Il controllo dei lavoratori: stato dell arte anche alla luce del Job Act

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1 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO Il controllo dei lavoratori: stato dell arte anche alla luce del Job Act avv.ti Fabrizio Daverio e Barbara Milillo Studio Legale Daverio&Florio 13 aprile

2 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO Artt e 2104 c.c. Art c.c. Potere gerarchico dell imprenditore Art. 2104, secondo comma il prestatore di lavoro deve osservare le disposizioni per l esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende 2

3 Implicazioni Potere del datore di lavoro di organizzare l attività dei lavoratori e di controllare il rispetto delle regole anche ai fini dell esercizio del potere disciplinare Il lavoratore deve quindi soggiacere al potere direttivo e di controllo del datore di lavoro 3

4 Limiti Rispetto della dignità, libertà e riservatezza del lavoratore sancito dalla Costituzione e dagli artt. 2, 3, 4, 5, 6 e 8 S.L. 4

5 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO Art. 3 S.L.: Personale di vigilanza I nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dell'attività lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati 5

6 a) Ratio Vieta i controlli occulti (subdoli) sull attività lavorativa da parte di persone non conosciute come controllori dal lavoratore. Tutela della dignità e libertà del lavoratore. 6

7 b) Limiti di applicazione Non si applica al datore di lavoro e ai componenti dell organizzazione gerarchica, titolari di potere organizzativo e direttivo ex artt e 2104 c.c. e quindi di un potere di controllo noto ai lavoratori. In ogni caso: principio di correttezza e buona fede divieto di controlli asfissianti e vessatori ex art c.c. (ambiente di lavoro sereno e tranquillo) 7

8 c) Casistica giurisprudenziale dei limiti di applicazione Modalità di controllo c.d. occulte (poste in essere da soggetti non identificate o identificabili con il personale di vigilanza e sorveglianza = es. investigatori privati): nei limiti del controllo delle condotte illecite del lavoratore estranee all'attività lavorativa (cd. controlli difensivi - Cass. n /09; Cass. n. 9167/03) su addetti alle casse da parte di investigatori che, operando come clienti si limitano a presentare alle casse la merce acquistata e a pagare il relativo prezzo verificando la mancata registrazione della vendita e l appropriazione della somma incassata da parte del lavoratore (Cass /2012) 8

9 In particolare sui cd. controlli difensivi La giurisprudenza (CdA Bologna n. 554/2011) ne ammette la legittimità in quanto il controllo viene effettuato da soggetti terzi, estranei all'organizzazione aziendale, che agiscono quali clienti del datore di lavoro e non effettuano alcuna attività di vigilanza e controllo, bensì di investigazione. Resta in ogni caso difficile distinguere quando i controlli difensivi abbiano ad oggetto la prestazione lavorativa. 9

10 d) Violazione - Inutilizzabilità delle prove - Non costituisce illecito penale - È stato prospettato che la costante e reiterata violazione costituisce comportamento antisindacale potendo la sorveglianza occulta ostacolare lo svolgimento dell attività sindacale 10

11 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO Art. 4 S.L.: Controllo a distanza Art. 4. S.L. E' vietato l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalita' di controllo a distanza dell'attivita' dei lavoratori. Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro, ma dai quali derivi anche la possibilita' di controllo a distanza dell'attivita' dei lavoratori, possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l'ispettorato del lavoro, dettando, ove occorra, le modalita' per l'uso di tali impianti. 11

12 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO I principi: Divieto assoluto ed inderogabile di installazione ed uso di apparecchiature esclusivamente destinate al controllo a distanza dell attività dei lavoratori (Art. 4, primo comma) Per esigenze produttive, organizzative, o di sicurezza è necessario un accordo con la RSA o l'autorizzazione dell'ispettorato del lavoro per consentire l installazione di apparecchiature che possono comportare un controllo a distanza (Art. 4, secondo comma) 12

13 a) Procedura 1) Accordo con RSA 2) In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede la DTL (art. 4, secondo comma, S.L.) 3) Uso delle telecamere/apparecchiature di controllo: - per finalità di sicurezza e di tutela del patrimonio (es.: per prevenire atti di carattere criminoso) MAI - per finalità di controllo (diretto od indiretto) su attività lavorativa 13

14 Problematiche relative alla procedura (segue) La dottrina maggioritaria sostiene che è necessario il consenso unanime di tutte le RSA cfr. però Ministero del Lavoro: «la necessaria adesione di tutte le RSA finirebbe per tradursi in un vero e proprio diritto di veto utilizzabile anche dalla rappresentanza sindacale più esigua» (Prot del 5 dicembre 2005). È insufficiente, in ragione della tassatività dei soggetti indicati dal comma 2 dell'art. 4 S.L., un'intesa con gli organi di coordinamento delle RSA di varie unità produttive (Cass. n. 9211/97, contro Tribunale di Napoli, sent , sulla legittimazione del coordinamento RSA) 14

15 Problematiche relative alla procedura (segue) Rilevanza o meno del consenso dei lavoratori Irrilevante l eventuale consenso dei singoli lavoratori ovvero la conoscenza del controllo (Cass. 9211/97, 1490/86, 1236/83) VS. Non commette reato l imprenditore che videosorveglia i propri dipendenti, dopo avergli fatto firmare un foglio di autorizzazione. Ciò anche in assenza di un accordo con le rappresentanze sindacali (Cass /2011) 15

16 b) Contenuto del divieto È sufficiente che le apparecchiature siano state solo installate anche se non ancora funzionanti (Cass. 9211/97) Concetto di attività lavorativa: qualsiasi attività svolta sul luogo di lavoro, anche durante le pause Anche i controlli intermittenti o saltuari (Cass. 1490/86) esercitati in locali dove i lavoratori possono trovarsi soltanto saltuariamente Impianti audiovisivi o qualsiasi altra apparecchiatura per il controllo a distanza 16

17 c) Controlli ammessi dalla giurisprudenza Controlli cd. difensivi al fine di dimostrare l'illecito posto in essere da propri dipendenti, utilizzando le risultanze di registrazioni video operate fuori dall'azienda da un soggetto terzo o i tabulati telefonici acquisiti da un soggetto terzo, del tutto estraneo all'impresa e ai lavoratori dipendenti della stessa, con la conseguenza che tali risultanze sono legittimamente utilizzabili nel processo dal datore di lavoro (Cass. 3122/2015; Cass. 5371/2012; Cass. 2117/2011) N.B. La giurisprudenza (CdA Bologna n. 554/2011) ne ammette la legittimità in quanto il controllo viene effettuato da soggetti terzi, estranei all'organizzazione aziendale, che agiscono quali clienti del datore di lavoro e non effettuano alcuna attività di vigilanza e controllo, bensì di investigazione. Quando la condotta del lavoratore sia lesiva del patrimonio o dell'immagine aziendale (Cass. 3122/2015) 17

18 Il divieto: casistica giurisprudenziale L azienda può licenziare chi usa il pc aziendale per giocare, anche se gli contesta tutte le sessioni incriminate. Esclusa la genericità nonostante l addebito non riporti il numero di partite disputate in orario di servizio. Non è controllo a distanza la verifica sul personal computer (Cass /2013) Le telecamere introdotte nel luogo di lavoro dalla PG non sono riferibili al datore di lavoro (Cass /2013) Accolto il ricorso dell operatore di call-center licenziato: le telefonate lampo con gli utenti ritenute inadeguate al servizio non fanno prova contro di lui ai fini della legittimità del licenziamento che il datore di lavoro aveva disposto giustificandolo come controllo su condotte illecite del dipendente (Cass /2012) È legittimo il licenziamento dell addetto di sorveglianza che durante il turno usa il telefono per due ore (Cass. n. 5371/2012) È legittimo il controllo ex post su messaggi di posta elettronica in presenza di sospetti su illeciti (Cass. 2722/2012) Con riferimento a "post" pubblicati su Facebook, per accedere ai quali è necessario il consenso del titolare, la comunicazione deve ritenersi non potenzialmente diffusiva e pubblica, in quanto, attraverso Facebook (e social network analoghi) si attua una conversazione virtuale privata con destinatari selezionati i quali hanno chiesto previamente al presunto offensore di poter accedere ai contenuti (Trib. Gela sez. pen. 550/2011 contro Trib La Spezia) 18

19 Focus: i principi generali che regolano l accesso a internet e 'utilizzo delle nei luoghi di lavoro ai fini del divieto di cui all'art. 4 S.L. La proprietà del mezzo di lavoro (computer aziendale) nonché della dorsale informatica e dell accesso ad internet rimane in capo al datore di lavoro; il lavoratore non è titolare di alcun diritto di accesso ad internet né di utilizzo della posta elettronica; il datore dunque può regolamentare l accesso ad internet, e persino vietarlo (mediante un chiaro protocollo aziendale sulle regole di accesso ad internet), ma un divieto assoluto non è razionalmente concepibile; in luogo di un divieto assoluto, si propone un divieto selettivo, che riguardi: siti non pertinenti all attività lavorativa; siti a pagamento; siti l accesso ai quali è disdicevole (siti porno, che inneggiano a discriminazioni ecc.); il download di programmi o file non autorizzati, al di fuori della rete aziendale Intranet o dei siti Internet certificati; è possibile ricorrere a misure preventive (filtri) che consentano l accesso solo a certi siti e/o solo in certe fasce orarie (ad es. nelle pause dei lavoro); il datore può vietare l uso della posta per fini personali, o limitarlo (come è più ragionevole ipotizzare). 19

20 d) Violazione - Sanzioni penali ex artt. 114 e 171 Dlg.s 2003/196 nonché art. 38 S.L.: arresto da 15 giorni ad 1 anno e/o ammenda da 154 ad Comportamento antisindacale: art. 28 S.L. (Trib. Milano 18/3/06) - Piano processuale civilistico: inutilizzabilità ai fini probatori del dato informativo acquisito in violazione del divieto di cui all art. 4 S.L. (Cass.8250/00, Cass /07 e Cass. 4375/10) 20

21 Art. 7 S.L.: il procedimento disciplinare (segue) Affinché una sanzione sia legittima occorre, sotto il profilo procedurale, che il datore di lavoro segua le seguenti tappe: (a) applichi una sanzione tipizzata in precedenza in un codice disciplinare (che associa appunto le infrazioni ai provvedimenti) regolarmente affisso in azienda, in luogo accessibile a tutti; (b) rispetti quanto previsto dal codice disciplinare (ossia commini la sanzione corrispondente al tipo di infrazione commessa); (c)contesti tempestivamente al lavoratore (per iscritto e in maniera molto precisa tranne per le sanzioni verbali) l'inadempienza (ovvero il comportamento antidoveroso, se possibile, con luogo, data e ora in cui lo stesso è avvenuto, indicazione degli eventuali testimoni, ecc.); (d) dia la possibilità al lavoratore di difendersi; il dipendente può farlo in prima persona o attraverso il sindacato entro 5 giorni dalla contestazione, chiedendo di essere ascoltato o presentando le proprie difese per iscritto; (e) ascolti il lavoratore a sua difesa, se lo stesso lo richieda; (f)adotti il provvedimento solo dopo che siano decorsi 5 giorni dalla data in cui il lavoratore ha ricevuto comunicazione della contestazione o dopo averlo sentito a sua difesa (tranne per le sanzioni verbali); (g) provveda ad adottare tempestivamente la sanzione, motivandola (motivando, in particolare, perché non si è accolta la difesa del lavoratore) (tranne per le sanzioni verbali). 21

22 Art. 7 S.L.: il procedimento disciplinare (segue) Sotto il profilo sostanziale occorre che: a) venga applicata una sanzione tipica, espressamente prevista dalla legge e dal contratto collettivo; b) vengano rispettati i limiti massimi di legge e CCNL; c) venga applicata una sanzione proporzionata alla gravità dell illecito; d) non si tratti di una sanzione comportante un mutamento definitivo del rapporto (tranne, ovviamente, il licenziamento). 22

23 Inutilizzabilità delle risultanze dei controlli I risultati del controllo sull attività lavorativa del lavoratore acquisiti dal datore di lavoro mediante apparecchiature che consentono il controllo a distanza dell attività lavorativa senza il preventivo accordo con le RSA e/o l autorizzazione del Servizio Ispettivo della Direzione Provinciale del lavoro e, quindi, in violazione dell art. 4, secondo comma, SL, sono inutilizzabili ai fini disciplinari, con la conseguenza dell illegittimità del licenziamento del lavoratore che risulti fondato su dati acquisiti mediante tale attività di controllo a distanza (Cass /2007) Costituisce strumento di controllo "preterintenzionale" a distanza dell'attività dei lavoratori, soggetto alla disciplina dell'art. 4 comma 2 l. n. 300 del 1970, un'apparecchiatura di rilevamento delle presenze attivata mediante tessera magnetica (badge), sicché, in caso di mancato esperimento della procedura di cui all'art. 4 comma 2 st. lav., non sono utilizzabili in sede disciplinare i dati acquisiti tramite la stessa (Trib. Napoli, 29/09/2010) Nemmeno in presenza dei presupposti previsti dal secondo comma dell art. 4 S.L. possono essere assunti a base di provvedimenti disciplinari fatti accertati o comunque rilevati per mezzo dell impianto installato per esigenze produttive ed organizzative (Ispettorato del Lavoro di Alessandria 16/4/77) 23

24 DOMANDE? 24

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