2. referto semestrale sulla regolarità ed efficacia del sistema dei controlli interni

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1 I CONTROLLI SUGLI ORGANISMI PARTECIPATI Sommario 1. i controlli interni sulle società non quotate 2. referto semestrale sulla regolarità ed efficacia del sistema dei controlli interni 3. riconoscimento dei debiti delle società in house in sede di liquidazione 4. non fallibilità società strumentale o in house A cura di Antonino Borghi 1

2 I CONTROLLI INTERNI SULLE SOCIETA NON QUOTATE L art.147 quater del Tuel introdotto dal D.l. 174/2012 e in vigore dall 8 dicembre 2012 richiede all ente locale di definire, secondo la propria autonomia organizzativa, un sistema di controlli sulle società non quotate, partecipate dallo stesso ente locale. Tali controlli sono esercitati dalle strutture proprie dell'ente locale, che ne sono responsabili. La norma si applica agli enti locali con popolazione superiore a abitanti in fase di prima applicazione, a abitanti per il 2014 e a abitanti a decorrere dal Le disposizioni non si applicano alle società quotate e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. A tal fine, per società quotate partecipate dagli enti di cui al presente articolo si intendono le società emittenti strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati. L ente locale deve definire preventivamente nella relazione previsionale e programmatica gli obiettivi gestionali a cui deve tendere la società partecipata, secondo parametri qualitativi e quantitativi, e organizza un idoneo sistema informativo finalizzato a rilevare: - i rapporti finanziari tra l'ente proprietario e la società; - la situazione contabile, gestionale e organizzativa della società; - i contratti di servizio; -la qualità dei servizi; - il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza pubblica. Sulla base delle informazioni raccolte l'ente locale deve effettuare: - il monitoraggio periodico sull'andamento delle società non quotate partecipate, -analizzare gli scostamenti rispetto agli obiettivi assegnati -individuare le opportune azioni correttive, anche in riferimento a possibili squilibri economico-finanziari rilevanti per il bilancio dell'ente. I risultati complessivi della gestione dell'ente locale e delle aziende non quotate partecipate devono essere rilevati mediante bilancio consolidato, secondo la competenza economica. La Corte dei Conti Sez. controllo per il Veneto con deliberazione n. 903/2012/INPR del 9 novembre 2012 ha dedicato un ampio spazio ai rapporti con le società partecipate, al fine di garantire in sede locale una sana gestione finanziaria, mediante il rispetto degli equilibri di bilancio e dei vincoli previsti in materia di indebitamento. Sostiene la Corte con tale delibera che gli obblighi di controllo devono essere sin d ora osservati da tutti gli Enti locali, non già in base a un espresso dettato normativo, bensì in 2

3 ragione delle incombenze che gravano sull Ente, per il solo fatto di essere socio pubblico del relativo organismo partecipato. A parere della Corte ogni ente locale socio deve fattivamente adoperarsi, secondo la propria autonomia organizzativa, per effettuare: a) un costante ed effettivo monitoraggio sull andamento della società, con una verifica costante della permanenza dei presupposti valutativi che hanno determinato la scelta partecipativa iniziale; b) tempestivi interventi correttivi in relazione a eventuali mutamenti che intercorrano, nel corso della vita della società, negli elementi originariamente valutati. Lo scopo di tale monitoraggio, secondo la magistratura contabile veneta, è quello di prevenire fenomeni patologici e ricadute negative sul bilancio dell Ente, e presuppone in re ipsa un azione preventiva di verifica e controllo, da parte del Comune, in merito alle attività svolte dalla società. La carenza dei prescritti sistemi informativi all interno della struttura organizzativa deporrebbe, nel caso di ricadute negative, quale circostanza aggravante, a sostegno di una conclamata responsabilità per colpa grave a carico dei soggetti che non hanno provveduto all ottemperanza della legge con la diligenza prescritta. Le finalità del sistema di controllo sono orientate a prevenire il fenomeno delle società in perdita. Gli obblighi di controllo in capo all ente locale socio assumono particolare importanza in presenza di gestioni connotate da risultati negativi, che, soprattutto se reiterati, impongono all'ente di valutare la permanenza di quelle condizioni di natura tecnica e/o di convenienza economica nonché di sostenibilità politico-sociale che giustificarono (o che comunque avrebbero dovuto giustificare), a monte, la scelta di svolgere il servizio e di farlo attraverso moduli privatistici. La Corte dei Conti Sezione regionale di controllo per il Lazio con deliberazione n.25/2013inpr, ha ritenuto che l indicazione degli obiettivi gestionali alla società partecipata sia fortemente condizionata dalla misura della partecipazione concludendo che: In ogni caso l effettività dei controlli dipende dal sistema complessivo di governance, alla realizzazione del quale sembrano essere preordinate le norme analizzate e le cui caratteristiche dipendono in larga parte dalla misura della partecipazione dell Ente alla società, riducendosi al minimo nel caso di partecipazione polverizzata ed espandendosi fino all estremo nel caso del controllo analogo sulle società in house. 3

4 REFERTO SEMESTALE SULLA REGOLARITA ED EFFICACIA DEL SISTEMA DEI CONTROLLI INTERNI L art.148 del Tuel stabilisce che il Sindaco per i Comuni con popolazione superiore a abitanti ed il Presidente della provincia devono formulare un referto semestrale ed inviarlo alla Corte dei Conti. La relazione semestrale si inserisce nell ambito di un ampio intervento operato dal d.l. n. 174/2012 in tema di rafforzamento dei controlli sulle autonomie locali adottato mediante modifica testuale di una serie di disposizioni del TUEL. La specifica misura è funzionale a verificare la legittimità e la regolarità delle gestioni, nonché il funzionamento dei controlli interni ai fini del rispetto delle regole contabili e dell equilibrio di bilancio di ciascun ente locale. La Sezione Autonomie della Corte dei Conti, ha approvato, con la deliberazione n. 4/2013, le Linee guida e lo schema di relazione riguardanti il referto semestrale del Sindaco per i Comuni con popolazione superiore ai abitanti e del Presidente della provincia sulla regolarità della gestione amministrativa e contabile, nonché sull adeguatezza ed efficacia dei controlli interni. Gli enti devono inviare entro il 30 settembre i referti relativi al primo semestre del 2013 alle rispettive sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, mentre quelli relativi al secondo semestre 2013 dovranno essere inviati entro il 31 marzo La Corte con la citata delibera n.4/2013 indica che le finalità di fondo del controllo introdotto dal nuovo art. 148 del TUEL possono essere declinate nei seguenti punti: verifica dell adeguatezza funzionale e dell effettivo funzionamento del sistema dei controlli interni; valutazione degli strumenti diretti a verificare la coerenza dei risultati gestionali rispetto agli obiettivi programmati; verifica dell osservanza dei principali vincoli normativi di carattere organizzativo, finanziario e contabile; rilevazione degli eventuali scostamenti dagli obiettivi di finanza pubblica; monitoraggio in corso d'anno degli effetti prodotti in attuazione delle misure di finanza pubblica e dei principali indirizzi programmatici dell ente; consolidamento dei risultati con quelli delle gestioni degli organismi partecipati. Per gli organismi partecipati la delibera ravvisa la necessità di rilevare la tipologia degli organismi partecipati e del settore prevalente di attività, per conoscere l osservanza del divieto di detenere partecipazioni in "attività non strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali (art. 3, co. 27, l. 24 dicembre 2007, n. 244). 4

5 Al fine di consentire il controllo sulle società partecipate non quotate ex art. 147-quater, come introdotto dall art. 3 del d.l. n. 174/2012, convertito dalla legge 213/2012, secondo criteri di graduale applicazione, la relazione previsionale e programmatica deve individuare gli obiettivi gestionali per le società partecipate, in riferimento a precisi standard qualitativi e quantitativi. In merito all adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali alla normativa comunitaria, è necessario considerare gli adempimenti in attuazione dell art. 34 del d.l. n. 179/2012, convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, con particolare riferimento all apposita relazione prevista al comma 20. Sostiene inoltre la Corte L art. 147, comma 2, lettera d), del TUEL, impone la graduale attuazione della redazione del bilancio consolidato, misura questa funzionale alla rilevazione dell efficacia, efficienza ed economicità della gestione degli organismi esterni dell ente. Al riguardo è anche necessario che sia regolamentata ed istituita una struttura di controllo sulle società partecipate in attuazione dell art. 147-quater del TUEL, introdotto dall articolo 3 del d.l. 174/2012 e sia predisposto un idoneo sistema informativo finalizzato a rilevare i rapporti finanziari tra l'ente proprietario e la società, nonché la situazione contabile, gestionale ed organizzativa della stessa, i contratti di servizio, la qualità dei servizi e il rispetto delle norme di legge sui vincoli di finanza pubblica. L Ente locale dovrebbe anche garantire il controllo della qualità dei servizi erogati, sia direttamente, sia mediante organismi gestionali esterni, definendo le metodologie impiegate per misurare la soddisfazione degli utenti esterni ed interni dell ente, secondo i criteri di graduale applicazione previsti dalle norme. 5

6 La parte delle linee guida relative agli organismi partecipati 1.6. In sede di relazione previsionale e programmatica, sono stati individuati gli obiettivi gestionali per le società partecipate, in riferimento a precisi standard qualitativi e quantitativi, al fine di consentire il controllo sulle società partecipate non quotate ex art. 147-quater*, come introdotto dall art. 3 del d.l. n. 174/2012, convertito dalla legge n. 213/2012? NON RICORRE LA FATTISPECIE 1.7. E stato adeguato l ordinamento dell Ente alle disposizioni previste, per i servizi pubblici locali, dall art. 34, co. 20 e 21, del d.l. 179/2012, convertito dalla legge , n. 221? 1.8. Sono state adottate misure per adeguare l ordinamento dell Ente ai principi della libera iniziativa economica privata? 1.8.a In caso di risposta positiva, indicare quali misure sono state adottate: 1.9. E stata rideterminata la dotazione organica dell Ente a seguito dell assunzione di partecipazioni in società o altri organismi (dall art. 3, co. 30 legge n. 244 del 24 dicembre 2007)? NON RICORRE LA FATTISPECIE E stata programmata e/o attuata la ristrutturazione e razionalizzazione delle società controllate, sulla base di piani approvati, previo parere favorevole del Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisto di beni e servizi di cui all art. 2, d.l. 52/2012 convertito dalla legge 94/2012 (art. 4, co. 3-sexies d.l. n. 95/2012 convertito dalla legge n. 135/2012)? NON RICORRE LA FATTISPECIE 6

7 1.26. Sono state effettuate, nel semestre, dismissioni o alienazioni di società controllate direttamente o indirettamente ai sensi dell art. 4, comma 1, del decreto legge 95/2012 (spending review) convertito dalla legge n. 135/2012? 1.26.a In caso di risposta positiva, indicare gli estremi della delibera consiliare di avvio della procedura: Elencare i servizi esternalizzati e le modalità indicando: Servizi esternalizzati Modalità Erogazioni annualmente previste a carico dell Ente E stata effettuata una valutazione di convenienza economica rispetto alla gestione diretta? 1.29.a In caso di risposta positiva, allegare l atto Sono emerse criticità, nella gestione dei servizi pubblici locali, anche in virtù di sopravvenute ed imprevedibili esigenze di carattere straordinario che abbiano richiesto interventi non programmati? 1.30.a In caso di risposta positiva, indicare i servizi interessati: Le società affidatarie in house hanno rispettato le prescrizioni dell art. 3-bis, co. 6 del d.l. n. 138/2011, convertito dalla legge 148/2011 in tema di: acquisto di beni e servizi SI NO NON RICORRE LA FATTISPECIE reclutamento del personale SI NO NON RICORRE LA FATTISPECIE conferimento di incarichi SI NO NON RICORRE LA FATTISPECIE E stata adottata la delibera di ricognizione di cui all art. 3 co.27 l. 24 dicembre 2007, n. 244? 7

8 1.32.a In epoca successiva all adozione della medesima, l Ente ha riconsiderato la sussistenza dei presupposti di legge per il mantenimento delle partecipazioni avendo riguardo anche al profilo della convenienza economica? E stata adottata la delibera di ricognizione ai sensi dell art. 34, co. 20 d.l. 179/2012, convertito dalla legge , n. 221? NON RICORRE LA FATTISPECIE 1.33.a In caso di risposta positiva, è stata trasmessa alla Sezione regionale di controllo della Corte dei conti? 2.D. ALTRE FORME DI CONTROLLO ORGANISMI PARTECIPATI E stata regolamentata e/o predisposta una struttura di controllo sulle società partecipate ai sensi dell art. 147-quater del TUEL, introdotto dall articolo 3 del d.l. n. 174/2012? NON RICORRE LA FATTISPECIE 2.26.a In caso di risposta positiva, indicare gli estremi dell atto di attuazione, la struttura individuata, la sua allocazione nell organigramma: E stato attuato l art. 147, co. 2, lettera d), del TUEL, in merito: a. alla graduale attuazione della norma che impone la redazione del bilancio consolidato*? NON RICORRE LA FATTISPECIE b. in ordine alla verifica di efficacia, efficienza ed economicità della gestione degli organismi esterni dell ente*? NON RICORRE LA FATTISPECIE Indicare quale modello organizzativo e modalità di governance sono stati adottati per il controllo interno, ovvero per il controllo analogo sulle società partecipate: Nel caso di organismi partecipati da più Enti pubblici ovvero nelle ipotesi di società mista, sono stati adottati patti parasociali? NON RICORRE LA FATTISPECIE 8

9 2.29.a In caso di risposta positiva specificare l oggetto e le finalità: L Ente ha stipulato contratti di servizio con tutte le società ed organismi partecipati ai quali è affidata la gestione di servizi pubblici locali? NON RICORRE LA FATTISPECIE 2.31 L Ente effettua il monitoraggio: a. sui rapporti finanziari con la partecipata b. sulla situazione contabile, gestionale ed organizzativa della partecipata c. sui contratti di servizio d. sulla qualità dei servizi erogati e. sugli effetti prodotti dai risultati di gestione sul bilancio finanziario dell ente L ente effettua periodicamente il monitoraggio sulla solidità economica, patrimoniale e finanziaria degli organismi partecipati? 2.32.a Con quale frequenza? 2.33 Sono previsti momenti di raccordo tra la gestione degli organismi partecipati e la gestione del bilancio dell Ente, con specifico riferimento agli equilibri di bilancio? 2.33.a In caso di risposta positiva, con quale cadenza? L Ente locale verifica la qualità dei servizi erogati, sia direttamente, sia mediante organismi gestionali esterni? 2.34.a Sono adottate metodologie per la misurazione della soddisfazione degli utenti esterni ed interni dell ente*? 2.34.b In caso di risposta positiva, indicare quali:... 9

10 Riconoscimento dei debiti della società in house in sede di liquidazione In alcuni casi in sede di liquidazione si rileva che le perdite sono superiori al patrimonio e che i debiti verso terzi non possono essere soddisfatti senza un intervento degli enti soci. La Corte dei Conti Sezione regionale per il controllo del Piemonte con delibera n.3/2012 del 19/1/2012, ha ritenuto che: a) le società in house pur essendo dotate di autonoma personalità giuridica e svolgendo le loro funzioni con la forma privatistica societaria, sono soggetti sostanzialmente pubblici, per la natura pubblicistica del capitale di cui sono costituite e per l influenza dominante che l ente vi esercita; b) il comune rimane il titolare del servizio gestito dalla società e non vi è alcun motivo per escludere che l ente locale debba far fronte ai debiti della propria società in house che non sono stati soddisfatti in seguito alla liquidazione per in capienza del capitale; c) i creditori della società hanno fatto affidamento sulla natura pubblica della stessa e conseguentemente sulla quasi certezza di ottenere il soddisfacimento integrale del loro credito; d) il controllo analogo determina l esercizio dell attività di direzione e coordinamento di cui all art del codice civile; e) l obbligo di pagare i creditori sociali non si pone in contrasto con il divieto di ripianamento delle perdite di cui all art. 6 comma 19 del d.l. 78/2010; f) la perdita della società non rientra nelle previsioni di cui all art. 194 del T.U.E.L., di riconoscimento e finanziamento di debiti fuori bilancio; g) l ente deve fare ricorso alle procedure ordinarie di cui all art. 191 del T.U.E.L. prevedendo la spesa in bilancio nel titolo I ed impegnando la spesa con atto di accollo dei debiti; h) il pagamento essendo potenzialmente causativo di danno erariale, deve poter essere segnalato alla locale Procura regionale della Corte dei conti. 10

11 Non fallibilità società strumentale o in house Tribunale di Palermo sentenza 99/2013 Le società pubbliche, strumentali o di servizi pubblici, costituite dagli enti pubblici non possono fallire perché non integrano il presupposto soggettivo previsto dall articolo 1 della legge fallimentare. Non è qualificabile come imprenditore commerciale, infatti, la società destinata unicamente al servizio dell interesse pubblico dell ente locale che l ha finanziata in via esclusiva o prevalente. Questo il principio sancito dal Tribunale di Palermo con la sentenza 99/2013, con la quale ha chiarito che la mancanza della natura di imprenditore commerciale esclude che la società partecipata in via esclusiva dal comune possa rientrare tra i soggetti fallibili e, dunque, anche tra i soggetti sottoponibili ad amministrazione straordinaria ai sensi dell articolo 2 d.lgs 270/1999, ovvero all amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Il tribunale avendo rilevato, dalla documentazione acquisita che la società ha prestato servizi solo nei confronti dell unico cliente Comune di Palermo e non emerge neppure che una vera e propria attività imprenditoriale sia stata svolta di fatto, attualmente o nel passato, nei confronti di terzi, con la partecipazione a gare di appalto o con l acquisizione di commesse da parte di soggetti diversi dall ente che la partecipa o ad esso connessi. Conclude il tribunale che la mancanza della natura di imprenditore commerciale della GESIP esclude che la stessa possa rientrare tra i seggi fallibili ai sensi dell art.1, co.1 l.f. e, dunque, anche tra i soggetti sottoposti ad amministrazione straordinaria ai sensi dell art.2 d.lgs. n.270/1999 L art.1 della legge fallimentare prevede che sono soggetti alle disposizione sul fallimento. Gli imprenditori che esercitano una attività comerciale esclusi gli enti pubblici Qualora un ente locale costituisca una società, la natura societaria non è sufficiente a escludere la natura di istituzione pubblica, dovendo procedersi a una valutazione in concreto, caso per caso. La natura d istituzione pubblica è configurabile quando la società, interamente o a maggioranza pubblica, costituisca lo strumento per la gestione di un servizio pubblico o strumentale e, quindi, faccia parte di una nozione allargata di pubblica amministrazione, come chiarito anche dalla Cassazione, S.U., nella sentenza n /2005. Al fine di escludere o ritenere fallibile un ente, costituito sotto la veste di società di diritto privatistico, occorre verificare se esistono le condizioni necessarie per ritenere che la società in mano pubblica svolga un attività commerciale, rilevando a questo fine l oggetto e la modalità con cui la stessa attività è espletata. Il caso di specie è quello di una spa, in liquidazione da oltre tre anni, alla quale erano stati delegati i servizi di pulizia, manutenzione delle aree verdi e alcuni servizi pubblici da parte di un comune. La società, che aveva oltre dipendenti, in stato di crisi e di insolvenza, aveva deciso con deliberazione del socio unico di presentare istanza di auto fallimento. 11

12 Il Tribunale di Palermo ha escluso la fallibilità della società per azioni, in quanto società affidataria di servizi pubblici in house. Il rigetto dell istanza di fallimento evidenzia una grave responsabilità dell ente locale, socio unico, cui spettava la direzione e il coordinamento ai sensi dell articolo 2497 c.c. L impossibilita di considerare la società pubblica alla stregua degli imprenditori che esercitano attività commerciale la esclude dall applicazione dell art.1, comma 1 della legge fallimentare. Ancorché non sussistano i presupposti per il consolidamento del bilancio della società partecipata nel bilancio dell ente locale, i debiti dell organismo partecipato gravano sull ente pubblico locale, che dovrà valutare come deliberarne la copertura, con un evidente rischio di aggravare il bilancio comunale. Il principio vale sia per le società strumentali es art.13 del d.l. 223/2006, sia per quelle che gestiscono in house servizi pubblici locali a rilevanza economica. I creditori sociali di società non fallibili possono agire immediatamente verso l ente pubblico socio per attività di direzione e coordinamento ex art.2497 del c.c., responsabilità che resterebbe comunque ferma ove la società fosse considerata fallibile con la differenza che, in tal caso, i terzi dovrebbero attendere la chiusura della procedura concorsuale per attivare l art.2497 del codice civile. 12