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1 E u r o p a - I t a l i a Fecondazione assistita in assenza di una legge La battaglia sulla legge 40 (2005) e un quadro normativo incoerente I l tema della fecondazione medicalmente assistita in cui il seme maschile o l ovulo femminile appartiene a un donatore esterno alla coppia (la cosiddetta fecondazione eterologa) 1 è tornato prepotentemente alla ribalta: cerchiamo di ricostruirne le vicende giuridiche per comprendere la situazione attuale. La legge , n. 40, come si ricorderà, ha disciplinato le modalità d accesso e di ricorso alla «procreazione medicalmente assistita» (PMA), «al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana». Il tipo di fecondazione ammesso riguardava quello definito «omologo», mentre per quello eterologo era previsto un esplicito divieto (articolo 4, comma 3: «È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo»). Conferenza stampa del comitato Scienza & vita, Roma In relazione a tale divieto, pochi mesi dopo l entrata in vigore della legge, fu proposto un referendum abrogativo, insieme ad altri 4 quesiti: di questi ultimi, uno mirava all abrogazione dell intera legge (e non fu celebrato perché dichiarato inammissibile dalla Corte costituzionale); gli altri 3 riguardavano specifici punti della stessa legge. Raccolte le firme e ritenuta legittima la richiesta da parte della Corte di cassazione, fu chiamata a esprimersi la Corte costituzionale in ordine alla sua ammissibilità. Con la sentenza n. 49/2005 il referendum in questione fu ammesso, avendo rilevato la Corte che la richiesta referendaria non si poneva in alcun modo in contrasto con i principi posti dalla Convenzione di Oviedo del e con il Protocollo addizionale del , n. 168, sul divieto di clonazione di esseri umani; né il quesito poteva essere ritenuto disomogeneo o contraddittorio, in quanto teso ad abrogare tutte (e solo quelle) disposizioni normative che attengono allo stesso punto, ovvero la procreazione di tipo eterologo (il divieto, la sanzione, la causa di non punibilità). Si andò così al referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2005, in cui furono sottoposti all elettorato, insieme a quello sulla fecondazione eterologa, altri 3 quesiti relativi alla medesima legge: 2 tutti ricorderanno l eccezionale impegno tra gli altri della Chiesa italiana a sostegno dell astensionismo. Il card. Ruini e la campagna per l astensione Merita richiamare, in primo luogo, le parole dell allora presidente della Conferenza episcopale italiana (CEI), card. Camillo Ruini, nella sua Prolusione al Consiglio permanente della CEI del In quell occasione egli affermò che la legge 40, «sotto diversi e importanti profili non corrisponde all insegnamento etico della Chiesa, ma ha comunque il merito di salvaguardare alcuni principi e criteri essenziali, in una materia in cui sono in gioco la dignità specifica e alcuni fondamentali diritti e interessi della persona umana. Pertanto, mentre non abbiamo cercato e non cerchiamo alcuna contrapposizione, non possiamo per parte nostra essere favorevoli a ipotesi di modifiche della legge fatte con l intento di evitare i referendum: esse non sarebbero infatti in 15

2 alcun modo migliorative, ma al contrario dovrebbero forzatamente abdicare proprio a quei principi e criteri essenziali». Con riguardo specifico al referendum, il card. Ruini indicò subito la strada da seguire: «Quanto alle modalità attraverso le quali esprimere più efficacemente il rifiuto del peggioramento della legge, sembra giusto avvalersi di tutte le possibilità previste in questo ambito dal legislatore», facendo chiaramente intendere che quella dell astensione sarebbe stata la scelta tatticamente più opportuna (Regno-doc. 3,2005,88). E infatti subito dopo partì una grande campagna da parte della Chiesa italiana, che fu organizzata istituendo un comitato denominato «Scienza e vita per la legge 40/2004», presieduto da Paola Binetti, presidente della Società italiana pedagogia medica campus biomedico di Roma, e da Bruno Dalla Piccola, ordinario di Genetica all Università La Sapienza di Roma, cui aderirono numerose personalità del mondo scientifico, culturale professionale, politico e associativo e che coinvolse pressoché tutto il mondo associativo cattolico italiano. Obiettivo del Comitato era favorire l astensione per far fallire i referendum, impedendo così «il peggioramento della legge 40», ritenuta «non perfetta, ma che pone fine al cosiddetto far west procreativo». 3 Né valsero, in quella circostanza, i richiami tendenti a chiarire le differenze sostanziali tra il voto contrario e l astensione: di queste una merita ora di essere richiamata per i suoi possibili (mancati) effetti sugli esiti successivi della vicenda. Da più parti si era rilevato l effetto di iper-legittimazione politica della normativa non abrogata a seguito di un esito negativo del referendum, vale a dire di un referendum in cui fosse stato raggiunto il quorum e in cui fossero prevalsi i «no» all abrogazione. Con ciò si voleva sottolineare che l esito negativo al quesito referendario espresso attraverso la prevalenza dei «no» avrebbe prodotto l effetto di una sorta di «cristallizzazione» della legge, rafforzandone il contenuto, mentre il mancato raggiungimento del quorum avrebbe lasciato impregiudicata la situazione della normativa sottoposta a referendum. 4 L esito della consultazione referendaria del 12 e 13 giugno 2005 fu una schiacciante vittoria del «partito dell astensione»: su quasi 50 milioni di elettori, andarono a votare meno di 13 milioni, con una percentuale del 25,5%, ben distante dal 50% più uno richiesto dalla Costituzione. Merita di essere rilevato un dato: tra chi andò a votare ed espresse il proprio giudizio nel merito dei quesiti si registrò una fortissima maggioranza favorevole all abrogazione delle altre parti delle legge 40 (intorno all 87-88%), mentre con riguardo alla fecondazione eterologa tale maggioranza fu meno consistente (77,4% contro 22,6%). Ciò fa supporre che la partecipazione al voto referendario anche di coloro che erano favorevoli al mantenimento del divieto avrebbe potuto consentire una vittoria dei «no», con le conseguenze che più avanti saranno indicate. La spinta dell Europa In questo modo qualcuno ritenne definitivamente chiusa la partita della fecondazione eterologa nel nostro paese; tuttavia, alla luce di quello che successe qualche anno dopo, si può dire che questo fu un grave errore di valutazione. Il punto di partenza della vicenda che ha condotto infine alla decisione della Corte costituzionale è costituito da una decisione del 2010 della Corte europea dei diritti dell uomo nei confronti della legge austriaca in materia, la quale prevede un divieto assoluto della fecondazione assistita con donazione di gameti femminili, a fronte di un divieto parziale per la donazione di gameti maschili, vietando quella in vitro ma consentendo la donazione di sperma destinato a un tipo di fecondazione in vivo. 5 La Corte europea sancì il contrasto tra la normativa austriaca e gli artt. 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell uomo: l art. 8 stabilisce il diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, mentre l art. 14 sancisce il divieto di discriminazioni. A seguito di tale pronuncia, alcuni tribunali della Penisola (Milano, Firenze e Catania) sollevarono davanti alla Corte costituzionale una questione di legittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa previsto dalla normativa italiana, sostenendone l incostituzionalità sia con riguardo ad alcuni principi della Costituzione italiana sia con riferimento alle norme della Convenzione europea, come interpretate dalla richiamata decisione della Corte europea. Prima della decisione della Consulta, tuttavia, la Grande camera della Corte europea mutò orientamento, 6 stabilendo che né il divieto di donazione di ovuli né il divieto di donazione di sperma, per la fecondazione in vitro, potevano essere considerati contrari alla Convenzione europea. Pertanto, la Corte costituzionale italiana restituì gli atti ai giudici remittenti perché ne rivalutassero la rilevanza a seguito della nuova pronuncia europea. 7 Gli stessi tribunali hanno riproposto la questione: quelli di Firenze e Catania con esclusivo riferimento alle norme costituzionali interne, mentre quello di Milano anche con riguardo agli artt. 8 e 14 della Convenzione. Con la sentenza n. 162/2014, la Corte ha accolto la questione, dichiarando incostituzionale l art. 4, comma 3, della legge n. 40/2004 e le norme a esso connesse. Merita richiamare, seppur sinteticamente, le ragioni addotte dalla Corte a sostegno della propria decisione. In primo luogo, la Corte ricorda che il divieto di fecondazione eterologa non costituisce il frutto di una scelta consolidata nel tempo, essendo stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico proprio con la legge n. 40: prima di essa, l applicazione delle tecniche di fecondazione eterologa era, infatti, «lecita ( ) e ammessa senza limiti né soggettivi né oggettivi» e, nell anno 1997, essa risultava praticata da 75 centri privati. Inoltre, sempre secondo la Corte, «tale divieto non consegue ad obblighi derivanti da atti internazionali, dato che la sua eliminazione in nessun modo e in nessun punto viola i principi posti dalla Convenzione di Oviedo del e dal Protocollo addizionale del , n. 168, sul divieto di clonazione di esseri umani». Venendo ai motivi d incostituzio- 16

3 nalità del divieto di fecondazione eterologa, la Corte ne indica due: il principio della libertà dei genitori di autodeterminarsi, quale espressione dell autonomia della sfera privata e familiare; e la tutela della salute dei potenziali genitori. Quanto al primo punto, una volta affermato che «la scelta di una coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi» libertà che è riconducibile agli artt. 2 (diritti inviolabili dell uomo), 3 (principio di eguaglianza) e 31 della Costituzione (promozione della famiglia e della maternità), poiché concerne la sfera privata e familiare», la Corte ritiene che «la determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più intima e intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch essa attiene a questa sfera». Al contempo, la Corte afferma: «La Costituzione non pone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli: nondimeno, il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerata dall ordinamento giuridico, in applicazione di principi costituzionali, come dimostra la regolamentazione dell istituto dell adozione. La considerazione che quest ultimo mira prevalentemente a garantire una famiglia ai minori rende, comunque, evidente che il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa». Il figlio come diritto Il secondo fondamento costituzionale individuato dalla Corte riguarda, come detto, il diritto alla salute, da intendere non soltanto con riguardo alla sfera fisica ma anche a quella psichica. E in relazione a questo profilo, secondo la Consulta, «non sono dirimenti le differenze tra PMA di tipo omologo ed eterologo, benché soltanto la prima renda possibile la nascita di un figlio geneticamente riconducibile a entrambi i componenti della coppia. Anche tenendo conto delle diversità che caratterizzano dette tecniche, è, infatti, certo che l impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia, nell accezione che al relativo diritto deve essere data, secondo quanto sopra esposto». Indicati dunque i principi costituzionali che rendono incostituzionale il divieto, la Corte deve interrogarsi anche sui possibili motivi che lo potrebbero giustificare. Per la Corte, «l unico interesse che si contrappone ai predetti beni costituzionali è quello della persona nata dalla PMA di tipo eterologo, che, secondo l Avvocatura generale dello stato, sarebbe leso a causa sia del rischio psicologico correlato a una genitorialità non naturale, sia della violazione del diritto a conoscere la propria identità genetica». In relazione a siffatto aspetto, che nel dibattito psicologico ed educativo ha una forte rilevanza, e sul quale forte è anche l attenzione da parte della Chiesa, la Corte rileva due aspetti. Da un lato fa intendere che spetta al legislatore intervenire per regolare meglio tali aspetti: «Una volta accertato che una norma primaria si pone in contrasto con parametri costituzionali, questa Corte non può, dunque, sottrarsi al proprio potere-dovere di porvi rimedio e deve dichiararne l illegittimità, essendo poi compito del legislatore introdurre apposite disposizioni allo scopo di eliminare le eventuali lacune che non possano essere colmate mediante gli ordinari strumenti interpretativi dai giudici e anche dalla pubblica amministrazione». In secondo luogo, tuttavia, la Corte rileva che «nella specie sono identificabili più norme che già disciplinano molti dei profili di più pregnante rilievo, anche perché il legislatore, avendo consapevolezza della legittimità della PMA di tipo eterologo in molti paesi d Europa, li ha opportunamente regolamentati, dato che i cittadini italiani potevano (e possono) recarsi in questi ultimi per fare a essa ricorso, come in effetti è accaduto in un non irrilevante numero di casi». Merita infine richiamare come la sentenza in questione non riguardi il divieto della «surrogazione di maternità» (previsto dall art. 12, comma 6, della legge n. 40), il quale, infatti, come espressamente ricordato dalla stessa Corte, «conserva perdurante validità ed efficacia». La sentenza della Corte è stata da molti commentata, e anche criticata; a chi scrive sembra di dover condividere soprattutto il rilevo circa l affermata assolutezza della garanzia dei diritti posti a fondamento dell incostituzionalità a fronte di una non adeguata considerazione dei limiti e dei profili problematici connessi all introduzione della fecondazione eterologa: così facendo, la Corte si sarebbe sostituita al legislatore nell individuare il corretto punto di bilanciamento fra diritti e valori in campo. 8 Ulteriore motivo di critica concerne il discutibile fondamento costituzionale del diritto alla genitorialità (che la Corte individua mediante un interpretazione sistematica dell art. 2 in combinato disposto con gli artt. 29, 30 e 32 della Costituzione): 9 profilo che ha portato qualcuno a sottolineare la profonda trasformazione che i diritti fondamentali subiscono di fronte alle acquisizioni della scienza e della tecnica. 10 Non posso qui soffermarmi sulle ulteriori possibili valutazioni della decisione; piuttosto, merita sottolineare un punto, con riguardo agli eventi che si sono richiamati in precedenza, e in particolare al referendum del 2005: cosa sarebbe successo se in quel referendum si fosse raggiunto il quorum e se la maggioranza degli elettori si fosse espressa contro l abrogazione del divieto? È difficile ragionare con i «se» e con i «ma», ovviamente; tuttavia l effetto magis ut valeat che un referendum produce e di cui si è detto (con l effetto di rafforzamento della legge vigente quando questa sia passata al vaglio di un referendum abrogativo e l abbia superato), induce a ritenere sulla base di quanto successo ad esempio per la legge sull aborto che l e- 17

4 ventuale chiara affermazione dei «no» in quel referendum avrebbe potuto produrre conseguenze anche in ordine alla valutazione offerta dalla Corte costituzionale, potendola orientare verso un diverso bilanciamento degli interessi coinvolti. Se così fosse, la scelta dell astensione ai referendum del 2005, salutata allora come una grande vittoria frutto di brillante strategia politica, rivelerebbe ora tutta la sua miopia. L attivismo fragile delle regioni Consideriamo ora le conseguenze operative prodotte dalla decisione della Corte costituzionale. Subito dopo la pubblicazione della sentenza, il ministro della Salute Beatrice Lorenzin annunciò l intenzione di proporre al Consiglio dei ministri un decreto legge al fine di correggere e integrare la disciplina risultante dalla sentenza della Corte, in relazione agli aspetti legislativi ritenuti non risolti dalla pronuncia, con particolare riferimento al completamento del recepimento della direttiva europea 2006/17/CE e all istituzione del Registro nazionale dei donatori: 11 tale intenzione, tuttavia, non fu condivisa dal resto del governo, che la respinse in sede di Consiglio dei ministri, preferendo la strada dell intervento parlamentare. 12 Con una nota indirizzata ai capigruppo parlamentari in data lo stesso ministro annunciò dunque la futura presentazione di un disegno di legge (al momento mai presentato dal governo), sottolineando al contempo i «cardini principali sui quali dovrebbe basarsi l organizzazione delle procedure di PMA da donazione»: tra questi meritano di essere sottolineati «la regola della gratuità e volontarietà della donazione di cellule riproduttive» e il «principio di anonimato del donatore e la sua deroga esclusivamente per esigenze di salute del nato». All inerzia del legislatore si sono uniti una colpevole assenza e un ingiustificato ritardo del governo anche sul piano amministrativo. E infatti l art. 7 della legge 40/2004 pone in capo al ministro della Salute l obbligo di definire, con proprio decreto, «linee guida contenenti l indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita», con effetti vincolanti per tutte le strutture autorizzate. Tali linee giuda, prevede la stessa disposizione, «sono aggiornate periodicamente, almeno ogni tre anni, in rapporto all evoluzione tecnico-scientifica». Le ultime linee guida sono state emanate nel 2008, e pertanto avrebbero dovuto essere aggiornate nel 2011: siamo nel 2015 e di esse non vi è traccia. L esigenza di un loro aggiornamento è stata peraltro sottolineata dalla stessa sentenza della Corte costituzionale che ha eliminato il divieto della fecondazione eterologa, almeno con riguardo alla disciplina del numero di donazioni consentite («In relazione al numero delle donazioni è, poi, possibile un aggiornamento delle linee guida, eventualmente anche alla luce delle discipline stabilite in altri paesi europei [quali, ad esempio, la Francia e il Regno Unito], ma tenendo conto dell esigenza di consentirle entro un limite ragionevolmente ridotto»). Nell inerzia statale, avallata anche da due pronunce del Tribunale di Bologna che affermavano il carattere non indispensabile dell intervento legislativo (statale), 13 e nella rilevata assenza di un aggiornamento delle linee guida nazionali, le Regioni hanno cercato e trovato un ruolo da protagoniste. La prima a intervenire è stata la Regione Toscana la quale, con una delibera di giunta approvata il , ha dettato le regole per poter effettuare la fecondazione eterologa nelle strutture regionali autorizzate e accreditate: precisando peraltro, nella stessa delibera, che «le direttive impartite con il presente atto, nell ipotesi di eventuale approvazione di atti normativi o linee guida nazionali in materia, siano immediatamente adeguate o revocate». Il presidente della regione Enrico Rossi ha parlato al riguardo di una delibera «cedevole». Prendendo spunto e contenuti da detta delibera, la Conferenza delle regioni e delle province autonome in data ha approvato un Documento sulle problematiche relative alla fecondazione eterologa a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 162/2014, il cui incipit è il seguente: «Considerato che il governo ha ritenuto di non intervenire con un proprio provvedimento normativo in una materia così delicata per le sue implicazioni etiche lasciando tale competenza al Parlamento, le regioni e le pubbliche amministrazioni hanno condiviso la responsabilità di fornire indirizzi operativi e indicazioni cliniche omogenee al fine di rendere immediatamente esigibile un diritto costituzionalmente garantito su tutto il territorio nazionale, dimostrando capacità di governance nazionale. È stato pertanto concordato di definire, in attesa che il Parlamento legiferi in materia, un accordo interregionale che verrà recepito dalle singole regioni e pubbliche amministrazioni, il quale avrà valenza transitoria, ma che permetterà comunque alle coppie che ne faranno richiesta di poter accedere alla fecondazione eterologa». Riscrivere le regole Dunque, le regioni, mediante un provvedimento privo di una specifica e propria forza giuridica, si sono attribuite un esplicito ruolo di supplenza del legislatore nazionale, autoriconoscendosi la capacità di «governance nazionale» che, evidentemente, né il governo né il Parlamento hanno dimostrato di sapere esercitare. I contenuti di tale Documento affrontano molti dei temi in questione, a partire da quello assai delicato del soggetto donatore o donatrice. Secondo il Documento regionale, infatti, «la donazione di cellule riproduttive da utilizzare nell ambito delle tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo è atto volontario, altruista, gratuito, interessato solo al bene della salute riproduttiva di un altra coppia»; pertanto «non potrà esistere una retribuzione economica per i donatori/donatrici, né potrà essere richiesto alla ricevente contributo alcuno per i gameti ricevuti»: e tuttavia «ai donatori con rapporto di lavoro dipendente ( ) possono essere applicate le disposizioni previste dalla normativa vigente in materia di attività trasfusionali e di trapianto di midollo». 18

5 Roma, Palazzo della Consulta, sede della Corte costituzionale. Nel Documento vengono inoltre definiti i criteri per l individuazione dei centri autorizzati alla pratica della fecondazione eterologa; sono enunciati i requisiti soggettivi delle coppie di pazienti che possono usufruire della donazione di gameti (applicando anche al caso della fecondazione eterologa il requisito dell «età potenzialmente fertile» della donna, e comunque in buona salute per affrontare una gravidanza, sconsigliando ma non vietando la pratica eterologa su donne di età superiore a 50 anni); sono fornite indicazioni cliniche alla fecondazione eterologa nonché criteri per la selezione dei donatori («la donazione di gameti è consentita ai soggetti di sesso maschile di età non inferiore ai 18 anni e non superiore ai 40 anni e ai soggetti di sesso femminile di età non inferiore ai 20 anni e non superiore ai 35 anni», con ulteriori specificazioni per i soggetti candidabili); vengono definite regole per l anonimato dei donatori e la tutela della riservatezza («i dati clinici del donatore/donatrice potranno essere resi noti al personale sanitario solo in casi straordinari, dietro specifica richiesta e con procedure istituzionalizzate, per eventuali problemi medici della prole, ma in nessun caso alla coppia ricevente. L accessibilità all informazione sarà gestita informaticamente con il controllo di tracciabilità»); sono individuate le modalità per la raccolta del consenso informato per donatori/donatrici; sono fissati limiti al numero di donazioni («le cellule riproduttive di un medesimo donatore non potranno determinare più di dieci nascite»); vengono imposti la tracciabilità e la registrazione di eventi avversi, e altro ancora. Successivamente a tale Documento, diverse regioni hanno adottato proprie delibere (Lazio, Puglia, Abruzzo, Umbria, Marche, Emilia Romagna, Liguria, Piemonte, Lombardia, Veneto, Friuli Venezia Giulia e, da ultimo, Sicilia), ponendo in generale a carico del Servizio sanitario nazionale i costi dell operazione (con una partecipazione degli utenti, diversa da regione a regione, che può variare tra i 400 e i 600 euro), a eccezione della Regione Lombardia che invece ha posto l intero costo (calcolato tra i e i euro) a carico dell assistito. Su tutto ciò pendono alcuni ricorsi al giudice amministrativo: uno in Lombardia per la scelta di far pagare l intero costo agli utenti; un altro in Veneto (promosso dai «Giuristi per la vita») con cui si contesta la competenza regionale a intervenire in assenza di una legislazione statale. Nel frattempo, il ministro della salute ha annunciato alla stampa la propria intenzione d inserire la PMA di tipo eterologo all interno dei livelli essenziali di assistenza che saranno emanati nelle prossime settimane. Profonda inadeguatezza Alla luce di tale evoluzione normativa e amministrativa, possono svolgersi alcune considerazioni problematiche. Il primo punto dubbio, di carattere generale, riguarda la legittimità di interventi tendenti a realizzare la fecondazione eterologa in assenza di una normativa statale. Il punto è controverso, e tuttavia la stessa sentenza della Corte costituzionale, pur ritenendo che la declaratoria d illegittimità non crei un vuoto normativo in relazione agli interessi tutelati dalla normazione primaria, non risolve del tutto il problema della possibilità di praticare a legislazione invariata la fecondazione eterologa. Come si è già indicato, la stessa motivazione, nel negare la tesi che l illegittimità costituzionale delle fonti primarie possa «trovare ostacolo nella carenza legislativa che, in ordine a dati rapporti, possa derivarne», espressamente afferma che «spetta alla saggezza del legislatore [ ] di eliminarla nel modo più sollecito e opportuno». Ma al di là della necessità di adeguare la legge alla decisione della Consulta, è tutto l impianto della stessa che dovrebbe essere ripensato, considerato che di essa, «smantellata pezzo per pezzo, fino a comprometterne l intento precauzionale, non resta che una regolazione sfrangiata, riadattata e reindirizzata ad altri scopi»: 14 se a ciò si aggiunge che altri interventi giurisprudenziali potrebbero arrivare a breve (ad esempio circa l esclusione, stabilita dalla legge, della possibilità di accadere alle tecniche di PMA per le coppie portatrici di malattie genetiche), un suo ripensamento complessivo da parte del legislatore sembrerebbe del tutto necessario e opportuno. In secondo luogo va rilevata l inadeguatezza dello strumento giuridico del Documento approvato dalla Conferenza delle regioni, che non ha alcu- 19

6 GIANNI SANTOPIETRO Che cosa cercate? Il discepolato con Cristo come proposta di senso Che cosa cercate? Queste sono le prime parole di Gesù all inizio del suo ministero. Nell attuale contesto, caratterizzato da crisi di senso della vita crisi antropologica, da cui la crisi dell etica, dell economia, ecc, l autore invita a scoprire il senso dell esistere nella gioia del discepolato con Cristo, proponibile a tutti, credenti e non credenti. «FEDE E ANNUNCIO» pp ,00 T3_Sovernigo:Layout :51 Pagina 1 GIUSEPPE SOVERNIGO Verso una pienezza donata Mezzo secolo nella vita di un prete PREFAZIONE DI A. CENCINI Nel cinquantesimo anniversario di sacerdozio, l autore ripercorre la sua vita di prete, educatore, psicoterapeuta e docente, attraversata da un impegno costante nell attività formativa. Il libro rivolge un attenzione prevalente ai processi della crescita, ai passaggi da compiere affinché i valori divengano autentiche motivazioni e vita vissuta. «ITINERARI» pp , na possibilità di perseguire un uniformità di disciplina sul territorio statale, trattandosi di un mero accordo (raggiunto tra i presidenti) che potrà essere recepito (se e da chi vorrà) mediante deliberazioni regionali. Senza trascurare il fatto che «la violazione dell accordo da parte di una delle amministrazioni contraenti non vizia l atto difforme e non consente al cittadino che da tale difformità si ritenga leso di adire il giudice per ottenere l annullamento». 15 Ma anche le delibere di giunta a livello regionale sono da ritenersi inadeguate: e non soltanto per l auto-dichiarato valore transitorio e cedevole, quanto soprattutto per i rilevanti profili riguardanti la tutela di diritti fondamentali che avrebbero richiesto, perlomeno, un intervento a livello legislativo. La scelta da parte delle regioni di seguire la via amministrativa anziché quella legislativa fa sorgere inoltre un facile sospetto: essendo infatti le leggi regionali sottoposte al controllo della Corte costituzionale su ricorso del governo nazionale (al contrario delle deliberazioni di carattere amministrativo, sottratte a tale controllo), si può pensare che seguendo la strada della deliberazione di giunta le regioni abbiamo voluto sottrarsi a tale controllo, che avrebbe verosimilmente condotto ad una pronuncia di incostituzionalità per eccesso di competenza. 16 A quest ultimo riguardo, si rifletta su un punto: le regioni hanno sì competenza (legislativa e regolamentare) nella materia «tutela della salute» (peraltro, nell ambito di principi fondamentali stabiliti con legge dello stato): ma le deliberazioni in questione riguardano anche altre materie, e in particolare quella dell «ordinamento civile» (in relazione ai rapporti tra figlio nato a seguito di fecondazione eterologa e genitori biologici), che è dalla Costituzione attribuita alla competenza esclusiva dello stato. Diciassette anni fa, proprio in relazione alla fecondazione assistita un giurista metteva in guardia dall «avvento di interventi sostitutivi delle regioni» e «di soluzioni surrettizie e localistiche» di grandi nodi etici, con la possibilità che gli interventi inneschino «un perfido gioco dei cantoni che finirebbe con il favorire una nuova forma di turismo procreativo». 18 Il rischio, a diciassette anni di distanza, non è venuto meno: anzi è divenuto realtà. Proteggere solo il donatore? Oltre e al di là degli aspetti istituzionali e competenziali tra stato e regioni, vi è un profilo di merito di rilevanza assoluta che deve essere considerato e che potrebbe produrre gravi conseguenze: l anonimato dei soggetti donatori. Come si è detto, le regioni hanno scelto di preferire il diritto alla riservatezza del donatore rispetto al diritto del nato a conoscere le proprie origini biologiche, sposando la soluzione che già in passato fu definita una «vistosa disparità di trattamento tra l iperprotezione della libertà dei procreatori e l ipo-protezione dei diritti dei procreati ; che in particolare si vedono privati del diritto fondamentale a conoscere la propria origine genetica». 19 Tuttavia la scelta attuale, proprio perché fondata su strumenti giuridici inadeguati, potrebbe essere vanificata in futuro, sia mediante un intervento normativo statale successivo 20 sia anche attraverso un provvedimento amministrativo regionale, come anche mediante un ulteriore intervento giurisprudenziale. E ciò in quanto il primato del diritto all anonimato dei donatori sembra destinato a perdere quella assolutezza che sin qui lo ha accompagnato: si tenga presente, a tale riguardo, quanto ha riguardato la disciplina in materia d adozione, istituto che presenta consistenti differenze rispetto alla fecondazione eterologa, ma anche non secondari elementi d analogia. Con riguardo all adozione, l art. 28 della legge n. 184/1983 stabilisce che «le informazioni concernenti l identità dei genitori biologici possono essere fornite ai genitori adottivi, quali esercenti la responsabilità genitoriale, su autorizzazione del tribunale per i minorenni, solo se sussistono gravi e comprovati motivi», e che tali informazioni «possono essere fornite anche al responsabile di una struttura ospedaliera o di un presidio sanitario, ove ricorrano i presupposti della necessità e della urgenza e vi sia grave

7 T3_Vauchez:Layout 1 17/09/ Pagina 1 pericolo per la salute del minore». Il comma 7 dello stesso articolo stabiliva però che «L accesso alle informazioni non è consentito nei confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata». Sul punto, la Corte europea dei diritti dell uomo, nella sentenza Godelli vs Italia del , ha ritenuto tale divieto contrario alla Convenzione europea dei diritti dell uomo, almeno nei casi in cui la legge interna impedisce una valutazione degli altri interessi in gioco, primo tra tutti il diritto di un bambino abbandonato di avere notizie sulla propria identità. Successivamente, anche la Corte costituzionale italiana, con la sentenza n. 278/2013, è intervenuta in materia, facendo preliminarmente rilevare che quelle in esame sono «questioni di particolare delicatezza, perché coinvolgono, entrambe, valori costituzionali di primario rilievo e vedono i rispettivi modi di concretizzazione reciprocamente implicati; al punto che com è evidente l ambito della tutela del diritto all anonimato della madre non può non condizionare, in concreto, il soddisfacimento della contrapposta aspirazione del figlio alla conoscenza delle proprie origini, e viceversa». Con tale pronuncia, la Corte ha pertanto dichiarato costituzionalmente illegittimo il divieto di accesso alle informazioni riguardanti la madre che non vuole essere nominata, prevedendo invece la possibilità per il giudice di interpellare la madre su richiesta del figlio, ai fini di una eventuale revoca della suddetta dichiarazione. In sostanza, la Corte ha riconosciuto che il diritto di ciascuno alla conoscenza delle proprie origini deve essere garantito in quanto espressione del diritto all identità personale e perciò strettamente funzionale al pieno sviluppo della personalità del minore adottato. È vero, come si è detto, che ciò vale per l adozione e non per la fecondazione eterologa: e tuttavia la consistenza dei diritti in gioco, come valutati e valorizzati sia dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo come di quella della Corte costituzionale italiana, impongono di considerarli attentamente anche in relazione alla seconda, sì da far emergere da un lato la necessità di un intervento legislativo statale, e, dall altro, la debolezza delle delibere regionali. Bilanciare i diritti fondamentali Se ciò non bastasse, occorre anche richiamare, in relazione al piano dell Unione Europea, l orientamento che emerge dalla proposta di regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente la tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e la libera circolazione di tali dati, COM (2012)11, : 21 in esso s intende affermare, riprendendo un principio già ribadito dalla Corte di giustizia, che il «diritto alla protezione dei dati personali non è una prerogativa assoluta», ma deve essere garantito in bilanciamento con altri diritti fondamentali. A questi dati, che indicano nel complesso la debolezza della soluzione adottata dalle regioni in relazione alla tutela assoluta e incondizionata dei soggetti donatori, devono collegarsi altre considerazioni, più di tipo fattuale, connesse a difficoltà applicative cui vanno incontro le previsioni contenute nelle delibere regionali, con possibili inconvenienti sull anonimato del donatore. L esigenza di tracciabilità, riconosciuta anche nel Documento delle regioni, impone di tenere, da parte della struttura sanitaria operante, un registro delle donazioni e del loro esito, anche al fine di assicurare il rispetto del limite al numero di donazioni stabilito dal medesimo Documento (in cui si stabilisce, lo si ricorda, che «le cellule riproduttive di un medesimo donatore non potranno determinare più di dieci nascite»). Ma se tale ultimo limite si deve intendere come operante per tutte le donazioni (perlomeno) realizzate in ambito nazionale, occorre un registro a livello nazionale: e, infatti, ora, l art. 1 comma 298 della legge di stabilità 2015 prevede l istituzione, presso l Istituto superiore di sanità, del «Registro nazionale dei donatori di cellule riproduttive a scopi di procreazione medicalmente assistita di tipo eterolo- A CURA DI ANDRÉ VAUCHEZ Profeti e profetismi Escatologia, millenarismo e utopia Dalla Bibbia a Tommaso Moro, dal Rinascimento ai socialismi utopici del XIX secolo, il profetismo assume tre forme principali: escatologia, millenarismo, utopia. Tali fenomeni non riguardano solo epoche o popolazioni considerate superstiziose, ma il presente stesso dell Occidente, laddove fa posto alle manifestazioni della speranza individuale e collettiva. «CONIFERE» pp ,00 T3_Scanziani:Layout 1 25/08/ Pagina 1 FRANCESCO SCANZIANI La porta della fede Lectio bibliche per coppie e gruppi di spiritualità familiare VANGELO DI GIOVANNI C ontinua la proposta di una lectio coniugale in schede, scaturita dall esperienza di un gruppo famiglie della diocesi di Milano. Il testo esprime spunti e interrogativi per interpellare le coppie di oggi. Il quarto sussidio, incentrato sul Vangelo di Giovanni, sottolinea come approfondire il cammino di fede non sia altro che un crescere nell amore. «SPIRITUALITÀ CONIUGALE» pp ,50 21

8 go», e ciò al fine di garantire «la tracciabilità del percorso delle cellule riproduttive dal donatore al nato e viceversa, nonché il conteggio dei nati generati dalle cellule riproduttive di un medesimo donatore». Si noti, al riguardo, che non si parla di «numero massimo» di nati generati da uno stesso donatore, ma esclusivamente di «conteggio»; e inoltre si consideri che i dati dovranno essere trasmessi direttamente dalle strutture sanitarie autorizzate al prelievo e al trattamento delle cellule riproduttive, saltando, di fatto, il livello regionale. La confusione, in sostanza, s accresce, con l ulteriore paradosso di un legislatore che affronta temi così delicati (soltanto) all interno della legge di stabilità Tale tecnica che può riferirsi a tre ipotesi diverse: a) fecondazione della donna con seme maschile di soggetto diverso dal partner; b) impianto dell ovulo di una donna «donatrice» fecondato con seme del partner; c) impianto di ovulo di donna «donatrice» fecondato con seme di «donatore». Nelle prime due ipotesi uno dei due gameti appartiene alla coppia; nel terzo caso, invece, entrambi i gameti non appartengono alla coppia ricevente. 2 Gli altri tre quesiti riguardavano, rispettivamente: la previsione di un limite alla ricerca clinica e sperimentale sugli embrioni; la previsione di limiti nell utilizzo di embrioni; la disciplina dei limiti all accesso alle tecniche di PMA. 3 La presidente Binetti è poi stata eletta parlamentare nelle elezioni del 2006, ed è attualmente deputata di Area popolare (NCD UDC): in tale veste è intervenuta nel dibattito parlamentare seguente alla decisione della Corte costituzionale (seduta della Commissione XII della Camera dei deputati ) affermando che «questo è il momento per tutti noi di cercare di capire se dietro le ragioni che avevano portato nel 2004 il legislatore a precludere l accesso alla fecondazione eterologa ci fosse una ratio e che tipo di ratio ci potesse essere». Anche l on. Eugenia Roccella, nel 2004 strenuo difensore della legge 40, è intervenuta nel medesimo dibattito parlamentare, affermando che sulla fecondazione eterologa «oggi non credo che abbiamo più tante lacerazioni dal punto di vista del dibattito bioetico». 4 E. Rossi, «Referendum e Costituzione», in Regno-doc. 9,2005,243ss. 5 Prima sezione della Corte europea dei diritti dell uomo, Sentenza , S.H. e altri vs Austria. 6 Grande camera della Corte europea dei diritti dell uomo, Sentenza , S.H. e altri vs Austria. 7 Ordinanza n. 150/ Cf., ad esempio, i rilievi critici di L. Violini, «La Corte e l eterologa: i diritti enunciati e gli argomenti addotti a sostegno della decisione», in Osservatorio costituzionale dell Associazione italiana dei costituzionalisti, in luglio In tal senso V. Baldini, «Diritto alla genitorialità e sua concretizzazione attraverso la PMA di tipo eterologo (a una prima lettura di Corte cost., sent. n. 162/2014)», in Per una valutazione del tutto positiva della decisione della Consulta cf., ad esempio, M. D Amico, «L incostituzionalità del divieto assoluto della c.d. fecondazione eterologa», in M. D Amico, M.P. Costantini, L illegittimità costituzionale del divieto della fecondazione eterologa. Analisi critica e materiali, Franco Angeli, Milano, 2014, 13ss. 10 A. Morrone, «Ubi scientia ibi iura», in Cf. l audizione del ministro Lorenzin alla Commissione XII Affari sociali della Camera dei deputati in data , ove i punti indicati vengono definiti come «i due passaggi obbligati per l attuazione della sentenza n. 162 che, per essere effettuati, necessitano di una norma di rango primario, essendo questo il rango del contesto normativo correlato già in vigore». In sede di replica, lo stesso ministro indicò altre esigenze che rendevano a suo giudizio necessario lo strumento del decreto legge: il recepimento della fecondazione eterologa all interno dei livelli essenziali di assistenza e lo stanziamento di un fondo per permettere l intervento nei centri pubblici «in modo che non ci sia un discriminante tra privati e pubblici e che ci sia anche un accesso effettivamente democratico all eterologa». 12 In verità, anche nel dibattito parlamentare seguito alle dichiarazioni del ministro Lorenzin in data erano stati avanzati dubbi sull uso dello strumento decreto legge: si leggano ad esempio le parole dell on. Donata Lenzi, per la quale «quello che mi lascia veramente perplessa è lo strumento del decreto legge. Se si riconosce la necessità di un coinvolgimento del Parlamento che vada oltre il semplice recepimento di un normativa europea, e che entri all interno delle scelte etiche ( ) mi risulta difficile pensare che il Parlamento venga coinvolto in sede di conversione di un decreto legge, che peraltro, in teoria, potrebbe anche chiudersi con la fiducia». A essa replicò il ministro Lorenzin affermando che lo strumento del decreto era stato suggerito «dall urgenza di una pressione che c è ed è fortissima, soprattutto per cercare di dare omogeneità», e che la sua idea era quella di un «decreto scarno», che non affrontasse nessun aspetto etico ma «soltanto profili di tipo giuridico» (sic). Il tema della fecondazione eterologa è un tema delicato, ricco di risvolti di carattere etico e posto al crocevia di alcuni diritti fondamentali: per questo la sua regolamentazione dovrebbe essere conseguenza di una valutazione svolta al massimo livello della decisione politica. Non per nulla la previsione del suo divieto fu il frutto di una scelta del legislatore nazionale, e tale scelta fu sottoposta alla valutazione di un referendum popolare: la volontà del corpo elettorale di non giocare quella partita ha indotto la Corte costituzionale, come si è detto, a sentirsi legittimata a rovesciare la decisione del legislatore. A quel punto il Parlamento, che avrebbe dovuto riassumere il proprio ruolo e offrire risposte adeguate a temi di sua esclusiva competenza, si è mostrato latitante; il governo nazionale, che avrebbe dovuto intervenire con un aggiornamento delle linee guida previste dalla legge, è stato inadempiente; le regioni hanno colto la palla al balzo per legittimarsi di fronte all opinione pubblica e alle coppie che attendevano di procedere alle fecondazione eterologa volendosi dimostrare capaci di supplire alle mancanze statali, ma basandosi su atti giuridici di assai dubbia legittimità. Una vicenda, in definitiva, contrassegnata da molte, troppe anomalie, che rischiano di produrre conseguenze negative sulla vita di molte persone. Emanuele Rossi 13 Tribunale di Bologna, , in www. biodiritto.org, in cui si è riconosciuta l immediata esigibilità del diritto ad accedere alle tecniche di fecondazione eterologa nei confronti del centro cui la coppia si era rivolta. 14 Così ancora Violini, cit. 15 G.F. Aiello, Fecondazione eterologa e anonimato del donatore: inattività del governo e supplenza delle regioni. Possibili responsabilità derivanti dalla «attuazione» amministrativa di C. Cost. 162/2014: relazione tenuta nel ciclo di seminari della Scuola superiore Sant Anna «Ceci n est pas un paper», in corso di pubblicazione. 16 Così, ancora, Aiello, cit. 17 F.D. Busnelli, «Fecondazione assistita: la proposta della commissione ministeriale», in Il Corriere giuridico, 14(1997) 5, Si tenga presente, a tale riguardo, che secondo la relazione presentata dal ministro della Salute al Parlamento in data , il 26,9% dei trattamenti riproduttivi viene effettuato in regioni diverse da quelle di residenza della coppia. 19 F.D. Busnelli, «Quali regole per la fecondazione assistita?», in Rivista di diritto civile, 41(1996) I, Le preoccupazione è avvertita dalla stesse regioni, che nel Documento richiamato così avvertono: «Eventuali modifiche introdotte alla disciplina dell anonimato della donazione successivamente all applicazione del presente documento dovranno comunque garantire l anonimato ai donatori che hanno donato prima dell entrata in vigore della nuova disciplina. Le persone che partecipano a programmi di donazione dovrebbero essere certi che la loro riservatezza sarà rispettata». 21 La procedura legislativa ordinaria 2012/11 (COD) ha già visto un approvazione (con emendamenti) in prima lettura da parte del Parlamento europeo il ed è in discussione presso il Consiglio. 22 Occorre ricordare al riguardo che l art. 11, comma 3, legge , n. 196, stabilisce che «la legge di stabilità contiene esclusivamente norme tese a realizzare effetti finanziari con decorrenza nel triennio considerato dal bilancio pluriennale. Essa non può contenere norme di delega o di carattere ordinamentale ovvero organizzatorio, né interventi di natura localistica o microsettoriale». 22

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