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1 N /2014 REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale del 2013, proposto da Du_ Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Martinez, Davide Moscuzza e Ulisse Corea, con domicilio eletto presso Ulisse Corea in Roma, via dei Monti Parioli, 48; contro Ministero dell'interno, rappresentato e difeso per legge dall'avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari, del provvedimento del con il quale l Amministrazione nell ambito della gara relativa al lotto n. 4 (sud e isole) dell'appalto per il servizio di ristorazione/mensa da svolgersi presso gli uffici della Polizia di Stato -, ha disposto l incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla Società ex art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006 invitando la Compagnia garante

2 Assicurazioni, in relazione alla polizza fideiussoria n rilasciata il , a versare l importo di euro ,32. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'interno; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.. Con sentenza n. 2921/2013 è stato accolto il ricorso proposto da La_ S.p.A., avverso gli atti della procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto l affidamento del servizio di mensa su tutto il territorio nazionale, per il periodo , articolato su quattro lotti autonomi (lotto 1: Regioni del Nord Ovest; lotto 2: Regioni del Nord Est; lotto 3: Regioni del Centro; lotto 4: Regioni del Sud e Isole), da aggiudicarsi con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, sono stati contestati gli atti ed i provvedimenti relativi al lotto 4, aggiudicato a Du_ Service Srl. Di conseguenza, con nota del , l Amministrazione ha disposto l incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla Società ex art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006 invitando la Compagnia garante Assicurazioni, in relazione alla polizza fideiussoria n rilasciata il , a versare l importo di euro ,32. Du_ Service Srl ha impugnato il provvedimento di incameramento della cauzione osservando che, con sentenza del TAR Lazio n. 2921/2013, è stata

3 annullata l aggiudicazione in quanto Du_ aveva presentato un offerta inammissibile perché condizionata, sicché la pronuncia giurisdizionale è basata sulla valutazione di un elemento dell offerta tecnica che non può costituire il presupposto utile per procedere all incameramento della cauzione ai sensi dell art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006, il quale prevede l adozione di provvedimenti del genere nel caso in cui non si addivenga alla stipula del contratto per fatto addebitabile all affidatario. Né, a parere della ricorrente, sarebbe possibile incamerare la cauzione facendo perno sull art. 48 del codice dei contratti pubblici, perché nel caso di specie l aggiudicataria non ha violato le regole aventi ad oggetti i requisiti generali o i requisiti di capacità. L Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha affermato la correttezza del proprio operato e l infondatezza del ricorso. Preliminarmente, il Collegio ritiene opportuno rilevare che la presente controversia rientra nell ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, perché la controversia ha ad oggetto l'incameramento di una cauzione provvisoria versata dal concorrente di una gara pubblica, fondato su una causa di esclusione già disposta dalla stazione appaltante e non su una mera causa di risoluzione del rapporto contrattuale (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 27/10/2008, n. 9172; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 21/11/2006, n. 4065). In tale ambito rientra anche l'impugnazione dell'atto di incameramento della cauzione definitiva prestata dal privato appaltatore a garanzia del proprio esatto adempimento quando a monte della pretesa amministrativa dell'incameramento si ponga una causa di invalidità dell'aggiudicazione precedentemente disposta a suo favore dalla stazione appaltante, e non già una mera causa di risoluzione del loro rapporto contrattuale. Mentre, tale giurisdizione non sussiste nelle diverse ipotesi in cui tale incameramento è

4 connesso ad un inadempimento contrattuale (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 07/06/2010, n ). Ciò posto, il Collegio ritiene che le censure di parte ricorrente siano infondate perché, da quanto emerge dal tenore della citata sentenza del TAR Lazio n. 3921/2013, il ricorso è stato accolto ritenendo fondata la censura secondo cui l aggiudicataria, con riguardo ai sistemi utilizzati per la gestione di situazioni di emergenza, con sostituzione del pasto completo con un pasto veicolato a richiesta dell Amministrazione, nel caso di inagibilità totale o parziale dei locali e/o attrezzature cucina, ha presentato un offerta condizionata, violando il principio di buona fede, ed ha illegittimamente conseguito il punteggio massimo di 6 punti, che, insieme al punteggio riportato per le altre voci, le ha consentito di posizionarsi per l offerta tecnica nella prima fascia e di ottenere, nel confronto a coppie, il punteggio di 60 punti. Segnatamente, la stessa ha indicato la disponibilità di cucine collocate presso le strutture dell Arma dei Carabinieri per far fronte a situazioni di emergenza, quando invece, alla data della presentazione dell offerta (scadenza fissata: ), era già intervenuta, in favore di altro soggetto, l aggiudicazione provvisoria della gara relativa al periodo per il servizio di mensa nei confronti dell Arma, in precedenza da questa gestito ( ). Al riguardo, non è stato ritenuto dirimente il rilievo della Società secondo cui l aggiudicazione provvisoria avrebbe comunque richiesto l approvazione della stazione appaltante e, solo all esito della stessa, con l aggiudicazione definitiva, si potrebbe sostenere che l appalto non era più nella sua disponibilità, in quanto il Collegio ha ritenuto violato l obbligo di buona fede ex art c.c. rilevando che, quando ha presentato l offerta, la Du_, se non con certezza, quanto meno verosimilmente (volendo considerare che si trattava di

5 aggiudicazione provvisoria, della cui esistenza non poteva comunque essere all oscuro) non poteva disporre di tali cucine. Quindi, l interessata ha presentato un offerta condizionata all esito della gara di appalto bandita dall Arma dei Carabinieri, come tale, non ammissibile, in violazione dell art. 72, 1 comma, del R.D , n Non è stata ritenuta rilevante neanche la circostanza (rilevata dalla Società interessata) che solo 2 delle 22 cucine erano interessate dall appalto presso l Arma, in quanto dall esame dell offerta tecnica si è desunto che moltissimi dei centri dislocati in Calabria e in Sicilia riguardavano proprio i Carabinieri, senza contare che, come si desume dalla richiesta di chiarimenti, avanzata ex post dall Amministrazione qui resistente, gli appalti aggiudicati a soggetto terzo sono due, vale a dire al Ministero della Difesa ed al Ministero della Difesa Arma dei Carabinieri. Né è stato considerato possibile contare su altri centri (perché in tal modo si sarebbe configurata una inammissibile modifica dell offerta) o fare affidamento sulle ulteriori due soluzioni alternative proposte dalla Società (perché, relativamente alla voce sub 7, gran parte dell offerta si sofferma sulla soluzione 1, che prevede la preparazione di pasti presso strutture relative ad appalti asseritamente affidati alla stessa dislocati in territorio limitrofo, su cui non può contare, almeno per la maggioranza dei casi, ed in ogni caso non può negarsi che l offerta tecnica concernente il parametro 7 fosse condizionata). Conclusivamente, con la citata sentenza n. 2912/2013, è stata affermata, tra l altro, la violazione della buona fede di cui all art c.c., per aver la controinteressata indicato un offerta non veritiera o, quanto meno, condizionata, in patente violazione anche della par condicio, senza che peraltro il carattere condizionato della stessa emergesse (le ricorrenti hanno

6 segnalato alla stazione appaltante l aggiudicazione dell appalto da parte dell Arma dei Carabinieri). Ciò vale a determinare l esclusione dell offerta della Società controinteressata.. A parere del Collegio, tale caso rientra nelle ipotesi di incameramento della cauzione ex art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006, il quale va disposto in ogni caso in cui emergano circostanze che impediscano la sottoscrizione del contratto, imputabili all affidatario che abbia tenuto un comportamento contrario a buona fede. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso debba essere respinto. Sussistono gravi ed eccezionali motivi legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: - lo rigetta; - compensa tra le parti in causa le spese di lite; - ordina che la presente sentenza sia eseguita dall Autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati: Linda Sandulli, Presidente Roberto Proietti, Consigliere, Estensore Antonella Mangia, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

7 DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/01/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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