80 del 2010, n. 251 del 2008). Un intervento sul merito delle scelte terapeutiche, in relazione alla loro appropriatezza, non può nascere da valutazioni di pura discrezionalità politica del legislatore, ma deve tenere conto anche degli indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi a ciò deputati (sentenza n. 8 del 2011), anche in riferimento all accertamento dell esistenza di una lesione del diritto alla salute psichica ed alla idoneità e strumentalità di una determinata tecnica a garantirne la tutela nei termini nei quali essa si impone alla luce della nozione sopra posta. Pertanto, va ribadito che, «in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere la autonomia e la responsabilità del medico, che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali» Pag. 12

13 Infine, non viene direttamente in rilievo neanche il diritto all autodeterminazione, perché, a differenza della libertà di pensiero, la capacità di scelta autonoma ed indipendente (e di attuazione di tale scelta) non è riconosciuta all individuo in modo assoluto, bensì nella complessiva cornice dell ordinamento, e perciò il diritto all autodeterminazione è coinvolto direttamente solo e nella misura in cui esista a monte un diritto ad avere figli (e ad averli con ogni mezzo possibile). Del resto, se tale diritto avesse tendenzialmente natura assoluta, in quanto previsto dalla Costituzione, solo il bilanciamento con beni di rango costituzionale ne consentirebbe una compressione, perciò - a tacer d altro - tutte le fattispecie incriminatrici poste a tutela di beni giuridici costituzionalmente compatibili e non direttamente protetti dalla Carta andrebbero de plano dichiarate incostituzionali, poiché limiterebbero l autodeterminazione in favore di un bene di rango inferiore. Ne consegue che la Costituzione osta a qualsiasi limitazione del diritto di scelta in ordine al se avere figli, mentre il diritto ad ottenere - tramite una prestazione dello Stato o di privati - materialmente un figlio, superando impedimenti di tipo naturale, essendo previsto da una norma primaria, che ne stabilisce anche i limiti, il diritto all autodeterminazione dovrebbe predicarsi unicamente entro quel perimetro. Nonostante il diritto ad avere figli sia assai dibattuto, sul versante giuridico come su quello bioetico, esso costituisce oramai un dato acquisito per la giurisprudenza costituzionale e sovranazionale in tema di diritti umani 15. Tanto premesso, occorre adesso analizzare la disciplina della L. 40/2004 e le sue successive evoluzioni, domandandoci quale ratio abbia orientato l una e le altre. Il ricorso alle tecniche summenzionate, come si evince già dalla lettura del citato art. 1, ha nel nostro ordinamento una applicazione ispirata al principio di extrema ratio, laddove quindi sia certificata la condizione di infertilità o sterilità (a prescindere dalle cause) e non vi siano altri metodi efficaci per rimuoverla (ad esempio, attraverso un trattamento ormonale); precisazione che risulta espressione di un privilegio assegnato alla procreazione naturale. L art. 4 co. 2 della legge specifica che le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono applicate in base ai seguenti princípi: a) gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio della minore invasività; b) consenso informato, [ ]. Il principio di gradualità, oltre a rispondere alle esplicitate esigenze di rendere l intervento meno gravoso possibile per i destinatari, è coerente con il favor per la (sentenza n. 151 del 2009), fermo restando il potere del legislatore di intervenire in modo conforme ai precetti costituzionali. Non si tratta di soggettivizzare la nozione di salute, né di assecondare il desiderio di autocompiacimento dei componenti di una coppia, piegando la tecnica a fini consumistici, bensì di tenere conto che la nozione di patologia, anche psichica, la sua incidenza sul diritto alla salute e l esistenza di pratiche terapeutiche idonee a tutelarlo vanno accertate alla luce delle valutazioni riservate alla scienza medica, ferma la necessità di verificare che la relativa scelta non si ponga in contrasto con interessi di pari rango. 15 Si v. infra la sentenza della Corte EDU in materia di divieto assoluto di fecondazione eterologa. Pag. 13

14 procreazione naturale che, a ben vedere, permea l intera struttura della normativa in materia. La ratio di questo privilegio mira, inoltre, a evitare che la P.M.A. sia utilizzata per fini eugenetici. Il fatto che le pratiche di P.M.A. non rispondano, nello statuto originario della L. n. 40, ad un esigenza biologica, essendo piuttosto frutto di una scelta politica, è confermato dall esame dei requisiti per ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita. L art. 5 stabilisce che possono accedervi coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. A parte il requisito della maggiore età, la cui ratio è evidente, gli altri requisiti compongono la cornice di una situazione astrattamente idonea a determinare la procreazione in modo naturale, confermando così l idea che le tecniche di PMA intendano superare un limite alla capacità di generare senza tuttavia scardinare, per ciò che concerne gli altri aspetti, la fisiologia del processo di filiazione, di cui si mantiene l apparenza. Infatti, è vero che si tratta di condizioni di capitale importanza per l equilibrata crescita del figlio; tuttavia, non è questa la vera ragione posta a fondamento dei limiti in esame, poiché non si tratta di condizioni indispensabili, tant è che sovente esse vengono a mancare nell ambito della filiazione naturale (o mancano ab origine, come per il requisito della convivenza o del coniugio). Se l ordinamento non vieta la procreazione naturale al di fuori di un nucleo familiare basato su un rapporto di coniugio o convivenza, un simile divieto nell ambito della procreazione medicalmente assistita sembra risiedere in una scelta politica, cioè nel compromesso ricercato con quell ideologia contraria alle tecniche di PMA, di matrice prevalentemente cattolica; compromesso che si estrinseca nella circoscrizione di dette pratiche alla famiglia tradizionalmente intesa e che conduce a una fictio di procreazione naturale. Quella descritta è la cornice della L. 40/2004 nella sua originaria formulazione. Tra le varie problematiche connesse alle tecniche di P.M.A. meritano particolare attenzione quelle della fecondazione cd. eterologa, delle prescrizioni inerenti l esecuzione della P.M.A. e della diagnosi pre-impianto. Su tali questioni vi è stata un apertura che ha portato il quadro normativo a mutare il proprio assetto, con modifiche della disciplina tanto nevralgiche da spostarne il baricentro e il fondamento stesso dall area delle scienze sociali e morali a quella delle scienze naturali 16. Quanto alla prima questione, recentemente, la scure della Corte costituzionale si è abbattuta sull art. 4, comma 3, che vietava il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo 17. Detto divieto non costituiva il frutto di una scelta consolidata nel tempo, in quanto è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico proprio dal censurato art. 4, co. III. 16 Nel successivo paragrafo sarà approfondita, in particolare, la fecondazione eterologa sotto il profilo dell incidenza sul rapporto tra genitorialità biologica e giuridica. 17 Corte cost., sent. 13 novembre 2014 n. 254, G.U. 048 del Pag. 14

15 Anteriormente, l applicazione delle tecniche di fecondazione eterologa era, infatti, lecita, tanto che, nell anno 1997, era praticata da 75 centri privati 18. Siffatto divieto non è previsto dalla Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997, che si limita a vietare la PMA a fini selettivi ed eugenetici, né dal Protocollo addizionale n. 168 del 12 gennaio 1998 sul divieto di clonazione di esseri umani (entrambi recepiti nel nostro ordinamento con la legge 28 marzo 2001, n. 145 Ratifica della Convenzione di Oviedo ). A livello internazionale, tuttavia, si deve segnalare la sentenza della Corte Europea dei Diritti dell Uomo del 1 aprile 2010 n. 158, secondo cui l impossibilità totale di utilizzare le tecniche di fecondazione assistita di tipo eterologo non è compatibile con la CEDU, in quanto determinerebbe una discriminazione irragionevole e non proporzionata tra coppie che possono, o meno, accedere alle tecniche procreative senza necessità di ricorrere alla donazione di ovuli o alla donazione di spermatozoi per una fecondazione in vitro 19. La Corte costituzionale ha evidenziato dapprima il fondamento costituzionale del diritto ad avere figli, come sopra anticipato, ed ha poi fatto leva sulla normativa in tema di adozione per dimostrare che nell ordinamento la nozione di famiglia prescinde dal dato genetico, principio che si applicherebbe anche alla tecnica di PMA di tipo eterologo 20. L ulteriore argomentazione della Corte è volta a collocare questa tecnica sotto l ombrello dell art. 3 Cost., ravvisando nel dettato normativo la violazione del principio di ragionevolezza 21. Sebbene soltanto la PMA di tipo omologo renda possibile la nascita 18 Relazione della XII Commissione permanente della Camera dei deputati presentata il 14 luglio 1998 sulle proposte di legge n. 414, n. 616 e n. 816, presentate nel corso della XII legislatura. Tali centri operavano nel quadro delle circolari del Ministro della sanità del 1 marzo 1985 (Limiti e condizioni di legittimità dei servizi per l inseminazione artificiale nell ambito del Servizio sanitario nazionale), del 27 aprile 1987 (Misure di prevenzione della trasmissione del virus HIV e di altri agenti patogeni attraverso il seme umano impiegato per fecondazione artificiale) e del 10 aprile 1992 (Misure di prevenzione della trasmissione dell HIV e di altri agenti patogeni nella donazione di liquido seminale impiegato per fecondazione assistita umana e nella donazione d organo, di tessuto e di midollo osseo), nonché dell ordinanza dello stesso Ministero del 5 marzo 1997, recante «Divieto di commercializzazione e di pubblicità di gameti ed embrioni umani» (avente efficacia temporalmente limitata, poi prorogata per ulteriori novanta giorni da una successiva ordinanza del 4 giugno 1997). 19 CEDU, sez. I, sent. S. H. ed altri c. Austria, 1 aprile 2010, ricorso n /00, in Fam. e dir., 2010, p. 977, con nota di U. SALANITRO, Il divieto di fecondazione eterologa alla luce della convenzione europea dei diritti dell uomo, ibidem, p Sebbene la Costituzione non contempli una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli ( ), nondimeno, il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerata dall ordinamento giuridico, in applicazione di principi costituzionali, come dimostra la regolamentazione dell istituto dell adozione. La considerazione che quest ultimo mira prevalentemente a garantire una famiglia ai minori ( ) rende, comunque, evidente che il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa. 21 La giurisprudenza costituzionale «ha desunto dall art. 3 Cost. un canone di razionalita della legge svincolato da una normativa di raffronto, rintracciato nell esigenza di conformità dell ordinamento a valori di giustizia e di equita [ ] ed a criteri di coerenza logica, teleologica e storico-cronologica, che costituisce un presidio contro l eventuale manifesta irrazionalità o iniquità delle conseguenze della stessa» (Corte cost., sent. n. 87 del 2012). Lo scrutinio di ragionevolezza, in ambiti connotati da un ampia discrezionalità legislativa, impone di verificare che il bilanciamento degli interessi costituzionalmente rilevanti non sia stato realizzato con modalità tali da determinare il sacrificio o la compressione di uno di Pag. 15

16 di un figlio geneticamente riconducibile ad entrambi i componenti della coppia, secondo la Corte, la preclusione assoluta di accesso alla PMA di tipo eterologo introduce un evidente elemento di irrazionalità, poiché la negazione assoluta del diritto a realizzare la genitorialità, alla formazione della famiglia con figli, con incidenza sul diritto alla salute, nei termini sopra esposti, è stabilita in danno delle coppie affette dalle patologie più gravi, in contrasto con la ratio legis. Non rileva che le situazioni in comparazione non sono completamente assimilabili, sia perché ciò è ininfluente in relazione al canone di razionalità della norma, sia perché «il principio di cui all art. 3 Cost. è violato non solo quando i trattamenti messi a confronto sono formalmente contraddittori in ragione dell identità delle fattispecie, ma anche quando la differenza di trattamento è irrazionale secondo le regole del discorso pratico, in quanto le rispettive fattispecie, pur diverse, sono ragionevolmente analoghe» (sentenza n del 1988). La Corte ha poi affrontato il problema più spinoso della fecondazione eterologa, ovvero quello dell interesse del figlio, che potrebbe essere leso a causa sia del rischio psicologico correlato ad una genitorialità non naturale, sia della violazione del diritto a conoscere la propria identità genetica. Anche in relazione a questo aspetto, i Giudici hanno richiamato l attenzione sull istituto dell adozione, nonché sull intervento legislativo che ha disciplinato l an ed il quomodo del diritto dei genitori adottivi all accesso alle informazioni concernenti l identità dei genitori biologici dell adottato (art. 28, co. IV, L. 4 maggio 1983, n. 184, recante Diritto del minore ad una famiglia ), e sul superamento del dogma della segretezza dell identità dei genitori biologici 22. Questa disciplina, che risolve problematiche analoghe a quelle della fecondazione eterologa, renderebbe perciò irragionevole il divieto di quest ultima motivato sull esigenza di tutela del figlio. Se il problema è focalizzato unicamente sulla questione della conoscibilità dell identità genetica, il ragionamento della Corte è incontrovertibile. Tuttavia, il problema è più ampio e riguarda le conseguenze, anche psicologiche, che deriverebbero al nascituro da una doppia genitorialità, rispetto alle quali il parallelo con l adozione è del tutto inconferente. Si deve rammentare, infatti, che l istituto dell adozione non si limita a garantire il diritto alla genitorialità, ma presiede anche a interessi e principi, come quello di solidarietà, che nella fecondazione eterologa non vengono in rilievo; e che - dato ancor essi in misura eccessiva e pertanto incompatibile con il dettato costituzionale. Tale giudizio deve svolgersi «attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti» (sentenza n del 1988). A questo scopo può essere utilizzato il test di proporzionalità, insieme con quello di ragionevolezza, che «richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalità di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi» (sentenza n. 1 del 2014). 22 In forza dell art. 28, co. V, L. n. 184 del 1983 e della sentenza della Corte costituzionale n. 278/2013, che sarà esaminata nel paragrafo successivo. Pag. 16

17 più rilevante - nel caso dell adozione, il legislatore interviene disciplinando una realtà esistente, ricercando la migliore composizione dei vari interessi nell ipotesi in cui l adottando è già nato. In quel caso, l unica alternativa alla doppia genitorialità sarebbe quella di escludere l adozione, con tutte le problematiche che ne conseguirebbero, e con il rischio danni gravissimi per lo stesso adottando che, dunque, prevalgono su quelli eventualmente derivanti dallo sdoppiamento delle figure genitoriali. Si tratta, con tutta evidenza, di una situazione totalmente difforme da quella della fecondazione eterologa, la cui ammissione rischia di pregiudicare la salute psichica del nascituro per realizzare un interesse non suo, ma dei possibili genitori. Infine, la Corte costituzionale ha rilevato l irragionevolezza del divieto di fecondazione eterologa, sulla base del fatto che, essendo questa ammessa in altri Paesi, il divieto creerebbe una discriminazione tra individui dotati delle capacità economiche sufficienti per recarsi all estero a praticare la P.M.A. e soggetti privi di tali possibilità; argomento, questo, privo di autonomia, poiché vale soltanto dopo che si sia affermata, per altre vie, l irragionevolezza della disciplina nazionale. Altrimenti, si potrebbe affermare che anche il divieto di surrogazione di maternità crea discriminazione, essendo ammessa in alcuni Stati. Circa le tecniche di applicazione della tecnica di procreazione assistita, si deve premettere che l art. 14 della L. 40/2004 prevedeva il divieto della crioconservazione degli embrioni soprannumerari, la formazione di un numero limitato di embrioni (fino ad un massimo di tre) da impiantare contestualmente, consentendo, solo per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare comunque non appena possibile. La Corte ha osservato che l esclusione di ogni possibilità di creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, e comunque superiore a tre, determina la necessità della moltiplicazione dei cicli di fecondazione (in contrasto anche con il principio di gradualità e della minore invasività della tecnica di procreazione assistita), poiché non sempre i tre embrioni eventualmente prodotti risultano in grado di dare luogo ad una gravidanza 23. I Giudici hanno concluso che il limite legislativo finiva per favorire l aumento dei rischi di insorgenza di patologie collegate a tale iperstimolazione e determinare, nelle ipotesi in cui maggiori siano le possibilità di attecchimento, un pregiudizio diverso alla salute della donna e del feto, in presenza di gravidanze plurime, avuto riguardo al divieto di riduzione embrionaria selettiva di tali gravidanze di cui all art. 14, co. IV, salvo il ricorso all aborto. Al riguardo, ha segnalato che la giurisprudenza costituzionale ha ripetutamente posto l accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione e sulle quali si 23 Le possibilità di successo variano, infatti, in relazione sia alle caratteristiche degli embrioni, sia alle condizioni soggettive delle donne che si sottopongono alla procedura di procreazione medicalmente assistita, sia, infine, all età delle stesse, il cui progressivo avanzare riduce gradualmente le probabilità di una gravidanza. Pag. 17

18 fonda l arte medica: sicché, in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere la autonomia e la responsabilità del medico, che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali (sentenze n. 338 del 2003 e n. 282 del 2002). Da quanto premesso, consegue che la previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone in contrasto con l art. 3 Cost., sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, nonché con l art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna ed eventualmente, come si è visto, del feto ad esso connesso. La Corte costituzionale ha così dichiarato l illegittimità costituzionale della citata disposizione, mantenendo salvo il principio secondo cui le tecniche di produzione non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario, secondo accertamenti demandati, nella fattispecie concreta, al medico, ma esclude la previsione dell obbligo di un unico e contemporaneo impianto e del numero massimo di embrioni da impiantare, con ciò eliminando sia l irragionevolezza di un trattamento identico di fattispecie diverse, sia la necessità, per la donna, di sottoporsi eventualmente ad altra stimolazione ovarica. Tale decisione ha introdotto anche una deroga al principio generale di divieto di crioconservazione quale logica conseguenza della suddetta decisione, ed ha comportato, altresì, la declaratoria di incostituzionalità del comma III, nella parte in cui non prevedeva che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come previsto in tale norma, dovesse essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna. Passando alla questione della diagnosi pre-impianto, la Corte Europea Diritti dell Uomo 24 ha stabilito che lo Stato italiano ha violato l art. 8 della CEDU (il diritto al rispetto della propria vita privata e familiare), in quanto la normativa legislativa italiana non ammetteva l accesso alle tecniche di P.M.A. alle coppie non soggette a problematiche riproduttive, ma interessate da patologie genetiche, né tantomeno ammetteva l effettuazione della diagnosi pre-impianto. Si sta configurando, cosi, nella giurisprudenza piu recente anche l idea di un diritto al figlio invocato anche in relazione a casi di coppie fertili portatrici di patologie genetiche trasmissibili ai figli. Su questo punto la legge 40/2004 è già stata piu volte investita da ricorsi volti ad abbattere il divieto di selezione pre-impianatoria degli embrioni in ragione del diritto a diventare genitori. Nella specie, di recente, la sentenza della Corte Europea dei diritti umani, sul caso Costa e Pavan vs. Italy, ha stabilito che esiste un diritto per le coppie fertili, ma portatrici di malattie genetiche, di accedere alla fecondazione artificiale per poter selezionare gli embrioni. La Corte Eropea ha infatti ritenuto che la disciplina italiana contrasti con l art. 8 CEDU, che tutela la vita privata e familiare degli individui dalle ingiustificate interferenze statali, poiché, da un lato, non è sostenibile l assimilazione tra 24 Corte Europea dei diritti dell uomo, sez. II, sent. 28 agosto 2012 n /10. Pag. 18

19 embrione coltivato in vitro e bambino già nato, dall altro, sussiste un incoerenza tra l impianto normativo della legge 40/2004, che da una parte vieta la selezioni degli embrioni coltivati in vitro e non affetti dalla fibrosi cistica ai fini dell impianto nell utero materno, mentre dall altra ammette l aborto terapeutico nel caso in cui il medesimo embrione abbia la medesima patologia. A seguito della pronuncia di Strasburgo, i ricorrenti hanno ottenuto ex art. 700 c.p.c. un provvedimento d urgenza con cui è stata ordinata l effettuazione della diagnosi pre-impianto sulla base di due argomentazioni. 25 La prima riguarda l interpretazione evolutiva degli artt. 13, co. II e 14 co. V, della legge 40/2004, secondo cui la sola diagnosi proibita è quella a fini eugenetici, non quella espletata a fini diagnostici e terapeutici, formulazione che si presterebbe ad una interpretazione conforme alla pronuncia della Corte di Strasburgo. La seconda argomentazione concerne l efficacia diretta che la decisione Costa e Pavan avrebbe nell ordinamento italiano, sulla base delle sentenze gemelle della Corte costituzionale 348 e 349 del 2007, per cui l art. 46 CEDU, relativo alla forza vincolante e all esecuzione delle sentenze, è diretto non solo allo Stato-persona, bensì anche ai suoi organi, giudici compresi. Pertanto, il giudice è necessariamente tenuto a dar seguito alle decisioni di condanna del giudice europeo senza necessità di sollevare l ulteriore pregiudiziale di costituzionalità, ogni qualvolta la regola ricavabile dalla sentenza CEDU sia sufficientemente precisa ed incondizionata da sostituirsi, senza margini di ambiguità, a quella interna riconosciuta contraria alla Convenzione. Il giudice medesimo trova un unico esclusivo limite a tale applicabilità, ovvero ove la rimessione alla Corte Costituzionale dovrà essere limitata alle sole questioni che pur in presenza di una regola CEDU autoapplicativa, evidenzino un possibile contrasto tra quest ultima e i principi supremi dell ordinamento costituzionale. In questo modo, la diagnosi pre-impianto finisce per mutare anche il fondamento della disciplina nazionale, che si avvicina a quello biologico e genetico sopra menzionato, pur non identificandosi sic et simpliciter con esso. Da questa breve analisi appare evidente come gli assi portanti della struttura della legge 40/2004 siano stati radicalmente stravolti. La ragione di questo significativo percorso si comprende recuperando le considerazioni svolte in precedenza: la L. 40 disciplina le moderne acquisizioni biotecnologiche preferendo nelle scelte di fondo un impostazione morale e politica, in sostanza ideologicamente orientata ed è, dunque, costruita su debolissime fondamenta, fino a violare palesemente, rispetto a talune tematiche, il principio di non contraddizione. Per contro, gli innesti ad opera delle Corti, seppur parzialmente sorretti da motivazioni non del tutto condivisibili, muovono nella direzione di una laica aderenza e coerenza rispetto alle scienze naturali, da un lato, e della tutela degli interessi degli individui ispirata al principio di ragionevolezza, di non discriminazione e, più in generale, ai principi costituzionali. 25 Tribunale Roma, sez. I civile, ord. 23 settembre Pag. 19

20 3. Scienze sociali e norme del secondo tipo Il tema investe la contrapposizione tra genitorialità giuridica e biologica ed è segnato dal passaggio dalle presunzioni della filiazione in costanza di matrimonio all equiparazione dei figli naturali a quelli legittimi. La filiazione è disciplinata dal Codice civile, Titolo VII ( Della filiazione ) del Libro I ( Delle persone e della famiglia ), che ricomprende gli artt c.c.; la materia è stata profondamente rivisitata dalla L. 10 dicembre 2012, n. 219, nonché dal D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 che ha dato attuazione alla delega contenuta nella legge. Quando le norme disciplinano la materia della filiazione, occorre verificare se si è in presenza di una norma del primo tipo, e dunque i termini genitori e figli rinviano alle corrispondenti definizioni proprie delle scienze naturali, ovvero se si tratta di norme del secondo tipo che rinviano alle scienze sociali. Sebbene il punto di partenza sia ovviamente costituito dal referente scientifico, la legge ammette un rapporto di filiazione anche in conclamata assenza del vincolo biologico e adotta presunzioni che, a talune condizioni, non ammettono la prova contraria, e che dunque creano un equivalenza tra filiazione e apparenza di filiazione, discostandosi dal dato naturalistico. Occorre tuttavia tracciare l evoluzione di questa disciplina, in cui la distanza tra dato naturalistico e dato sociale si è andata attenuando. Nel testo originario del codice civile le presunzioni di paternità potevano essere superate solo a talune condizioni piuttosto stringenti e la filiazione legittima era nettamente contrapposta a quella illegittima. L obiettivo della legge era quello di conferire dignità e, quindi, rafforzare la sola famiglia legittima, discriminando le situazioni giuridiche soggettive che non si inserivano in tale contesto. Le plurime riforme in materia, nonché gli interventi della Corte costituzionale, hanno dato luogo a una progressiva erosione delle aree di divaricazione tra genitorialità e filiazione biologiche, da un lato, e giuridiche, dall altro, con quest ultima categoria che si avvicina sempre più al substrato scientifico. In linea generale, ciò è avvenuto seguendo due direttrici fondamentali: da un lato, aumentando le ipotesi di superamento delle presunzioni di paternità attraverso il ricorso alle indagini genetiche; dall altro, diminuendo, prima, ed eliminando, poi, ogni distinzione tra figli legittimi e naturali 26. La già esaminata fecondazione eterologa e l equiparazione dei figli adottivi a quelli biologici sembrano apparentemente muovere nella direzione contraria. In realtà, occorre precisare che in questi casi non si ha una sovrapposizione tra genitorialità giuridica e biologica (come avviene invece con le presunzioni di paternità), ma un affiancamento dell uno all altro. In sostanza, il concetto di genitorialità giuridica può incardinarsi su quello di genitorialità biologica, oppure prescindere da esso; in questo secondo caso, si hanno due ulteriori opzioni: la prima, nella quale le due posizioni coesistono (e, dunque, si ha uno 26 Anche se quest ultima riguarda non direttamente la nozione di figlio, bensì una sua qualificazione successiva, non v è dubbio che l eliminazione di questa sovrastruttura avvicini il sistema giuridico della filiazione alla scienza biologica, per cui il rapporto giuridico tra i genitori è irrilevante. Pag. 20

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